法官的謙抑性
⑴ 法律中的謙抑性是什麼意思...
一、法律中的謙抑性的含義：
1、謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。
2、刑法的謙抑性主要發生當出現刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時才會使用。
3、刑法的謙抑性主要發生在立法環節。
二、一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：
1、刑罰無效果：即假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。
2、可以他法替代：如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。將群眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。
3、無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。
(1)法官的謙抑性擴展閱讀：
法律中的謙抑性的解讀：
1、謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。
立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法「等效」時，即不作刑法設置的「謙抑性」立法選擇。
2、但是在司法、執法環節，假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規范，更觸犯了刑法規范之際，司法機關不能「謙抑」地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法。
可見，司法實踐中必須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是「重法優於輕法」原則而非「謙抑性」原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。
3、需要指出的是，這樣說並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，在司法環節，這一過程僅僅體現在適用「刑法」這同一部門法過程之中。
司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。
顯然，這一處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去「謙抑性」地適用行政法的「克減」辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。
參考資料來源：網路——謙抑性原則
⑵ 能動司法的內涵
要更准確地理解司法能動性的含義，我們必須要明確一個問題：司法能動性是否與司法的被動性存在不可調和的矛盾？
所謂司法的被動性是指：「司法權自啟動開始的整個運動過程中只能根據當事人的申請包括申請行為和申請內容進行裁判，而不能主動啟動司法程序或擅自變更當事人的訴請內容」[2]。司法被動性是司法活動區別於經常帶有主動性的行政活動的重要特徵之一，它要求只有當人們主動將紛爭置於法官面前時，法官才能夠依據法律對當事人的訴求進行裁判。這就是司法活動的謙抑性，正是這種謙抑性，在某種程度上使法官得到人們普遍的尊重。因此，在民商事審判領域，司法被動性一直被奉為基本原則。這就導致了一個問題——對司法能動性的重視不足。但不可否認的是，司法能動性與司法被動性是司法公正得以達成的必不可少的兩個方面。司法的被動性主要是針對司法的程序而言的，其通過遵循法定的程序以及尊重當事人的處分權來規製法官的自由裁量權，從而防止司法權的濫用；而司法能動性則主要針對司法的實體運用而言，其賦予法官在事實判斷和法律適用方面一定的許可權，從而在最大限度地實現社會正義。由此，兩者的調整對象不同，它們並不存在矛盾，而是實現司法公正的兩個必不可少的方面。
⑶ 關於刑法的特徵
刑法具有區別於其他法律的特有屬性，這主要表現在：
(1)刑法是規定犯罪及其法律後果的法律規范，而其他法律規定的都是一般違法行為及其法律後果。
(2)一般部門法都只是調整和保護某一方面的社會關系，而刑法所調整和保護的社會關系相當廣泛。
(3)一般部門法對一般違法行為也適用強制方法，但其嚴厲程度輕於刑法所規定的刑罰。
(4)刑法具有補充性，即只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法。
(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律調整的社會關系和保護的合法權益，也都藉助於刑法的調整和保護。
(3)法官的謙抑性擴展閱讀
我國的刑罰分為主刑、附加刑。
主刑就是只能獨立適用，不能附加於其他刑種適用的刑罰。我國刑法規定的主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。
附加刑就是作為主刑的補充而附加適用但也可以獨立適用的刑罰。我國刑法規定的附加刑有：罰金、剝奪政治權利、沒收財產。此外，對於犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境，這實際上也屬於附加刑。
我國刑罰就是通過有主有從、互相配合，有輕有重、互相銜接的設計方式，形成了嚴整的體系。在這個體系中，每個刑種都有它特定的內容和作用。刑種的多樣性，是為了適應犯罪性質和情節的多樣性，便於體現懲辦與寬大相結合的政策，實行區別對待的原則。所以，這些刑種是切合我國同犯罪作斗爭的實際需要的。
⑷ 簡述刑法的特徵
戴某在福建省古田縣某銀行工作。1990年1月1日起，戴某與銀行簽訂了書面勞動合同，並約定銀行可以解除或終止合同的情形包括用人單位因經營虧損、機構改革和調整等。合同期滿後，雙方未續訂勞動合同，但戴某繼續在原單位工作。後銀行採用投票記分、末位淘汰的方式進行裁減職員，經投票，戴某被列入淘汰名單上報寧德市分行。寧德市分行以「裁員增效精減分流」為由下達了《關於解除戴某勞動合同的通知》和《關於解聘戴某聘用制幹部的通知》。戴某因此與所在單位發生爭議。
，《勞動法》第二十三條規定：「勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止」的規定，並非是用來約定「無固定期限勞動合同」的。因為這一條款當中所謂「當事人約定的勞動合同終止的條件出現」是指雙方在簽訂勞動合同時，對因意外事件的出現和當事人失去履行合同能力而不能繼續履行合同規定的權利和義務時所作出的前瞻性的終止合同效力的約定。
什麼是「末位淘汰」？這種制度硬套在對企業職工的勞動管理上合適嗎？
「末位淘汰」是「舶來品」。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。這是與在GE中做人力資源管理的傑克·韋爾奇有著密切關系的，他創制出了「活力曲線」，為「末位淘汰制度」奠定了基礎。也可以說，在GE，末位淘汰制度是成功的。
我國也有某些知名大企業在推行這套制度時，取得了一些成果。比如：海爾集團的「三工並存、動態轉換」，萬向集團的「階梯式用工、動態式管理」以及山東濰坊電業局的「分線管理」等。
所謂「末位淘汰」，是指用人單位根據其具體目標和企業戰略，結合各個具體職位的實際情況，制定的績效考核指標體系，並以此為標准對員工進行考核。根據考核結果對績效靠後的員工進行淘汰，而不管這些員工的績效水平是否高於組織績效考核標准線的績效管理制度。換句話說，末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個考核標准，然後對員工進行考核，經過考核後將排名相對靠後的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。
刑法的特徵
刑法是指刑法與其他部門法相比所具有的自身特殊性，這些特殊性是刑法作為一個部門法存在的主要依據，也是我們研究刑法的邏輯起點，刑法中的許多問題都是由這些特點引出的。關於刑法有哪些特點，理論上有不同的看法。筆者認為，刑法的特點應當包括以下四點。
（一）刑法的強制性最為嚴厲
（二）刑法的保障性
（三）刑法所保護的社會關系范圍更廣泛
（四）刑法的謙抑性、最後手段性
刑法上述四個特點是相互聯系的。刑法的強制性最為嚴厲這一特點是刑法最根本的特點，它派生了其他特點。刑法的上述第二個特點是利用刑法嚴厲性的結果，第二個特點又進一步引伸出第三個特點，而第四個特點是限制刑法嚴厲性的結果。
第二、三個特點和第四個特點又是對立的。從刑法的保障性看，刑法的保護范圍越是廣泛，刑法的觸角延伸得越廣，保護的力度越強，就越有利於刑法保障功能的發揮；但從刑法的謙抑性角度看，刑法負作用很大，需要內斂，刑法的觸角不能無限擴張，否則就容易侵犯公民的自由。刑法的觸角超出了一定的范圍，就會與公民的自由發生沖突。可以說，全部刑法都是圍繞著利用刑罰的嚴厲性懲罰犯罪和限制刑罰的嚴厲性防止刑罰的濫用這一對矛盾展開。由這一對矛盾引申出刑法中一系列的問題以及決解這些問題的刑法原則和制度。如懲辦與寬大相結合的刑事政策、犯罪化與非犯罪化問題、罪刑法定原則、犯罪構成問題等。
差不多了-
⑸ 法律為什麼具有謙抑性
謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。
刑法的謙抑性主要發生在立法環節
一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：
第一，刑罰無效果：
就是說，假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。
其二，可以他法替代：
如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱「溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重」。
(5)法官的謙抑性擴展閱讀：
謙抑的意思就是溫文而又謙卑退讓。刑法謙抑的內容表現在刑法的有限性、迫不得已性、寬容性。有限性指刑法的調控范圍以及刑罰手段的運用是有限的；迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰。
這也就是很多學者所說的刑法的最後性或者補充性。寬容性最本質的價值內涵在於刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴，能不幹涉的領域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。
具體而言，刑法的謙抑性貫穿於刑法、刑事政策的制定過程中，體現在罪刑法定、疑罪從無、有利於被告原則和嚴格限制死刑等諸多方面。體現在司法活動中，就是盡量慎用刑罰措施，使刑罰逐步輕緩化，行刑更人道等等。
刑法在隨著人類社會歷史發展演變的過程中，逐步形成的自身特有的、內在的、獨具價值的特性，既包括刑事立法、刑事政策的制定，也體現在刑事司法的各環節中。
參考資料來源：人民網-正確理解刑法的謙抑性原則
⑹ 探討論刑法是怎樣的法律
1 罪刑法定——尊重人的刑法觀
刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家；罪刑法定主義是刑事政策不可逾越的藩籬。無法，則無刑；「法」乃「書面法」、「嚴格法」、「事後法」、「確定法」、「適正法」。
刑法比其他法的領域更需要法的安定性，而判決總會有變更的一天，舊有判決判定一個行為違法，而新的判決可以依據新的見解判定這一行為並不違法，因此，法官只能適用「書面法」。類推解釋，只是源於具體事實和構成要件具有相似性；然而，任何行為都可能與刑法規定的行為相似，推而廣之，就都有定罪量刑的危險，因此，法官只能適用「嚴格法」。不能拿今天的命令約束昨天的人；不能讓今天的人遵守明天的規范，因此，法官只能適用「事後法」。一個言出有據的批評往往比不實批評更具危害；不明確的刑法為強大的國家機關恣意侵犯國民自由找到了形式上的法律根據，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由，因此，法官只能適用「確定法」。刑法是其他法律的制裁力量，具有構成要件的刑法謙抑性和刑罰程度的刑法謙抑性，應當銘記最嚴重的案件並未發生，最嚴重的案件永遠發生在以後。因此，法官只能適用「適正法」，轉變重刑觀念，做到量刑合理。
2 保護法益——人性惡的刑法觀
法學是研究人性惡的科學，如果不深刻地直面邪惡，我們又怎麼能徹底地明白正義！人性邪惡，則需保護法益。有利益的地方就有犯人，犯罪行為都侵犯了他人利益。刑法的目的和任務是保護法益，刑法只能將值得科處刑罰的侵犯法益的行為規定為犯罪，應主張實質的違法性論。法益侵犯性是犯罪的兩大實體之一，是犯罪論體系的兩大支柱之一。刑法的保護法益涵涉個人法益（人身、財產）、社會法益（公共安全、經濟秩序、管理秩序）和國家法益（貪污賄賂、瀆職、國家安全、國防利益、軍人
⑺ 什麼是「客觀歸責原則」，對發揮刑法的謙抑性有什麼
客觀歸責的概念
犯罪是一個整體的過程，犯罪發生之後存在定罪和量刑的問題；定罪環節包括『不法』和『責任』的判斷；『不法』指的是符合構成要件和不存在違法阻卻事由，『責任』指的是對不法具有非難可能性。
客觀歸責理論出現的場合，屬於定罪環節中關於構成要件符合性（是否符合構成要件）的兩個判斷：行為與結果之間是否存在因果關系、結果是否歸責於行為。客觀歸責理論是德國刑法理論的通說，客觀歸責的概念存在廣義與狹義之分。
廣義的客觀歸責，包含了事實的因果關系的判斷與隨後的規范判斷。即在結果犯（行為與結果之間存在時間間隔的犯罪）的場合，先判斷侵害法益的結果（包括危險）與行為之間是否具有因果關系，如果得出肯定結論，那麼再根據刑法規范，對行為與結果做出評價，判斷該結果是否歸責與行為。
狹義的客觀歸責，是在確定了事實的因果關系的前提下，僅就結果的歸屬進行的判斷。
總結：廣義的客觀歸責= 判斷事實的因果關系+ 狹義的客觀歸責。
客觀歸責理論與刑法謙抑性的關系
客觀歸責理論的應用存在於司法活動的定罪環節，而如上所述，刑法謙抑性在司法環節的體現主要是罪刑法定原則，因此個人認為要探討這二者之間的關系，可以看作是討論客觀歸責理論與罪刑法定原則的關系。
⑻ 刑事法官應具備哪些基本能力
人民法官作為國家公權力的行使者，代表國家依法承擔著「定紛止爭」，實現社會正義、維護社會秩序的重要職責。因此，人民法官除了應當具備一般公務員的任職條件以外，還應當具備以下六個方面的基本能力:
一、人民法官應當具備敏銳的政治洞察力。司法權力是國家政治權力的重要組成部分，法官在執行職務中行使裁判權就是國家政治權力運作的具體表現形式之一。因此，一名優秀的法官需要有很強的政治洞察力、政治敏感性、政治辨別力。如果一個法官缺乏應有的政治覺悟，就無法能動地司法，容易就案辦案、孤立辦案、機械辦案，就無法踐行「為大局服務，為人民司法」工作主題，就無法通過司法辦案來實現黨的宗旨，司法也會失去社會公眾的認同。
二、人民法官應當具備法律理論水平。法院系統要求法官職業化，就是法官以行使國家審判權為專門職業並具備獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。具體來說，法官不但要有熟練操作天平的技巧，而且要有深厚的法學理論功底。
三、人民法官應當具備說服磋合能力。社會對法官的要求不是不是絕對的超然，不是對案件一判了之，而是要求「辯法析理，勝敗皆服」。當好一名法官就必須具備說服磋合能力，磋合成功了，雙方互諒互讓，矛盾化解了，你才稱得上一名好法官。
四、人民法官應當具備寬廣胸懷。作為法官，在處理人民內部矛盾的時候不宜廣泛採用對付敵我矛盾的暴力手段。然而，司法裁判涉及到爭訟雙方當事人的切身利益，法官有時會受到當事人的誤解、謾罵，甚至圍攻。面對這些行為，法官有時需要忍辱負重，要慎用強制措施，以體現司法的謙抑性、人民性。人當好一名法官就必須具有宰相一樣的肚量，容忍當事人一些過激行為。
五、人民法官應當具備淡泊心境。當好一名法官就不要太在乎外界的世俗評價。在現實中，社會公眾是以行政級別的高低評判一個人在機關單位工作的成功與否，水平高低與否，優秀與否，但是當好一名法官就應當以出世的心態做好入世的審判工作，要自得其樂，刻苦鑽研業務，以精湛的業務水平作為自己人生的最高追求，而將人情冷暖、世態炎涼視為過眼雲煙。
六、人民法官應當具備捨身護法的精神。法官在行使審判權的過程中，常常面臨權力的拷擊、金錢的誘惑、人情的干擾、甚至黑惡勢力軟硬兼施的威脅，如果法官沒有捨身護法的精神，法官就無法「匡扶正義，懲惡揚善」，就無法保護貧弱群體的利益，就無法超然於物外，公正裁判，最終法官也會失去本來的意義，喪失自己的尊嚴。