凯尔森法律效力学说

㈠ 法理学论文，关于法律的效力。求大神说几个可行的思路。谢谢

1、先解释法律效力的内涵与外延
关于什么是法律效力，还存在诸多不同的看法。通常有广义和狭义两种理解。从广义上说，是泛指法律约束力和法律强制性。不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用。它们之间的区别在于：规范性文件对人们的行为产生普遍的约束作用，非规范性法律文件，如判决书、调解书、逮捕书、公证书等都不具有这种普遍约束力，只具有具体的或特定的法律效力。狭义的法律效力是指法律的生效范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”尽管这种解说在一定程度上也能说明法律效力问题，但明显地是一种关于法律效力的发散式说明，缺乏逻辑上的严整性。并且该狭义的法律效力概念事实上所讲的是法律效力的范围，而不是法律效力这个概念本身。
2、法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力。
其一，法律效力内含于法律规范之中。
其二、法律效力乃是法律规范对法律调整对象产生作用的能力。
法律规范由内部向外部（法律调整对象）的辐射力（包括规范力、调整力和强制力等等）。法律制定的目的，不在于法律本身，在于实现社会交往主体之间有序、自由与和谐的生活。这一目的的实现，只有法律发生效力时才可取得。因此，法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践，从明晰的文本走向复杂的社会之力量源泉所在。
第一，法律的内部效力。它是指在国家体系内部不同板块和不同层级之间法律的效力关系问题。一国的法律体系，既有横向的板块构造，其中公法、私法和社会法，以及内国法和国际法等之间事实上只能是板块的构造。那么，它们之间是否有效力关系？一国的法律，不论有多少板块构成，其效力在总体上应是互补的。不同板块之间的法律之间，发挥着构织法律秩序的整合效力。这就决定了在不同板块的法律之间，具有明显的制约、交涉和整合效力。显然，它们之间的效力是通过横向的、相互作用的机理而形成的。可见，在不同板块之间的法律间所要解决的效力问题，乃是其间的效力合作问题。
至于在不同层级的法律之间，照样存在着效力关系问题。这就是所谓法律的效力层级问题。在上、下不同的层级之间，低层级的法律要服从高层级的法律。但在同一级别的法律中，为了维护一个国家的整体秩序、安定和完整，必须在同一级别的法律之间保持效力合作。否则法律就不再是国家统一秩序的建构者，反倒是破坏者。这更需要高层级法律对低层级法律的有效制约。
我国尽管是单一制国家，在大陆完全按照单一制国家的法律层级效力准则在立法。但随着一国两制原则的施行，对于特别行政区我们实行了类似联邦制国家之不同层级间法律效力的模式。这使得我国不同层级之间的法律效力关系体现出明显的立体型和多样性的特征。
第二，法律的外部效力。它是指法律对其调整对象的作用能力。外部效力强调的是其实践意义的效力。法律被公认为是有别于纯粹理性的实践理性，因此，法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆满（当然，这很重要），而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力。
首先，法律的空间效力。它所指的是法律在什么空间范围内有效的问题。可以将空间效力分为域内效力和域外效力两个方面。
其次，法律的时间效力。它是指法律能够对其调整对象产生效力的期间范围。所涉及的具体问题有：法律的生效问题、法律的失效问题和法律的溯及力问题。
关于前者，一般存在两种情形，其一是法律颁布即生效；其二是在该法律或其他法律中专门规定某一法律的生效日期。究竟选择何种模式？乃由立法者所决定。
关于中者，大致存在三种情况：其一是法律明定的时间效力期限届满；其二是因相关的新法律制定而使与新法律冲突的原先的旧法律自然失效；其三是法律调整的对象不复存在。
关于后者，即新生效的法律对既往所发生的社会事件和主体行为有无追溯力的问题。如有，则为有溯及力；如无，则为无溯及力。大体说来，各国法例中不外乎如下几种规定。即从旧原则，按此，则新法律无追溯力；从新原则，按此，则新法律完全有追溯力；从轻原则、从新兼从轻原则以及从旧兼从轻原则，按此，则新法律在符合法定条件时有部分溯及力。
3、、法律的合法性效力－－实质合理性追求
法律效力的逻辑前提是什么？或者说法律为什么对人们有效力？有人说，那是因为法律有国家强制力作后盾。无疑，某种强制力量的存在是法律能够发挥效力的不可或缺的因素。完全归诸于某种权力强制力量，显然，只能使法律被动地发生效力。虽然我们知道，不间断的强制也会形成某种自觉和“文化”，然而，这种以牺牲主体自治和自由为前提的“文化”，不去生产它也不值得遗憾。
详细论述自己来……
4、法律的逻辑技术效力－－形式合理性追求
法律既然是一种规范表达方式，就在客观上存在着如何表达这样一个技术问题。法律规范要合乎形式逻辑之规定。法律规范要符合语法之规定。法律规范要符合修辞之规定。当然，要使得法律具备更大的效力，就需要程序自身必须正当。当然，法律效力的逻辑技术因素还包括了其外在的保障机制-即法律的强制性。
5、法律效力与司法
尽管法律效力是预先存在于法律规范中的，一般说来，司法活动只是根据具有法律效力的法律所进行的一种法律适用活动。法律效力与司法之间究竟是何种关系？
第一，司法是法律效力的实现机制。也是人们纠纷的最后救济机制。
第二，司法是法律效力的创生机制。英美判例法模式中
第三，司法是法律效力的补救机制。法律的解释机制

㈡ 什么是法律的效力等级

法律效力的等级 标签: 法律效力
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体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。
－－姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究－－中南政法学院学报》，1996年第4期，第20页。

在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。
法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。
法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。
－－张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第90－92页。

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。
法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。
－－葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第341－344页。

由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识，那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律，则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。
我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中，各种法律的效力既有层次之分，又有相互联系，从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，但大致可以概括为四个层次。
最高层次：宪法具有最高法律效力。
第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。
第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。
第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。
地方层次：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的层次为地方层次。
－－张根大著：《法律效力论》，法律出版社，1999年版，第180－181页。

可以根据法律的位阶高低来识别法律效力的层次高低。识别法律效力层次高低的具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的效力层次低于另一个法律的效力层次。（3）根据效力范围识别。如果是全国性的法律，则其效力范围施于全国，法的有效条件是指法律规范得以实施生效的内部环境和外部环境。法的有效条件就内部环境而言，有以下几点：（1）必须是现行有效的法律规范；（2）必须与上一等级的法律规范不相冲突或抵触；（3）法律规范必须在它约束的时间、对象和范围之内才有效。就外部环境而言，其条件为：（1）它必须是在合法政权机关的制定或认可下产生的；（3）它必须有合法有效的国家强制力保障。
－－葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第341页。

应然法律效力可分为两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。
完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。
－－张根大著：《法律效力论》，法律出版社，1999年版，第194页。

由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系，用空间比喻语来说，可以表现为高级和低级的一种关系。
－－[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大网络全书出版社，1996年版，第124页。

凡是这样一个承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要的义务规则的权威性标准……在一个有各种不同的法的“渊源”的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。在大多数情况下，通过将这些标准排列为相应从属和优先的次序的方法，对可能发生的冲突作出规定。正是按照这种方法，在我们的制度中，“普通法”从属于“制定法”。
－－[英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大网络全书出版社，1996年版，第101－102页。

㈢ 凯尔森的法律效力理论

规范立法等级效力、统一法律体系。位阶高的法律优于未接地的法律，特别法优于普通法，国际法由于国内法。当前我国立法还存在法律规范冲突、效力等级混乱等问题。凯尔森的理论对于建立一个结构严谨等级分明的法律体系具有重要意义。其次，提高立法技术实现科学立法。我们应注意提高立法的技术水平，准确定位效力的来源和流向，审审赋予法律以效力，实现法律效力的有效传递，具备明确效力的法律规范，有利于执法司法和守法。

㈣ 请问，宪法学的凯尔森模式这个名词解释该怎么回答

简单地说 大概是又称欧洲模式 奥地利模式 是指在立法机关和普通法院之外专设一个专门机关负责违宪审查工作 监督宪法实施 又分为德国为代表的宪法法院监督模式与法国为代表的宪法委员会监督模式 前者既有抽象性审查的权力 又有附带性审查的权力 可以有效防止宪法监督方式单一的诟病 但受到法官数额的限制 使其工作力不从心后者权力较大 可以有效防止违宪法律的颁布 但由于多为事前审查 收到宪法监督方式单一的限制 记忆的不太全 希望可以帮到你~

㈤ 《法与国家的一般理论》的主要内容有哪些

《法与国家的一般理论》一书由法论和国家论两编构成，另加一个附录。其主要内容可概括为六大方面。

（1）关于纯粹法学研究的对象

纯粹法学研究的对象是什么？这一学说到底纯粹在什么地方？凯尔森在该书的序言中开宗明义地回答了这一问题。他认为，纯粹法学研究的对象是“实在法的一般理论”。实在法就是“一定共同体的法：美国法、法国法、墨西哥法、国际法”。法的一般理论的主题就是“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系、以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。”

凯尔森声称，纯粹法学“旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”在凯尔森看来，纯粹法学一方面必须同正义理论或自然法学说划清界限，另一方面必须同社会学划清界限。

（2）关于法和正义

凯尔森认为，将法的概念从正义观念中摆脱出来是有困难的，因为在非科学的政治思想以至一般讲话中，正义和法律是不断被混淆的。事实上，将法和正义等同起来的倾向是一个为特定社会秩序辩护的倾向，这是一种政治的而非科学的倾向。因此，纯粹法学主张“将法和正义当作两个不同问题来处理”。纯粹法学反对将法和正义相等同，但它却“无力回答某一个法律是否合乎正义以及什么是正义的基本要素的问题”。“一个纯粹法理论——一门科学——不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。”

（3）关于法和法律规范

纯粹法学研究的法是什么呢？凯尔森认为，法有政治定义和科学定义两种。法的政治定义就是使法的概念适合于一个特定的正义理想。纯粹法学所讲的法的定义是科学的定义。法的科学定义必须摆脱任何道德或政治价值判断，它仅指出法是“人的行为的一种秩序”和“社会组织的一个特定技术”。所谓法是人的行为的一种秩序，就是说法是调整人的行为而建立的一种秩序。但除法外，还有关于人的行为的其他秩序，如道德和宗教。法和它们的区别就在于法是一种“特定技术”，即“法是一种强制秩序”。

凯尔森认为，法律规范是构成法的主要成分，换句话说，法是由规范构成的体系。在这里要强调的是，凯尔森把法律规范与法律规则区分开来。他认为，“法律创制权威所制定的法律规范是规定性的，法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的。”

（4）关于法律规范等级体系

凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序，或法律规范体系。那么，什么东西使许多规范成为一个体系呢？什么时候一个规范属于某个规范体系和某个秩序呢？这是和规范效力的理由问题密切联系着的。

凯尔森认为，“一个规范效力的理由始终是一个规范”，而且是另一个更高的规范，“而不是一个事实”。“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础规范’。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系或一个秩序。”这一基础规范就如同一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范是否属于某一规范体系或某一规范性秩序，检验的标准就是确定它是否从这一体系或秩序的基础规范中得来自己的效力。

（5）关于法律和国家

国家学说是凯尔森的纯粹法学的重要组成部分。凯尔森废除了法律和国家的二元论，主张“作为一个社会秩序的国家和法律必然是同一的”，从而“建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论。”凯尔森认为，从纯粹法学观点出发，国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑的，因而在性质上国家和社团是一致的。

（6）关于国际法和国内法

凯尔森不仅主张法律和国家的一元论，而且还主张国际法和国内法的一元论。他认为，国际法和国内法不可能处于一种平等地位。因为同等地位就意味着必须有一个驾于二者之上的第三种秩序，而这第三种秩序是不存在的。既然并不存在第三种秩序，那么国际法和国内法之间就一定是一种上下级关系。这有两种类型：或者是国际法凌驾于国内法之上，或者是国内法凌驾于国际法之上。凯尔森认为应当是国际法凌驾于国内法之上，即国际法居于首要地位，并声称“国际法的进化将导致一个世界国家的建立”。凯尔森的这种学说是现代西方国际法理论中重要的一派。

㈥ 新自然法学是以下哪一位法学家的重要观点

第一节 多重视角的法律观
站在不同的角度，人们对“法律是什么”的理解和认识是多种多样的。古今中外，人们对法律多角度的观察形成了各式各样的法律观。
一、立法者立场的法律观
这方面比较有代表性的观点有：（1）命令说。这一理论始于法国人博丹。博丹创立了主权学说，为法律命令说奠定了理论基础。自然法学派代表人物霍布斯认为，法律“对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。”功利主义法学的边沁说，法律是国家行使权利处罚犯罪的恐吓性命令。分析法学派的奥斯丁则将法律当成主权者的命令，“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，而且约束或责成劣势者。”奥氏还用命令、义务和权利三个术语来解释法律的概念。（2）权力（强制）说，即将法律作为权力或强制的表现。如中国古代法家商鞅：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”（3）意志论。古代社会人们认为法自神或上帝出，法乃神意的体现。近代以来，法律往往被认为是人（立法者）意志的体现。如自然法学派卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签定社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达致的。因此，法律即公意的体现。（4）规则（规范）说。如中国古代管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也。斗斛也，角量也，谓之法”，“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表”。中世纪西方神学家托马斯·阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一切行动的行为准则或尺度。”现代西方分析实证法学派更是明确将法律当作规则或规范。如纯粹法学派凯尔森认为法律是人们行为的强制性规范秩序。英国新分析法学派哈特认为法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则设制义务，次要规则规定权利。
二、司法者立场的法律观
跟立法者立场的法律观适成对照的是司法者立场的法律观。这种法律观流行于具有判例法传统的英美法系国家。正如著名的比较法学家勒内·达维德所说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio decidendi）中去寻找”，相应地，“英国的legal rule是针对具体案件的，是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的。”在西方法律思想史上，司法者立场的法律观在英美国家一直占据支配地位。以致英国法学家边沁试图改革英国法制，但收效甚微。司法者视角的法律观，择其要者如美国大法官霍姆斯所说：“我所说的法律，是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学。以致于法律径直被视为法院所做的判决。如美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。官员关于争端所做的就是法律。法学家弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”当今美国著名法学家德沃金也持司法视角的法律观。德氏认为法律具有解释性质，法律在解释中得以完成。法律是一种阐释性概念。由于西方国家所谓的法律解释纯然是一种司法活动，并不存在像我们国家那样的立法解释。因此德沃金的法律观是一种典型的司法视角的观点。
三、社会学视角的法律观
社会法学派的出现，是二十世纪西方法学领域最重大的事件。这给法律的概念又提供了一种全新的观察视角。社会法学将科学方法运用于法学，主张将法律置于社会当中，通过法律在社会中的实际运作，结合法律与社会事实的关系来认识和理解法律。社会法学侧重从法的社会基础、社会作用及具体效果诸方面来界定法律的概念。这对西方传统的法律观构成一种严峻的智识挑战。如美国法学家庞德认为，法律是一项“社会工程”，是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式。目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全人类的需要。由此庞德还进一步分析了法律的结构，提出了律令-技术-理想这一法的模式理论。奥地利法学家埃利希明确主张法律发展的重心在社会本身而不在国家。因此他反对传统的法律的概念，第一，法律由国家所创立；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。埃利希进而把法律区分为两类，一类是国家制定的法律；另一类是社会秩序本身。法律作为社会秩序本身，埃利希称之为“活法”。埃利希认为法律是国家制定的这种传统的法律概念实际上只不过是法律的一小部分。因而他强调对“活法”的研究。美国现实主义法学派卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律（law in book）”和“行动中的法律（law in action）”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”。并认为真正的法是后者，因此提出“官员们关于争端做出的就是法”。德国法学家赫克等为代表的利益法学认为，法律起源于利益的冲突、矛盾和斗争。法律规范构成于立法者为解决种种利益冲突而制定的原则或原理。在司法裁判中，法官必须确定立法者通过特定的法律规则所旨在保护的利益。当今美国行为主义法学派布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。当今西方法人类学家还提出法律是一种“地方性知识”。这种法律观自二十世纪九十年代以来影响到我国法学界，表现为法治及其本土资源的理论探讨。
四、伦理学意义上的法律观
法律、道德与宗教是人类社会控制的三种主要手段。法律与道德的关系在法哲学层面上表现为应然法（自然法）与实在法（制定法）的关系。这也是长期以来西方法学史上一个基本问题。从伦理学视角去看待法律，在西方有久远的历史渊源。古希腊亚里士多德即认为法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。”罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。中世纪神学家阿奎那则认为，暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而毋宁可说是法律的一种滥用。所以法律是否有效，取决于它的正义性。17、18世纪古典自然法学家认为，自然法是人的理性的体现，是正义的体现。自然法先于并高于实在法而存在，国家制定的实在法必须符合自然法才是真正的法。因而法律是正当理性的命令。可见自然法学派的法律观从本质上乃是一些道德标准和要求。而德国古典法哲学强调法与自由的内在联系。法是作为理念的自由，是普遍的自由法则。20世纪新自然法学派依然坚持法律与道德不可分离，法律具有道德性。因此纳粹德国制定的违反人道的法律根本就不是法。总之，伦理学视角的法律观贯穿于整个西方法学史。这表现为西方自然法与实在法二元论法的独特思维模式。这也是造成法（主观法）与法律（客观法）相区分、法与自由、正义与权利密不可分的内在原因。与此相反，西方分析法学坚持法律和道德相分离，主张“恶法亦法”，而将“作为正义的法”等同于“作为立法者意志的法律”。进而从本质上，跟自然法学相反，将法律归结为人的意志的体现。在西方法理学中，理性论与意志论构成两种相对立的法律观。
法律与道德的关系也是中国传统法律文化中的一个重要话题。但是它所讨论的主题与西方不同，它并不侧重于法律和道德在本体意义上的关联，而注重于二者在社会生活中的功能和地位。中国古代的儒法之争只是法律和道德那一种更加适合于作为统治的工具。儒家的主张最终占据上风。伦理法构成儒家法律思想的基本精髓，德礼优于刑政。由此中国古代法从属于礼。不仅法律的制定受伦理原则的支配，而且司法裁判也渗透者德礼的理念。这造成中国古代法律缺乏独立的品格，沦为君主意志的统治工具。因此，中国古代法是一种典型的“伦理法”。
第二节 法律的基本特征与法律思维方式
一、法律的基本特征
长期以来，法理学界通常把法律的基本特征表述为：法律作为不同于道德、宗教等其他社会现象的社会规范，具有规范性、国家意志性、以权利和义务为基本内容和强制性等属性。这种观点的根据有二：一是从法律概念层面上，上述法律特征的出发点与运作中心是国家和政府；二是从法律运行层面上，上述法律特征的界定暗含着一种自上而下的法律运行模式。上述归纳的缺陷在于，将观察对象局限于国家法。这是一种立法视角的法律观的产物。尽管这种观点一定程度上反映了法律的属性，但是它仅仅是从一种角度所作的归纳，而忽略了其他的角度和方面。跟现代法治相对应的法律的基本特征在于：
第一，法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
社会规范的种类很多。包括道德规范、宗教规范、风俗礼仪、规章纪律和乡规民约等。法律只不过是社会规范中的一种。将法律与其他社会规范相区别的地方在于，法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系，达到社会控制的目的。因而法律并不涉入对人的思想的调整。而道德规范是通过思想控制来规范社会关系，习惯是通过社会思想观念来调整社会关系。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”因而法律是经由规范和调整人的行为而发生作用的。
法律作为调整行为的社会规范，具有规范性。这具体表现为：(1)普遍性。不同于那种个别性调整，法律本身即预设了规则（规范）的存在，而规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它针对的是不特定的人或事，对每个人都一视同仁。因而可以反复加以适用。从法律效力层面上，法律表现为在时间、空间、对人及对事等方面具有普遍约束力。从深层次上看，这种反复适用和普遍被遵守的法律具有内在普适的道德性。这也是西方法律往往跟公平、正义、权利等相联系的重要原因。法律的这种普遍性甚至超越国家和民族的界限。当今法律移植和法律全球化、统一化之所以可能，即在于此。(2)确定性。法律是对以往社会关系和社会秩序的确认，并以法律规则为主要构成要素。而法律规则又具有较高的明确性、具体性和确定性。在此意义上，法律是社会中一种较为保守的力量。司法过程端赖于法律规则那种严格的形式逻辑进行法律推理，由此保证裁判结果的确定性。近代以来，西方国家广泛的立法活动和法学研究中实证分析法学的兴起都促使人们对法律确定性的追求。法律的确定性构成现代法治的重要基础之一。(3)客观性、合理性。现代法治的另一根基在于法律是接受理性指导、符合一定理性原则和社会规律的规则，具有消除和限制人的恣意行为的功能，因而现代法律具有一定的客观属性。德国著名的思想家韦伯认为，资本主义生产和发展要求法律可以理性地算计，西方法律由此表现为一种形式合理性。法律的功能即在于建立和保持一种能够大致确定的行为预期，从而便利人们在经济活动中的交往。法律的客观性和合理性即源于人们行为关系中的合目的性、可预期性，由此限制和消除人类行为的盲目性、无意识和非理性。在司法过程中，法律的客观性具体表现为法律解释的客观性，表现为对法律解释唯一正确解释的探求。现代法治理论之根基端在于此。因为法治乃规则之治，是用客观的外部规则限制人的主观恣意。
第二，法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
这是从法律的本体来源进行的界定。法社会学与法人类学研究表明，法律是多元的，既来自于国家，也出自于社会。就前者而言，法律通常是由国家制定和认可的行为规范。有人认为，制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。这一观点值得商榷。法律解释本来是一种典型的司法活动，应该归属于司法的范畴。但是将法律等同于立法的法律观在我国极为盛行，而立法概念的外延往往又被扩及容纳解释法律。这是上述观点的内在逻辑。事实上，法律创制的主要方式是国家制定和认可。制定是通过立法活动产生法律规范，而认可则是国家对既有社会规则予以承认并赋予其法律效力。这通常通过下列方式进行认可：一是赋予某些道德、宗教、风俗习惯和礼仪等社会规范以法律效力；二是承认、签定或加入国际条约，认可国际法规范使之在国内产生法律拘束力；三是在具体案件中通过司法裁判形成某种规则和原则并使之具有法律约束力。法律解释不是法律创制的方式。
第三，法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
强制性是之将强权、压制、强迫和制裁作为法律的标志和特征。在近代民族国家兴起的历史过程中，随着国家在立法、司法活动中地位的提高甚至于达到垄断，法律的强制观念渐趋凸显。这一观念在西方法学史上经历了由法国人博丹到英国的霍布斯最终到分析法学派奥斯丁的学说发展。强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。自20世纪以来，西方法理学各派不约而同表现出淡化乃至消解传统的强制性观念，即在承认某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中基本特征的地位。这标志着当今西方法理学在法律概念本体论层面上的变革。
第四，法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
20世纪八十年代我国法学界明确将权利和义务概括为法学的基本范畴。权利和义务确实是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的决定性因素。权利和义务构成了法律的基本内容，贯穿于法律的一切部门，贯穿于法律运行的全部过程，并且全面表征和体现法律的价值。在西方法学史上，法律与权利有十分久远的历史文化渊源。拉丁文jus同时具有权利、法律和正当几种含义。主体法律上的权利往往称为主观法（权利）。从法哲学上，当法律规则设定权利和义务时，亦即当法律用于表示立法者意志时，法律规则所设定的行为体现出的不是心理学意义上的立法者“意志”。在这里，规定权利和义务的法律规则所表达的是：某个人“应当”以一定方式行为而不意味着任何人真正“要”他那样行为。从此意义上，法律属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。建立在这种理论基础上的实证主义法学中，权利和义务具有法定性和可量化性。法律通过规则或规范以授权、命令或禁止的形式规定权利和义务，调整人们的行为，进而调节一定的社会关系。当然，按照唯物论，一切社会关系的背后无不包含某种利益。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。这是从法律作为社会利益关系的调整机制进一步派生出的特征。
二、法律思维方式的基本特征
在对法律的概念有个初步认识的基础上，再来探讨法律人所特有的思维方式，对于以法学为业的学生而言，培养和形成专业法律思维是今后从事法律职业的关键一环。
所谓法律思维，是指在长期的法律实践中形成的，通过专门的法律语言（法言法语）进行分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程。而法律思维方式就是运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定式和思维习惯。在人类长期频繁、反复的法律职业活动中逐渐会形成特定的思维，这种思维一旦形成，便保持和延续下去，并以特有的思维定式依附于法律共同体。因此法律思维方式伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。日本学者田中成明将法律思维方式的特征概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性。季卫东先生将其概括为：一切依法办事的卫道精神、“兼听则明”的长处和以三断论推理为基础这三个方面。还有学者认为法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。总结各种观点，法律思维方式具有如下特征：
首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。如果一个社会崇尚法治，那么法律语言就会成为广受推崇的语言，几乎可以成为普通语言。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。当今中国法治建设就应当培育法治的公共话语，让全社会接受法治观念、意识、精神及思维逻辑。确立法律至上和权威性的观念。法律家首先应当能够运用法律语言进行思考、表达和处理问题。
其次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标。而且追求程序正义或形式正义。对某些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”。因而法治只能维护有限度的正义。而程序是一种相对自治的、在国家设定的严格制度的空间里进行运作。正如季卫东所说：“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”这一点从根本上来自于法律活动（特别是司法活动）的性质即被动性、中立性、公正性、公开性和裁断性等。因此，程序化的思维也是实现法官忠诚于法律的重要一维。正是在程序化和制度化的空间里，法律的客观性的理性价值才得到充分的体现，恣意因素得以摈除到最小化。
再次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。思维均是按照一定的逻辑和规律进行的。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法。解释学上使用的一个基本概念是subsumption即涵摄或归摄，指将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。亦即将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。由此将法律规范与事实、普遍与特殊、过去与将来的缝隙织补起来。因此法律思维专业逻辑不同于其他政治思维、道德思维及大众思维的逻辑。法律思维逻辑在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性与技术理性。现代法治理念的精髓即在于此。相比之下，其他思维逻辑具有明显的情绪化和情感性趋向。
最后，法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受，而不可能达到绝对必然的“真”。因此注重对做出的决定出具正当化的理由以保证言之有理、持之有据、令人信服。在审判活动中这表现为确定性和单一性的思维方式。这种思维方式用来判断事实只能做出是或否的判断，而不能做非此即彼的判断。在陈述许多问题时，只作客观描述而不带价值评判。法律家只能根据符合设定的程序构件的当事人的主张和举证重构案件的事实。不能大胆设想而只能小心求证。在此基础上做出决断。并且做出的结论是明朗的、非此即彼的，而不能是“和稀泥”、“各打五十”，尽管有时候其妥当与否还有待探讨。法律思维不同于政治和行政思维，后者具有“权衡”、“妥协”的特点。正因如此，法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术，在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。
三、法学教育与法律思维方式的培养
法律思维方式的培养是法学教育的重要目的之一。正如柯克所说：法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。无独有偶，美国法官波斯纳亦将法律作为一种实践理性，他认为实践理性是一个“杂货袋”，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比等等。总之，这是一门职业性很强的活动。但是中国历来没有形成真正的法律家，法官从未形成一种专门的职业。历来的传统是“县令兼理司法”，法官与行政官员身份合一。现今中国司法依然被严重行政化。法院往往被视为体系严密的官僚机构的一部分。司法的职业化程度与专业化程度甚低。具有成熟的法律思维方式的真正法律家职业共同体尚未形成。
培育中国的法律家阶层，无疑是实现法治的重要一环。这不仅需要科学地对待法律家，给予其更多的理解与尊重，为形成中的法律职业共同体营造健康的社会环境。更重要的是，这也对中国法学

㈦ 合同解释怎样产生法律效力

这被称之为“有权解释”。除此之外的其他任何主体对合同所作的解释均为无权解释，“即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，但在司法实践上仅具有参考价值”。由此可见，合同解释能否产生法律效力是由作出解释的主体的特定身份所决定的。那么，法院或仲裁机构所作的合同解释真的具有法律效力吗? 一、什么是法律效力?如何产生法律效力? 法律效力是法理学与法哲学的基本命题，大家都把它作为一种作用力或约束力来进行研究。张文显认为，法律效力是指规范性和非规范性法律文件“对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力”。规范性法律文件就是指法律，它具有普遍的约束力;非规范性法律文件是指由有权机关依据法律所制作的仅对文件所涉当事人具有约束力的法律文书，比如生效的判决、裁定、裁决，公证债权文书以及行政处罚决定书等等。非规范性法律文件的效力是由法律赋予的，比如《民事诉讼法》《行政处罚法》等。 董安生在讲到民事法律行为时指出：“法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”可见民事法律行为如果符合生效要件，能够取得法律认许的效力。 张根大从法律效力的词义出发，认为“法律效力一词具有三种省略机构：(1)法律的效力;(2)法律上的效力;(3)法律认可的效力”。法律的效力即法律规范的普遍约束力，法律上的效力即生效的法律文书对特定当事人的法律约束力，法律认可的效力即民事法律行为的法律效力。因此，“法理学上的法律效力应是指法律规范的法律效力，这是法律效力一词的主概念”，“裁判文书的法律效力是适用法律规范(指有法律效力的法律规范)的结果，民事行为的法律效力是遵守法律规范(指有法律效力的法律规范)的结果”。这种分析比较全面地揭示了法律效力概念的全貌，对我们正确认识法律效力有很大的帮助。 如何产生法律效力要解决两个方面的问题：一是法律效力的本原问题，也就是法律为什么会有效力;二是法律效力的载体问题，也就是什么能产生法律效力。 法律效力的本原是法律产生效力的根本基础。凯尔森的法律效力本原论认为，法律效力的本原是由于存在一种假定的最终的基础规范①。哈特认为，法律效力的根本基础是人们承认它有效力②。张根大提出一个新的主张，认为“知识和经验是法律效力的实质本原”，“国家权力是法律效力的形式本原”。因此，法律为什么能够产生效力是法律产生之前已经解决了的问题。部门法学要分析的关键是什么样的规范能够产生法律效力。 法律效力的载体是法律，只有法律才能产生法律效力。凯尔森指出：“法律的效力是指法律规范的特殊存在，是指法律规范对其行为由它所调整的人具有约束力。” 法律效力的载体在法律实践中表现为：(1)规范性法律文件。从广义的角度来讲，构成法的渊源的所有规范都属于规范性法律文件，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章，还有习惯、判例等。当然对于这些规范效力的审查必须注意“属时、属地、属人、属事四维度”范围。(2)非规范性法律文件。非规范性法律文件产生法律上的效力，表现为各种生效的法律文书，如判决书、裁定书、裁决书、支付令、行政处罚决定书等。(3)民事法律行为。民事法律行为符合生效要件后，产生法律认许的效力。这种效力是生效法律行为本身所固有的，不需要经过特别程序宣告。 合同解释包括不包括在上述载体中呢? 二、什么是合同解怿?合同解释要干什么? 合同解释就是意思表示的解释。意思表示解释是民法的基本理论，合同解释属于意思表示解释中的“需受领的意思表示的解释”或“有相对人的意思表示解释”。围绕有权解释论的立论逻辑，合同解释的概念分析首先应当从合同解释的主体和解释的对象两个方面人手。谁有权解释合同是由合同解释的目的所决定的。 合同解释是依照法定的原则和方式阐明并确定合同内容的活动。“意思表示解释的一般目的在于使具体的意思表示符合内容明确、完整和统一的典型特征要求。”合同解释的目的可以概括为“明确”、“补足”和“统一”。 史尚宽指出：“为表示行为所用之言语、举动，为惟有暧昧不明的表示力者，此时明确其表示行为之意义，为解释之第一任务。”因此，“意思表示解释的首要目的在于使某些内容暧昧或不明确的意思表示内容得到合理的确定，使之明确化、准确化”。在意思主义原则之下，无论是表意人的“真实意思”，还是受领人的“真实意思”，对不明确、不具体的意思表示的具体确定都具有决定性作用。因而，合同解释中的“确定”工作最终是由合同关系的当事人去完成的，而不是法官，法官在合同中没有“真意”。 “补足”也叫“漏洞的填补”。法律对于“补足”解释的规则有两个方面：一是合同关系当事人的“补足”解释具有优先适用的效力，或者叫当事人享有优先解释权。二是法律对于某些重要的法律行为规定了法定的补足规则，比如《合同法》第62条立法。因此，有学者指出：“在一定情形针对某些领域的意思表示的特点，直接规定了一些法定内容，以排除或限制解释的适用……在这种情况下，立法限制了法官的解释，即只有当事人的明确约定时，才不适用法律规定，而适用解释。”这里的解释显然是指当事人的解释。在法律规定有补足规则的情形下，法官是没有解释权的。由此可见，在“补足”解释时，只有当当事人放弃了优先解释权，并且法律没有规定“补足”规则时，法官才有权对合同进行解释。 合同解释要将合同内容中的矛盾之处予以变更，使其统一、调和。法官有权利作统一的解释。

㈧ 为什么凯尔森把他的学说称为"纯粹法学

需要了解纯粹法学派的历史和学说
我的认为主要是因为他们的研究只做逻辑分析 不涉及其他的包括社会学 政治学 甚至道德和正义的内容

㈨ 法理学 以下哪些描述符合凯尔森的相对正义论

亲，你这个没有选项啊，不知道你要的是什么

幸福、自由与正义
——凯尔森的相对主义正义论
正义问题是所有政治哲学、道德哲学和法哲学家都无法绕开的论题。自古希腊以降，关于什么是正义以及如何实现正义的争论就贯穿哲学论辩的始终。本文就对凯尔森在其《纯粹法理论》中对正义的论述做一梳理，阐释凯尔森的相对主义的正义观。
凯尔森同时拒斥形而上学和理性主义的正义论，依此二者之见解，存在一种正义理论，可以清晰地界定什么是正义，并且实现绝对正义。凯尔森认为，既然正义关乎在不同的利益和价值之间做出选择，并且价值判断具有高度的主观性，而社会价值与道德体系又是多元的，那么我们在做出一种选择的同时就无法排除另一种选择的可能性，绝对的正义是无法实现的，我们只能实现相对的正义。
因此，要实现正义，我们就要对不同的价值予以宽容，这是自由的必然要求，或者说：“我不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利。”
本文共分四部分，首先我将阐释在凯尔森的语境下，我们为什么要讨论正义的话题？即幸福与正义的关系；接着我将指出凯尔森所持的所谓“正义难题”，亦即他的理论基础所在：价值的多元性与不可通约性；再次，我将指出凯尔森对形而上学和理性主义正义论的一些批驳，限于篇幅，本部分没有将他举的所有例子列出来，仅指出其中典型的几个，同时也会提出哈特的正义观点作为凯尔森论证的佐证。最后，我总结凯尔森的结论并且指出凯尔森论证的悖论之所在，亦即经验主义哲学本身所面临的困境。
（一）正义与幸福
凯尔森将正义界定为“调整人际关系之社会秩序可能而非必然品质”，正义关乎社会秩序的公正，使得该社会秩序之下的人们获得公正的待遇，获得幸福，凯尔森认为，“对正义的追求即人类对幸福之永恒渴望”。可见，凯尔森在这里说社会秩序需要正义，是因为正义是个人幸福的条件。
但是幸福又是什么？凯尔森认为幸福具有高度主观性，易言之，幸福是一种感觉。这样我们在清晰地界定个人幸福就会遇到一系列问题，主要有这样三个：
（1）正义有时是在相冲突的利益之间做出抉择，这样，无论选择何者都是对另一个的伤害，假使二者对所求之物的感情同样强烈（而且内心的情感是不可测的），任何一种选择都要求另一方做出巨大的牺牲。
（2）任何社会秩序都无法解决自然造成的不平等，当我们选择和区分的标准是这些先天的差异，比如身高、相貌时，正义的标准何在？
（3）边沁等功利主义者提出了最大多数人的幸福作为社会正义的标准，这就意味着立法者预先做出判断，什么是绝大多数人的幸福要求，然后做出决策。但是前面说过幸福是一个高度主观性的概念，不同的人在具体情境下对幸福的要求必然是不同的。
另外，即便是人们普遍赞同某种幸福标准，但是立法者又会面临这样一个难题，在不同的价值选项中，到底是何者是值得优先考虑的？当两种价值互相冲突时，一种利益的实现以另一种利益的牺牲为代价时，如何做出选择？
（二）艰难的正义——价值冲突
为证明上述疑难，凯尔森举了这样几个例子，颇具启发性。首先是生命至上与保卫国家义务的冲突，有人认为生命无价，那么就会拒绝服兵役；而有些人认为每个人都有保卫祖国的义务，且这种义务是至高无上的，则赞成服兵役的义务。
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