kenndy大法官判例解釋同性戀

A. 羅伊案誰知道》

20世紀70年代的「羅伊復訴韋德案」（制ROE V. WADE）（簡稱「羅伊案」）
「羅伊案」在美國政治生活中具有廣泛而深遠的影響。由「羅伊案」引發的墮胎權之爭，在美國的政界、司法界和社會各個層面掀起了軒然大波。「羅伊案」和此前的「布朗案」推動了美國司法復審制度的建設進程；圍繞墮胎權的問題，衍生了選擇權利派和生命權利派的對抗：由對選擇權和生命權的認可，加劇了美國上個世紀末的政治分野；通過「羅伊案」的推動，美國婦女運動超越了對「性自由」、男女平等等權利的訴求，在更深、更廣的層面延展。

B. 為什麼美國同性戀婚姻全國合法化是通過聯邦最高法院的判例的形式創造法律 而不是通過真正擁有立法權的

不僅是美國，我們國家也是這樣的，即法院判例有效原則，這是因為法律是模糊回條款，答只認定犯罪事實條款，並不對日常行為實施准則

比如我國法律規定，詐騙5000元算詐騙犯，那就等於詐騙4999元不算詐騙犯；

但是許許多多的司法解釋都是以判例為準的，比如ATM多吐錢，廣州就可以判無期，但是並沒有法律對ATM吐錢做出過犯罪標示，那麼廣州法院的無期判例就是准則，將來拿到多吐的錢就是無期，雖然法律中並沒有這條

比如信用卡套現，以前從來沒人管過，福建那邊以非法經營罪開始逮捕和判決，100萬一年，有了判例，然後全國推廣

判例是對法律的補充，法律沒有標示為違法的，判例可以加註為違法，我們國家是有罪推定，美國是無罪推定，這就使美國法院可以做出合法的判例

C. 美國歷史上著名的羅伊訴韋德案引發的思考:

你看看這個吧
在美國200多年歷史中，從來沒有一個判例象聯邦最高法院(以下簡稱:最高法院)1973年的Roe v. Wade〔1〕案(以下簡稱:羅伊案或者羅伊判例)那樣，在整個社會引起如此廣泛和持久對立。

羅伊判例之後，反對墮胎的參眾兩院議員在當年就提出「憲法保障各州墮胎立法權」、「憲法保護始於受精的生命」、「憲法保護未出生兒童」等憲法修正議案，試圖通過修正憲法而推翻羅伊判例盡管通過一個對墮胎問題「一刀切」的憲法修正案是毫無希望的。80年代之後，立法動議從修正法轉向制定民權法案，反對墮胎的一方提出了主張生命始於受孕的「未出生兒童民權法案」、禁止據胎兒性別而決定墮胎的「胎兒民權法案」;支持墮胎的一方提出了「婦女健康平等法案」、「自由擇法案」和「生育健康保護法案」。1996年，參眾兩院以多數票通過禁止「局部分娩」(partial birth)的反墮胎法，柯林頓總統行使否決權，阻止了該法生效。

在共和黨執政期間，歷屆美國總統都將推翻羅伊判例作為他們任期內的主要政治目標之一。反對墮胎是里根競選綱領「道德多數」的重要組成部分，里根聲稱:「一個社會抹殺人類生命一部分——胎兒的價值，這個社會也就貶低了全部人類生命的價值。」〔2〕聯邦政府多次作為「法庭之友」(Amicus Curiae)，在涉及公共利益的案件中，與案件判決有利害關系，因而被允許在法庭發表支持一方意見的訴訟參加人)，與州政府一起，要求最高法院推翻羅伊判例。

美國總統歷來通過提名聯邦法院法官而影響司法，但是，總統提名必須得到參議院多數認可。羅伊判例之後，通過提名大法官而改變最高法院力量對比，成為美國總統推翻或者維持羅伊判例的一個重要政治謀略。在參議員聽證會上，支持和反對總統提名的議員常常發生激烈爭辯，大法官候選人對墮胎問題的態度則往往成為爭議焦點。〔3〕從羅伊判例之後，到柯林頓在93、94年分別任命兩名大法官之前，最高法院的力量對比發生了實質變化:支持羅伊判例的法官從多數變為少數，主張全部或者部分推翻羅伊判例的法官從少數變為多數。目前，最高法院9名大法官就羅伊判例分為遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些爭議焦點上僵持對立，以至無法形成多數意見。

每當最高法院審理墮胎案件，支持和反對墮胎的民眾就針鋒相對地舉行大規模示威遊行，一方口號是:「生育選擇是我自己的事」(Reproctive Choice I Made Mine)，另一方口號是「不許有殺人的隱私」(No Privacy to kill)。與此同時，游說的抗議信件如潮水一般湧向最高法院。示威者封鎖墮胎診所，勸阻孕婦尋求墮胎咨詢，在全國各地是司空見慣的。在極端的情況下，反對墮胎的情緒導致槍擊墮胎診所等暴力行為。現任大法官Scalia在凱瑟案不同意見中說:「羅伊判例不是化解了人們在墮胎問題上的分歧，而是加深和擴大分歧的最主要的原因，正是羅伊判例將分歧推到全國范圍，從而給解決分歧製造了無窮的困難。」〔4〕

（二）羅伊判例展示了法官、當事人、學者如何圍繞一個案例，通過解釋法律而競爭合法性，這一競爭過程本身比任何理論都更能說明:法律解釋究竟是什麼。

如果對法律解釋問題進行一般性討論，總會纏繞於一些前提性問題，例如:為何解釋?引出解釋的問題是什麼?解釋目的是什麼?解釋方法是否得當?當我們從一個疑難案件入手而觀察解釋過程的時候，這些前提性問題是可以省略或者可以被觀察的。因為: 1.一個現實的爭議已經被推到法院。當事人之間發生爭議，並請求法院解決爭議，而不是法院脫離具體事實去製造一個法律問題，然後，進行一般性的法律解釋。當然，法院可以通過選擇案例而尋找一個正中下懷的爭議問題，但是，法院至少在形式上是被動的。

2.在爭議的全部過程中，參與者角色是預先設定和不可改變的，每一方當事人都要建立自己聲稱的合法性，而擊破對方聲稱的合法性。解決爭議的全部過程是通過對抗式訴訟而進行合法性競賽，而法官必須裁判合法性競賽的勝負。在大多數情況下，法官只能就某一個確定的爭議焦點，判決一方全勝，另一方全敗，沒有其他選擇。因此當事人是圍繞一個註定要有答案的問題，進行一場註定要有勝負的較量——不是武術表演式的單練，而是互決勝負的對練。一個不可改變的事實是:人們不能因為解釋方法和理論分歧而放棄解釋，也不能等到解釋方法和理論「完善」之後再作出結論，因此，關於解釋方法和理論的爭辯只是作為合法性競爭的構成部分而顯示其現實意義。

3.法官和當事人都承認:在當事人和法院之外，存在一個決定合法性爭議的權威文本。解釋對象不僅是確定、可以被解釋的，而且對競賽參與者和裁判都有約束力，至少在形式上如此。即使當事人爭論一個法律本身的合理性，他們也是根據承認存在另外一個更加權威的法律文本，否則，法律解釋問題是無法進入法院的。

4.訴訟和體育比賽的一個差別是，法官裁判勝負需要陳述理由，體育裁判只作結論，不談理由。法官之所以有資格判決輸贏，是因為他們能夠提供判決理由;體育裁判也有自己的理由，只是體育規則本身比法律規則簡單、明確，裁判需要當場宣布勝負而沒有時間陳述理由。法官需要告訴當事人:決定勝負的規則從何而來，規則如何適用於爭議事實，規則的適用是否遵循先例等等。法官需要證明:裁判符合一個超然於游戲參加者的權威文本，至於法官是比照事實和法律之後得出一個「客觀」結論，還是先形成「前見」，然後，按照「前見」去裁剪事實和法律，這是無從考證的法官內心狀態——一個由法官職業良心決定的問題。但是，無論怎樣，法官有義務竭盡努力形成當事人的確信:裁判來自法官必須服從的法律文本，而不來自法官本人的道德哲學、意識形態或者偏見。

在對抗式訴訟中，結局通常是一方獲勝，一方失敗(雙方獲勝或者兩敗俱傷是例外情況)。如果所有法官就判決達成一致意見(結論和理由都一致)，審判理由通常是加強一方的合法性，而否認另一方的合法性，法官實質上是加入當事人一方的陣營，判決理由實質上是有關當事人主張和判決本身合法性的解釋。因此，問題不在於教育背景相同的法官如何對同一事實和同一法律產生分歧，而在於他們如何運用基本相同的合法性淵源建立不同的審判理由。審判理由就是法律解釋，就此而言，一個沒有審判理由的裁定不能算是司法裁定。

（三）羅伊判例引起爭議的法律問題包括:墮胎合法性是一個應當由立法解決的政治問題，還是一個應當由最高法院解決的法律問題?司法判決應當是遵循前例，還是回應公眾意志?按照憲法第14修正案，未經正當程序而不可剝奪的個人自由是否包括婦女墮胎的自由，未經正當程序不可剝奪的個人生命是否包含「胎兒」?法院解釋憲法的依據是憲法條文和憲法制定者的本意，還是一種可以讓法官自由發揮的憲法「基本價值」?圍繞這些問題展開的爭議，決不是為了統一認識，而是就角色、價值判斷、法律解釋方法的合法性進行競爭———在特定製度和具體個案背景下的合法性競賽。

圍繞羅伊判例的問題之所以和法律解釋有關，因為，在那些和爭議有關的基本前提上，對立各方存在共識:其一，各方對問題的真實性不存在爭議，有了這樣的共識才有可能進入羅伊判例的第一個問題——這是不是一個應當由法院回答的問題?其二，法官和當事人都承認:憲法比自己更權威，當事人的主張和法院的判決是否具有合法性，取決於它們能否得到憲法支持;重要的不是法官作出了什麼決定，而是法官的決定是否能夠得到憲法支持，因此，進入羅伊判例的第二個問題——法官超越憲法文本含義和創制者的意圖解釋憲法是否背離了正當角色?其三，憲法判例生效之後構成對法院具有約束力的權威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，進入羅伊判例的第三個問題——法院是否應當回應公眾反應而推翻前例?

盡管，圍繞羅伊判例的爭議始終是以憲法解釋為脈絡，以法院的合法角色為焦點，但是，爭議的原動力是利益的合法性競爭。一方面，羅伊判例宣告婦女墮胎合法化，另一方面，羅伊判例冒犯了美國社會的其他價值判斷，打破了傳統形成的合法性邊界。羅伊判例對篤信生命從受孕開始的宗教是一種褻瀆:當法院宣布胎兒不是生命的時候，一個世俗權威侵入了宗教權威的傳統領地;反對羅伊判例的呼聲之所以如此激烈、廣泛和持久，司法和宗教結怨是一個重要原因。羅伊判例對各州立法權構成了嚴重挑戰:羅伊判例的妊娠三階段劃分實際上是給各州政府提供了一個立法綱領，聯邦司法如此激進地侵入各州立法領地，自然引起強烈抵抗。

羅伊判例對合法利益的傳統邊界的沖擊遠遠不止是生育自主問題。當法院宣布墮胎是憲法保護的隱私權時，就拉開了一場更為廣泛的利益合法化之爭的序幕:

1.既然生育和墮胎都是受到平等保護的權利，那麼，政府資助生育，而不資助墮胎，是否違反平等保護規則?政府分配社會資源的合法性面臨挑戰。

2.既然墮胎是一種隱私權，那麼，同性戀為什麼不能也是隱私權，同性戀伴侶為什麼不能得到和異性配偶一樣的福利待遇?同性戀為什麼不能收養子女，為什麼不能相互成為法定繼承人?

3.既然墮胎是個人支配其身體的自由，那麼，安樂死是不是一種自由?人是不是有自殺的權利，醫生是不是能夠幫助病人實現這種權利?當一種傳統的「非法」主張得到「正名」之後，接踵而至的是，類似的非法主張與之附會、認同，紛紛要求「正名」，從而導致重新劃分合法利益邊界的系列爭奪戰。

羅伊判例不是一個單純的法律解釋問題，而是對立各方通過法律解釋擴展自己的合法領地，重新劃分合法性邊界。但是，羅伊判例提出的法律問題又不是什麼新問題，而是從最高法院自稱擁有違憲審查權之後一直爭論不休的老話題，人們就這些老話題進行爭論，決不是為了「統一思想」或者求大同而存小異，而是因為每當一種勢力試圖改變傳統邊界的時候，主張保持原狀和改變邊界雙方的論調總是圍繞老話題而展開新的一輪較量。

D. 誰有哈佛法律評論之經典合輯及影響美國司法程序的案例

在美國法的發展史上，《哈佛法律評論》作用之重要無容置疑，在各個領域，它都為後人留下了值得反復誦讀的經典文獻。憲法學領域又何嘗不是如此。賽爾教授的「美國憲政理論的淵源與范圍」一直是憲法學必讀的經典，即使是司法審查最積極的擁護者也迴避不了他對這項制度的謹慎質疑。威克斯勒教授的「走向憲法的中立原則」在法學論文引用率上一直排行第一，超過了霍姆斯1897年的絕世經典「法律的道路」。這對於法理學「排行老大」的中國來說，也許是一件匪夷所思的事情。

翻譯《哈佛法律評論》的經典論文，對幫助中國讀者理解美國憲法的意義也是顯而易見的，我無須贅言。事實上，這正是這本文集的主要目的所在，也是選擇文獻的主要標准。畢竟，它所面向的是中國讀者，因而要為中國讀者服務，幫助中國讀者理解美國憲政的淵源、歷史和現狀。入選這本文集的文章主要有兩類。一類是歷史地位不可動搖的、對美國憲法發展產生持久影響的經典名作，譬如上述兩篇以及切菲教授對言論自由的評論；另一類則是活躍在當今舞台的知名學者對美國憲法（學）發展的相當晚近的概括，其中有的雖然可能僅反映了一家之言，但人們仍然能從中了解到美國憲法在某個方面的最新概況。總的來說，對前者的標准更高一些。時光對人的記憶來說宛如大浪淘沙，不斷銷蝕著思想的影響。對於一般的論文，年代越久遠，影響力越微弱；只有真正的經典才能像一壇陳年老酒那樣，藉助時間發揮出越來越濃郁的醇香。更晚近的作品究竟屬於哪一類，要看我們的眼力和造化了。在我們現在看來，它們代表了這個階段憲法學說的里程碑，盡管以後也許會被更高的豐碑所遮蓋。

哈佛法律評論協會曾在1967年出版過一個憲法的集子，收集了當時比較有代表性的十餘篇論文。我們採用了其中四篇。其餘的盡管是某個領域的階段性總結，但似乎對今天的意義已經不那麼大了，因而必須為更新的綜合(synthesis)所替代。我們主要從Lexis-Nexis網上搜索了憲法幾個主要領域的論文，將我們認為有潛力成為經典的（畢竟這是需要時間檢驗的事情）放到現在的這本文集，構成了目前的八篇文章。

一

這幾篇文章都和司法審查有關系。美國是第一個探討這個問題的國家，其歷史至少從1803年的馬伯里訴麥迪遜開始。在這個里程碑的判例中，馬歇爾(C.J. Marshall)領導的聯邦最高法院在沒有憲法明確授權的情況下為自己建立了司法審查權。這種做法立刻引發了幾乎所有「法律人」參與的爭論，這場爭論延續至今。賽爾教授在判決90年後發表的「美國憲政理論的淵源與范圍」顯然不是第一篇質疑和界定這項權力的論文，但無疑是最有權威性和代表性的一篇。事實上，或許是因為司法審查已經成為既成事實，賽爾並不質疑這項權力的憲法依據，而是在勉強承認其存在的基礎上限制這項權力的范圍。這也是現代絕大多數懷疑者所採取的思路。畢竟，這項制度已經存在兩個世紀之久；除了某些「極端分子」之外，今天已很少有人會斷然否認司法審查的正當性。爭論的焦點一直是法官應如何並在什麼范圍內行使這項非同尋常的權力。賽爾的這篇論文系統闡述了憲法的嚴格解釋主義，並使之成為美國司法哲學的一個重要流派。雖然有些判決未必明確引用他的文章，但是從判決思路上顯然可以看到這篇論文幾乎無處不在的影子。

威克斯勒教授則多少站在另外一邊，至少看上去是如此。一開始，他先論證司法審查實際上是有條文依據的。這也和大多數人的信仰不同。大多數人都像漢德法官(J. Hand)那樣認為，司法審查是憲法沒有規定但對於維護憲法權威來說確實是必要的權力。威克斯勒卻相當令人信服地證明，雖然憲法沒有明確提到司法審查，但是從憲法規定的結構上能邏輯地讀出這項內在權力。這么說來，威氏是司法審查的積極擁護者了。其實不然，他接著筆鋒一轉，轉而主張司法審查必須依照某種「中立原則」。憲法授權法院進行司法審查，但這並不表明法院可以任意行使這項權力，隨便將自己的價值、理念和政治主張摻合到憲法文本中去；假如這樣做，法官就「越界」了，且威克斯勒舉出了美國法官在判決過程中「越界」的許多實例，包括像「校區種族隔離案」(Brown v. Board of Ecation)這樣的社會影響巨大且至今為民眾所稱頌的判例。可以不誇張地說，這是一篇迄今為止討論這個主題的最具建設性的論文，也是這個領域的難以逾越的里程碑。它一方面代表著自馬伯里決定以來的學術論辯之總結，另一方面又清晰指明了一個新的起點、新的方向、新的思路。此後，人們對司法審查和司法職能的學術探討多建立在這篇論文的基礎上，因而其引用率那麼高，也就不足為奇了。

司法審查這個潘多拉的盒子首先是由首席大法官馬歇爾打開的，因而本書如果沒有一篇關於他的文章將是不妥當的。法蘭克福特大法官的論文專門是為了紀念馬歇爾誕辰200周年而作，也是本書惟一的一篇來自司法實務界的文章。對於中國讀者來說，法蘭克福特並不是一個聽起來那麼熟悉的名字。如果說馬歇爾、霍姆斯、布萊克或道格拉斯等人都是因為標新立異而聞名，那麼法蘭克福特則是一位以嚴謹和中庸著稱的大法官，嚴格保持著一位法官所應有的中立和低調。在這個意義上，他比那些家喻戶曉的政治化人物更能代表美國法官共同體，他對同行馬歇爾的評價也因此而更為公允。盡管在美國的憲政文化之下，司法審查或許是一項遲早都要出現的憲政制度，但是說馬歇爾通過馬伯里決定改變了美國憲法的歷史，應該並不算過譽之詞。當然，馬伯里案只是一個起點；通過詮釋其後的一系列憲法判例史上的里程碑，法蘭克福特法官進一步探討了司法職能的本質，並再次對司法超越界限的可能性發出警告，而這種警告和前面兩篇論文的主旋律是相當和諧的。

二

如果以上三篇是專門關於司法審查的論文，本書的其它論文則是從更具體的視角探討同樣的問題。阿克曼教授的文章是要「超越」1938年的卡羅琳產品案，更准確地說是其中的一個腳注——大名鼎鼎的「第四腳注」(Footnote 4)。可別小看它只是一個腳注，它對美國憲法的影響力實在是非同小可。即使美國憲法如此簡練，你也可以不知道其中某些不那麼重要的條文，但是卻不可以不知道這個腳注；如果美國法學院的學生不知道這個腳注意味著什麼，那麼可以肯定他通不過憲法學的期末考試。為什麼？因為在這個腳注中，首席大法官斯通(C.J. Stone)闡明了法院在什麼時候可以或應該對立法加大審查力度。什麼時候？在民主和法治「失靈」的時候。斯通法官在「第四腳注」中列舉了幾種情況，其中一種是「分散和孤立的少數族群」 的利益受到法律上的歧視。我們知道，民主在程序上就意味著多數主義規則：如果民主程序正常進行，那麼社會中的多數選民將最能代表自己利益或觀點的候選人選入議會；議會代表中的多數通過法律，使之最有效地反映多數人的利益和觀點。但是如果多數人的某些利益或觀點並不那麼無辜——如果他們侵犯了少數人的基本利益，那又該如何呢？在民主和法治國家，除非你能喚起多數人的支持或同情，你是沒有希望的；譬如你和你的同類只佔這個社會的十分之一，你很可能會發現多數人壓在你頭上，對你們進行任意的歧視，而且是以神聖的「法律」的名義！在美國歷史上，種族歧視正是以法律的形式強加在黑人等有色人種身上，而這些法律都是通過民主程序制定的。

在這種情況下，既然民主幫不了你的忙，你只有靠法院了，也就是希望由法院宣判這種法律違反了憲法第十四修正案對所有人的平等保護；當然，如果這個社會就是清一色的歧視，法院也不見得幫得了你，但多一個依靠總沒有壞處。斯通大法官指的就是這個意思：正是在民主和尋常的法治不能可靠地得到憲法所要求的結果時，法院應該也可以發揮其獨特的作用——應該，是因為歧視的受害者不能依靠議會或總統這類通過民主選舉產生的政治機構，因而法院在憲法面前責無旁貸；可以，是因為反正民選機構不能有效發揮其憲法職能，因而法院代行其職並無越位之嫌。注意到卡羅琳產品案宣判於1938年，正值羅斯福總統新政之後，法院的威信跌落到僅次於「蓄奴案」(Dred Scott)的最低點。事實上，最高法院在這個案例的判決中明確信奉司法節制主義，全面退出對立法和行政的司法干預。然而，「第四腳注」為司法復興埋下了伏筆：畢竟，在某些情況下，這個國家還是需要司法干預的。通過這個腳注，斯通法官界定了現代法院在民主社會中的司法職能，進一步發展了美國的政治制衡理論，並為法院日後對取消美國的政治與法律歧視發揮巨大作用做好了理論准備。種族最終被宣判為「嫌疑歸類」(suspect classification)，法院將以「理論上嚴格，實際上致命」的眼光來審視涉及種族的立法：一旦涉及任何種族歧視，這部法律就面臨「死刑」了。在美國歷史上，起到這種作用的判例屈指可數，足見「第四腳注」舉足輕重的地位。

當然，「第四腳注」畢竟只是一個腳注，斯通法官不可能在此將所有問題說清楚。這也就引發了阿克曼教授的挑戰。他並不質疑「第四腳注」的出發點：司法機構可以在民主政治機構「失靈」的情況下發揮更大的作用，但他質疑腳注表述的准確性：「顯明和孤立」的少數群體是否真的在民主社會中無能為力？如果諸如種族等群體在今天並非如此，那麼司法繼續給予其特殊保護就等於「弄錯對象」了，而其他真正需要得到司法保護的群體卻受到忽視。通過逐個澄清概念誤區，阿克曼指出「第四腳注」的措辭具有誤導性：需要特殊保護的其實不是「顯明和孤立」的少數群體，而是「隱性與分散」的少數群體，譬如婦女、窮人和同性戀者——有時甚至是多數群體，因為他們的集體行動面臨著組織成本的巨大障礙。通過這篇論文，阿克曼與其說是挑戰或「超越」卡羅琳產品案，不如說是更新了「第四腳注」在現代社會的意義。

三

注意上文的全部討論有一個前提：「如果民主程序正常進行」，但這個前提顯然不是自動成立的。如果這個前提不成立又如何？我們知道，在當今世界上，幾乎所有國家都宣稱自己是「民主」的，但民主程序運行良好的國家並不多，不少國家賄選、舞弊現象相當嚴重。如果徒有紙上的規定，實際上「選」出的議員並不能代表社會上多數人的利益和立場，那麼其所制定的法律在社會效果上如何，便可想而知了。如何防止這種情況發生，保證民主程序依法進行？這又是民主本身無能為力的事情了，因為在選舉的那一刻，被選舉的那個政治機構其實已經解體了，所以根本無法保證新的人選符合憲法要求。民主過程必須得到法治的保證，否則就註定是虛假的民主；為了保證民主過程的法治化，法院又必須發揮其應有的作用。事實上，這是「第四腳注」命題的延續。「第四腳注」也確實提到了這種情況：限制政治程序的立法應受到更嚴格的司法審查。如果法律禁止某個人群參與選舉過程，那麼他們肯定不能指望通過選舉和立法來保護自己的權益了。在這種情況下，法院有理由對此類立法進行更嚴格的審查；法院這么做非但不和民主原則相沖突，反而恰恰是在制度上幫助民主「運轉起來」。

皮德斯教授的論文涉及范圍更廣。選舉過程不僅可能受到法律限制（例如美國在大約半個世紀以前對種族的限制），而且還可能受到種種因素的扭曲，例如選區人口分布的不均衡、選區形狀的不規則以及法律對競選資金的規制等等。另外，盡管法律規定本身沒有什麼問題，實際操作過程卻可能會出現形形色色的問題，如自動識別選票的機器可能誤讀或忽略某些有效選票等高度技術性問題。2000年的美國總統大選是一個最貼切的例子。如果某個關鍵的選區在統計選票中有爭議，法院應有何作為呢？選舉是一個政治過程，但並不是法院所不能插手的「政治問題」(political question)。對於這樣的問題，法院可以說是最有資格管了：相對於其它機構（如國會——總統自己顯然是不能插手的，尤其是如果他像在2000年大選中那樣作為候選人捲入爭議的話），法院的獨立和公正受到更可靠的保障。問題是法院在處理這類問題過程中應尊重什麼限度，遵循什麼原則。如果司法審查的標准不妥當，那麼沒有什麼能保證法官比平常人更公正或客觀，所謂的司法判決也就不過是少數幾個人按照自己主觀意念的投票結果而已。（在2000年總統大選所引發的「戈爾訴布希」判決中，這種情況可能真的發生了。）皮德斯教授對這類問題有深入的研究，早先曾和他人一起主編《民主之法》(The Law of Democracy: Legal Structure of the Political Process)一書，可以說是集這個領域的各種判例與理論之大成。在最近的「民主政治的憲法化」這篇文章中，他梳理、總結和評判了最高法院近年來的判例，進一步闡述了民主通過司法而憲法化(judicial constitutionalization)這個新鮮的主題，並發展了一套鑒別司法審查正當性的標准，讀來令人耳目一新。

當然，民主依賴一系列制度保障，只有司法保障是遠遠不夠的。司法是對民主以及所有憲法權利的最直接也是最後的一道屏障，但如果沒有言論和新聞自由，沒有充分和自由的辯論與交流，沒有選民與候選人的准確信息，我們能指望這樣的「民主」能產生什麼政府呢？如果等到選舉那一天再來關心整個過程的合法性，只恐怕專制的生米要煮成熟飯了。這是為什麼言論與新聞自由對於民主如此重要，同時也是為什麼政治言論的自由是如此重要。兩者其實反映了同一個命題：言論自由之所以重要，之所以不能受到政府的隨意控制和干預，正是因為它對於民主社會發揮著一種不可替代的作用。這就是霍姆斯和布蘭代斯(J. Brandeis)法官在兩次世界大戰之間的一系列反對意見中所闡述的偉大思想。聯邦憲法第一條規定：「國會不得剝奪言論和新聞自由。」這么簡短的一句話意味著什麼？他們將其理解為，言論在一般情況下是不受控制的，除非言論將產生「清楚與現存的危險」(clear and present danger)；法院應當嚴格審查限制言論的法律，防止其對言論自由構成過重的負擔。這一思想在切菲教授那裡獲得了系統化。在1941年的《美國的言論自由》一書中，他為「清楚與現存危險」的憲法標准提供了理論依據，並促使這一標准作為少數意見逐步為多數意見所接受。

然而，「清楚與現存的危險」標准本身就存在著至少兩種截然不同的解讀。一種解釋認為它要求法院平衡言論的種種社會後果，然後決定政府是否可以限制言論。另一種解釋則認為「平衡」路徑太主觀、太不確定、給法官的自由裁量權太大，以至於不可能為這項至關重要的自由提供有效保障；事實上，在兩次大戰之間及之後一段時期，最高法院的多數意見正是基於霍姆斯法官的「清楚與現存危險」標准，將被告發表反戰言論的自由給「平衡」掉了。因此，為了保證言論自由不受政府的控制或剝奪，法院應該採取「絕對」(categorical)保護路徑：凡是屬於憲法保護范圍內的言論，一律不受政府幹涉，就這么簡單。雖然只有少數人採取看上去極端的第二種路徑，其中亦不乏傑出者。法官中有布萊克(J. Black)，學者中則有切菲的老師邁克爾約翰教授。後者將言論自由和民主自治緊密相連，系統發展了言論自由的絕對保護理論。但是「吾愛吾師，吾尤愛真理」。在此收入的這篇短評中，切菲教授為自己和霍姆斯法官辯護，並責怪其師「劍走偏鋒」。這是關於言論自由兩大門派的交鋒。孰是孰非，讀者讀後自有公斷。

四

和皮德斯教授的文章一樣，普斯特教授的論文也是對聯邦最高法院最近一屆開庭期的評判和總結。《哈佛法律評論》每年都會請一位知名學者（一般是憲法學領域）寫一篇繼往開來的「前言」(Foreword)，回顧和梳理過去一年的判例進展，展望新的一年的司法成就。2002年是非同尋常的一年，因為最高法院在這一年以出人意料的方式判決了好幾個意義重點的案例，從根本上改變了以往對州政府侵犯同性戀袖手旁觀的態度，並明確肯定了大學校園里的「糾偏行動」(affirmative action)的合憲性。「糾偏行動」有時也被稱為「反向歧視」(reverse discrimination)：它是一種法律上的「歧視」，不過和一般的歧視正好相反，它「歧視」的不是少數群體或政治上的弱勢群體，而正是制定法律政策的強勢群體自己，其目的是補償少數或弱勢群體在歷史上受到的歧視和不公待遇，並促使他們早日強大起來，足以通過民主政治過程保護自己的利益。譬如加州大學醫學院曾明確為非裔或西裔等少數族群保留錄取名額，這種做法當然照顧了少數族群的需要，但其顯然的後果是損害了部分白人考生的利益。如何對待這種「歧視」？最高法院相當部分的法官至今仍然認為，「反向歧視」和一般歧視沒有區別，都屬於「嫌疑歸類」，因而都適用於嚴格審查標准。斯通法官假如在世，很可能會反駁這種不分青紅皂白的做法，因為「反向歧視」的對象並不是「分散和孤立」的，因而並不需要特別的司法保護。不過在實際適用過程中，多數法官對糾偏行動的審查標准似乎並不那麼嚴格，一般允許大學為了校園的「多樣化」(diversity)而規定有利於少數族群的錄取政策，只是不得明確規定限額。但從1970年代中期最高法院首次接觸這個問題之後，「多樣化」是否能為糾偏行動提供憲法依據，一直是一個未決懸案。2002年，密西根大學的錄取政策又惹其社會風波，辯論雙方都通過媒體積極造勢。最高法院下達了折中判決，繼續否定限額制度等糾偏行動的合憲性，但明確肯定「多樣化」可以作為糾偏行動的憲法依據。保守派人士沒有覺得太「吃虧」，自由派人士則宣稱這是一個劃時代的「勝利」。

初看起來，這個判決似乎有點意外，因為美國最高法院現在是由保守主義者佔多數，年邁的首席大法官倫奎斯特(C.J. Rehnquist)是其代表。2000年總統大選案中5:4的判決，清晰顯示了共和黨略占優勢的法院構成。盡管在理論上人們都贊同威克斯勒教授的「中立原則」，因而法官究竟信奉什麼意識形態應該是不相關的，但是「應該」歸應該，實際上所有人都明白法官是不可能絕對中立的。尤其在涉及政治和政策立場的案例中，法官的判決必然受到其意識形態的影響。這樣一來，如何理解2002年自由派在糾偏行動和同性戀訴訟中的重大「勝利」？普斯特教授試圖從文化的角度來解釋這些看上去不好理解的判決。他認為，法官的解釋過程並不是像一般想像的那樣獨立，而是受到社會文化的影響和約束。事實上，法官的任務正是詮釋社會主流意識形態對憲法的理解。正是通過法院的文化解釋，抽象的憲法在具體案例中獲得了實定法的權威。或許也正是通過文化對法官個人的約束，「中立原則」才成為可能。

最後，卻伯教授的論文多少代表了法學領域的「另類」。具有數理功底的他試圖用相對論和量子力學等近代物理學原理，來昭示司法過程的性質及其社會作用。不錯，法院是受社會約束的，但反過來司法活動也積極地改變甚至塑造社會。就和傳統物理學割裂了物體和觀察者之間的聯系那樣，傳統的法理學也割裂了法院作為審判者和被審判的那部分社會之間的聯系。現代量子力學揭示，觀察過程將改變被觀察的對象，盡管這種變化在宏觀是微小的。同樣的，司法判決也改變著有待判決的事實本身。法官必須理解，在「彎曲」（而不是像傳統認為的那樣筆直）的憲法空間中，他的判決將影響他對待決案件本身的認知，並將改變受判決影響的社會。法官必須清楚地意識到自己和社會「交織於一個復雜的意義網路」，意識到判決不只是一種被動的「觀察」，而是主動塑造社會的「行為」。惟有如此，司法過程才能獲得其應有的責任感。

美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案
本書主要作者簡介
序言
前言
美國聯邦最高法院略論
第一章
保守的美國革命產生了長壽的聯邦憲法
第二章
美國憲政法治的捍衛者：最高法院的九尊護法神
第三章
美國憲法的英國普通法淵源
第四章
最高法院至高無上的權力是誰給的？
——馬伯里訴麥迪遜案(1803)
第五章
契約神聖原則與大學自治傳統
——達特茅斯學院訴伍德沃德案(1819)
第六章
聯邦至上原則和憲法默許的權力
——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)
第七章
打破地方保護主義
——吉本斯訴奧格登案(1824)
第八章
引發美國內戰的司法判決
——斯科特訴桑弗特案(1857)
第九章
總統大還是最高法院大？
——從梅里曼訴訟案到米利根訴訟案
第十章
從受害者到勝利者：華人官司對美國法律的貢獻
——益和訴霍普金斯案(1886)
第十一章
20世紀美國反托拉斯壟斷的第一槍
——北方證券公司訴美國案(1904)
第十二章
爭取勞工權益的漫漫長路
——有關勞工權益的幾個案子
第十三章
當愛國主義碰上宗教和言論自由
——有關國旗致敬和《效忠誓詞》的三個案子
第十四章
戰時的公眾自由和種族
——第二次世界大戰期間日裔美國人被拘留案
第十五章
吹響結束種族隔離制度的號角
——布朗訴托皮卡教育管理委員會案(1954)
第十六章
校園祈禱與「分離之牆」
——恩格爾訴瓦伊塔爾案(1962)
第十七章
「政治棘叢」中的平等選舉權
——貝克訴卡爾案(1962)
第十八章
公正審判與對窮人的司法援助
——吉迪恩訴溫賴特案(1963)
第十九章
對新聞自由的挑戰：誹謗還是輿論監督
——《紐約時報》公司訴薩利文案(1964)
第二十章
不厭其煩的告誡與刑事被告的權利
——米蘭達訴亞利桑那州案(1966)
第二十一章
選擇權與生命權的漫長較量
——羅訴韋德案(1973)
第二十二章
「帝王總統」的自我彈劾
——美國訴尼克松案(1974)
第二十三章
如今在美國究竟誰歧視誰?
——加州大學董事會訴巴基案(1978)
第二十四章
星條旗保護焚燒它的人
——得克薩斯州訴約翰遜案(1989)
第二十五章
新聞自由與公正審判的兩難抉擇
——羅德尼?金訴洛杉磯市警察局案(1992)
第二十六章
程序公正與「世紀審判」
——橄欖球明星辛普森涉嫌殺人案(1995)
第二十七章
總統難產引發的司法大戰
——布希訴戈爾案(2000)
第二十八章
美國政府為何總跟微軟過不去？

E. 如何看待美國首席大法官對同性婚姻法案的反對意見

把波斯納法官的全文進行了翻譯，貼出來供大家參考，也算是對羅伯茨大法官意見的一個平衡
題目：首席法官的反對沒良心
作者：理查德 A. 波斯納，美國聯邦第七巡迴上訴法院法官，芝加哥大學法學院高級講師
最高法院在周五毫不令人驚訝地支持了同性婚姻是一項憲法權利。我們很難將它和Loving v. Virginia案區分開來，在這起1967年的案件里，最高法院廢止了禁止種族通婚的州法。這個案件反映的道理是，用經濟學家的話來說，跨種族婚姻的需求（盡管非常有限），是很難禁止，或者退一步來說，是很難理解為什麼要禁止的。事實上唯一需要禁止的「依據」是非常偏執的。在同性婚姻問題上，道理是一樣的。就像跨種族婚姻一樣，同性婚姻不會傷害那些不必要或者不想要這類婚姻的人。同性婚姻禁令傷害的並不止一小撮美國人因為其他人盡管不受它的影響但還是反 對它。
約翰·密爾在《論自由》中對他所說的「涉己行為」（self-regarding acts）和「涉他行為」（other-regarding acts）作出了重要劃分。前者指為自己所為而且不傷害他人的行為，哪怕可能是自毀的。後者包括做對他人有害的行為。他認為政府不應該干涉前者（因此，按照他的例子，英國人對猶他州的一夫多妻行為沒有半點關系，盡管他們討厭）。除非有證據證明同性婚姻會傷害到非同性戀（或者不想結婚的同性戀），就沒有迫切需要國家干預的理由。Obergefell案（即將全國同性婚姻合法化的案件）中持反對意見的法官們顯然忽略了這個再明顯不過的論點。
我比密爾更進一步。我認為對他人生活毫無必要的干涉是偏執的。哪怕是出於宗教的動機也不會降低這種偏執。美國不是神權國家，宗教不允許某些有害行為並不能成為禁止這些行為的理由，特別是當這些行為被他們的參與者賦予了較高價值時。同性配偶和他們撫養（或者是其中一個生下來並被另一個收養）的孩子（通常是直的）會從婚姻中獲得經濟上和醫療上的利益。那些禁止他們從中獲利的努力產生不了任何社會財富——事實上產生的好處只限於通過仇視同性戀獲得的快改，這種快感增強了一種判斷，即將同性戀的同居貼上婚姻標簽是「貶低」（disgraded）了異性婚姻。
肯尼迪大法官關於廢止州同性婚姻禁令的意見是非常有說服力的，盡管我希望它能有更長的關於事實的內容，以及在援引最高法院過往判例的時候能更簡練些。相比之下四份反對意見在我看來就比較弱了，盡管我只打算從首席大法官開始討論其中的兩份。在（首席大法院）意見的首頁他說「婚姻存在了上千年並且貫穿了人類文明」，並說「在這數千年內所有文明中，婚姻都只是限於一男一女的社會關系。」一派胡言！一夫多妻制在文明社會里曾經長期存在（別忘了猶他州），而且現在還存在於穆斯林國家。但隨後首席大法官居然想起了一夫多妻制並且說如果同性婚姻應該被許可，一夫多妻制也應該。他忽視了一夫多妻制減少了可結婚的婦女，從而產生了社會成本這一事實。假如社會上有100個男人和100個女人，最有錢的5個男人擁有了50個女人，那麼剩下95個光棍就只有50個女人可供結婚了。

F. 美國聯邦最高法院最近二十年關於同性戀問題的判決有哪些

自行擴大了一下時間范圍。呵呵，三十年內吧，可以看出一些趨勢來。 1986年，鮑爾斯訴哈德威客案，最高法院做出不利於同性戀的重大判決，該判決稱「憲法並未規定同性戀者的雞奸行為是受憲法保護的基本權利」。這個判決實際上是允許各州將同性性行為定義為有罪。 1996年，羅默訴埃文斯案，這個判決被認為是同性戀平權運動中取得的最大的階段性成就。該判決承認同性戀者收到憲法的保護，即兩個人的自願的親密性關系，是憲法保護的基本權利。 2003年，勞倫斯訴德州案，最高法院推翻了德州的反雞奸法，承認同性戀的性權利是收到憲法保護的基本權利。 然後，目前可期待的判決還有 一：）馬薩諸塞州訴聯邦政府《婚姻保護法》違憲案， 背景是1996年出台的婚姻保護法規定了婚姻必須是一男一女，同時還授權各州可以不必承認在其他州合法的同性婚姻。根據這一法律，同性婚姻不享受聯邦保護以及聯邦法律。目前的信息是美國司法部並不打算承認該法違憲，所以，還要等待最高法院的判決。 二：）加州聯邦法院判定加州利用公投通過的禁止同性婚姻的8號決議違憲。加州曾經在2008年短暫的合法過同性婚姻。但是隨後在保守派提出的一項全民公投中，8號議案獲得通過。去年，該議案被加州聯邦法院裁定違憲。目前該案已經上訴至最高法院。 從上面的幾個判例來看，合法同性婚姻，將是大勢所趨。在1986年的時候，美國有超過24個州有反雞奸法。在2003年勞倫斯訴德州案時，美國僅有包括德州在內的4個州禁止同性之間的口交和肛交。另外還有9個州，禁止任何人【注意是任何人】之間的雞奸行為。在最高法院的判決中，最後有肯尼迪執筆的多數法意見中可以看出多數大法官的著眼點，其實並不是「雞奸」是不是收到保護的基本權利，而是著眼在同性戀者是否享有實行這些行為的自由。 因此，對於未來的趨勢，我是持樂觀的態度。不是謹慎樂觀，就是樂觀啊，哈哈哈。 大概就這些把，我個人認為最重要的轉折點性質的判決。 不是專業人士，請大家繼續補充討論啊