汉德法官自由的精神

Ⅰ 大法官说了算的作者简介

何帆，1978年生，湖北襄樊人，中国人民大学刑法学博士。从警四年，现为最高人民法院专法官。
著有《刑事没收属研究：国际法与比较法的视角》（法律出版社，2007）、《刑民交叉案件审理的基本思路》（中国法制出版社，2007）。译有《作为法律史学家的狄更斯》（上海三联书店，2009）、《九人：美国最高法院风云》（上海三联书店，2010）、《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之路》（中国法制出版社，2010）、《自由的精神：勒尼德·汉德法官书信演说录》（法律出版社，即出）。曾著有小说《一个伪知识分子的警察生涯》（广西师范大学出版社，2004）。

Ⅱ 有一个具体的尺度吗是由法官自由裁定吗

是的，叫法官自由裁量权。
法官审判案件,关键是公平、公正,在同一尺度内法律面前一律平等。如何平等?就是对自由裁量尺度的掌控,掌控科学、合理,裁量就恰当、公正,尺度运用得偏离,裁量就会失误、不公正。司改后,还权于法官,法官自由裁量权加大,这尺度如何掌握,又如何监督法官的自由裁量权成为一个大问题。
法官自由裁量权存在的必要性
按照法律社会学的观点,法官适用法律,不是做计算题,而是一项有创造性的精神活动,法官的裁判或多或少不可避免地会染上个人色彩。就像不同的学者有不同的看法一样,不同的法官也有可能作出完全不同的裁判。辩证地看,为什么法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性?
一、实现法律效果与社会效果的有效统一。若法律规定很死板,没有一定裁量余地和活动空间,很难实现良好的社会效果。仅看到法律条文,忽视法律的原则与精神,机械适用法律,容易产生“合理”与“合法”的冲突。
二、让法律调整具有更大的包容性。立法者不可能制定出完美无缺的法律,自由裁量权是立法者为执法留下的合理空间,它使法律具有一定的张力,使法律的适用具有更大的包容性和可适用性。
三、培养法官的创造性。解决不同类型、千奇百怪的案件,不是机械地照搬书本,而必须动脑筋善思考,如果法律把任何事物都规定得很具体,法官就完全成为一个适用法律的工匠,而不可能造就法官成为工程师。
但是,法官自由裁量权的滥用会带来严重的危害。完全凭借法官个人的判断、认识与经验,是靠不住的,法官的价值观不同,认识能力、判断水平也存在高低之分,没有规范,就有可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况。法官一旦滥用解释权、判断权,必然导致裁判的不稳定,最终偏离法律的公平正义。特别是一旦法官在案件的审理中有了自己的利益,或者是出现歧视或偏袒,自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具,由此,没人会反对要对法官自由裁量权进行必要的规范和控制。
规制法官自由裁量权的途径
如何规范和控制法官的自由裁量权?
一、尊重规则,接受约束。自由从来不是随心所欲、恣意妄为或信马由缰的东西,自由不是率性而为,任意而做。裁量权的行使必须尊重和服从规则,必须受到法律原则的限制,遵循立法的价值取向,不得僭越规则。
适用法律就是适用规则,必须以对规则的遵守和服从为前提,不能超越法律所给定的限度、幅度,超出了一定的范围和边界就是违法。自由裁量权不能变成一种可高可低的、专横的、恣意的权力,权力的行使必须受到如下的限制或约束:
(一)公正理念的约束。执法是对公平正义的追求和捍卫,而不是为了实现个人的目的和偏好。要做到公平正义,必须一视同仁,相同情况相同处理。如果案情一样,处理却明显不同,畸轻畸重,就是滥用自由裁量权。
(二)历史发展规律和社会发展方向的约束。执法是为了更好地推动社会的发展与进步,只有带着这样的目的和态度,才能真正做到正确行使自由裁量权。
(三)裁判的正当性与合理性的约束。尽可能地考虑法律的精神和社会效果,在立法的意图、目的和社会效果之间寻找最佳平衡,必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结果,而不仅仅是一纸裁判。
二、增强裁判文书的说理性与服众性。对自由裁量权最好的限制就是要求法官在判决书中进行说理,清楚说明适用法律的理由和依据。说理是裁判文书最精彩的地方,是最能代表法官水平。限制法官的自由裁量权,就是要强调法官在裁判中的论证说理义务,讲清其司法结论的推导过程,充分论证其结论的正当性和合法性,以最大限度争取社会公众对法官司法行为及其结果的信服和尊重。
判决的权威在于法官说理的透彻性和逻辑的不可抗拒性,要做到让当事人心服口服。对裁判文书进行说理,不仅是最好地普及宣传法律,更是约束法官的自由裁量权,杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力。
三、有效引入判例或案例指导。“同案不同判”的问题,造成了人们对司法的平等性、公正性和严肃性产生了怀疑。解决这个问题,要建立案例指导制度。通过公布一系列典型性的案件,要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循先前案件的判决,从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法,从而达到在认定事实和适用法律上的统一,使相同案情达成大体相同的裁判,避免出现同样的案情有不同判决的情况,最终保证裁判结果的大体一致。
要形成统一的量刑尺度,统一司法尺度,统一的法律适用标准,通过有意识、有针对性地选择公布典型案件,从司法实践中提炼出具有指导性的做法,明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则,使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。
每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识,一旦案例指导制度建立起来,法官就不可随意地行使自由裁量权,而应受到对先例的拘束,只有这样,才能有利于增进法律的确定性、安全性和可预测性,真正做到罪刑相适应,做到统一、公平、公正、准确地适用法律。
四、加强对法官的职业监督。人性有善的一面,更有恶的一面,法官和普通人一样,有七情六欲,有三亲六故。法官不是天使,而是有着人性的弱点和缺陷的人,没有制约的权力,就会像脱缰的野马,肆意横行。没有有效的监督,法官可能会运用手中的权力去满足个人的私欲。
因此,必须对行使权力的人进行监督和制约。一个烂苹果只会让一筐苹果都腐烂,法官手中权力大了,更必须需要监督,加强监督,通过建立“不能为”“不敢为”的机制,健全和完善符合法官职业特点的审判责任制、错案追究制、内部分权制、规章纪律约束制,确保法官职务行为的廉洁。没有制度,完全放松、放任甚至放纵,这是要失控的,是要出问题的。

Ⅲ 肖申克的救赎中的法律问题

安迪是自由的象征。在整个故事中，这只被囚禁的鸟儿身上就不断地闪烁着自由的熠熠光辉：含冤入狱的安迪，面对监禁的遥遥无期，没有过多的抱怨，反而能悠闲地徜徉于操场、监狱，如同公园的游人自由地呼吸；外出劳作，他冒死进言，赢得一箱冰啤，自己不喝，只想感受一下阳光下狱友畅饮的痛快，重温自由的瞬夕；他不顾一切，冲进典狱长的办公地，将所有的喇叭开启，让全监狱的犯人都能像常人一样聆听乐曲，也享受一刻莫扎特美妙的《费加罗的婚礼》，……从安迪的身上，我们可以看到，自由是人之本能与天性，是难以被彻底剥夺的。即便是神圣的法院，即便是剥夺人自由的刑罚工具监狱，也只能剥夺人肉体的自由，而不是心灵的自由。美国著名的汉德(Hand)法官有一句至理名言：“我坚信自由……主要不是在法庭中赢得或失去的……我常常想知道，是否我们不应将希望过多地寄托在宪法、法律和法院上。这些是错误的希望；相信我吧，这些希望是虚假的。自由活在人们的心中。如果人们心中的自由之光已不复存在，宪法、法律、法院都不可能挽救得了它。”

人心中的自由是不能失去的，否则上演的一幕将注定会是悲剧。影片里，“百货公司”雷德，不仅把自由之身，而且把自由之心也交给了监狱。他说：“(心中的自由)那是个危险的东西，能叫人疯狂。(监狱)这没它的地方。”他还说：“这些围墙很有意思。你先是恨它们，然后习惯了它们。时间一长，你会越来越依赖它们。”失去自由之心的悲剧是，当雷德服刑40年被假释后，他根本无法融入高墙外自由的世界。出狱后，工作时，每次撒尿他都要坚持报告，否则根本挤不出一滴；他无时不充满焦虑和恐惧，即使在工作时间，也要冲进狭小的卫生间躲起来，去感受墙壁，只有这样，才能使他稍许平静。这时的他只想立刻解除假释，回到他熟悉的监狱——多么令人悲哀！同样无法适应社会生活的老布，当他跨出监狱大门的一刻起，等待他的，只有梁上的绳索。

面对公正的审判和牢刑，犯人应当深深反省，胸怀自由心，为早日获得自由身而赎罪服刑。自由刑剥夺的只应是人行为的自由，而不是心灵的自由。自由之心不可失，失去者将落得老布那样的悲情结局；自由之心不可夺，剥夺者会变成典狱长那般的凶残。人无论地处繁华世界，抑或身陷囹圄，无论面对凶残狱卒，还是冷漠世人，永怀向往自由之心，才终为自由之人。

面对不公正的审判，我们又该如何？我想，道路无非有两条：一是忍受；一是反抗。
古希腊，苏格拉底选择了前者。他说，城邦的法是伟大的，是我所推崇的。我被自己信赖的法律判处死刑，我甘心受罚。虽然我认为审判是不公正的，但为了尊重伟大的城邦的法，我愿用生命来捍卫它。苏格拉底审判的程序无可非议，但程序运行的结果却是实体不公的死刑判决。面对不公的死刑判决，苏格拉底的默默忍受实现了法的秩序。面对秩序，苏格拉底对生命亦淡然释之。我辈对此惟有充满敬佩之情。

同为此境，相信大多数人无法像苏格拉底一样洒脱。我们的理由是，“有些鸟儿，把它们关起来本身就是有罪的。”换句话说，面对不公正的审判，公民为何不能不服从？为何不可以选择反抗法律？西塞罗说：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”葡萄牙宪法更是有云：“任何人均有权抗拒侵犯自身权利、自由与保障的指令，并有权在无法求助于公共权力机关的场合，以武力抗拒任何侵犯。”当法律惩罚行凶的罪犯时，它自己却在不停地错杀好人。当我们过多地寄希望于神圣的法律和公正的法官，却依然无法洗清冤屈时，我们守法的根据何在？当神圣的法律连公民的生命都无法保护时，这种法的秩序即便得以维护了，又能有多大价值？人类的许多价值追求如自由，恐怕法律无力追求和维护的。当我们把一切托付给法律时，面对法律规范的滞后、被动甚至无能，我们很可能得到的只是不公，这时法律的正当性何在？法律作为人们一种生活方式的理由何在？如果把维护自由这一重任的一丝空间，也留一分给依靠着自由之心对自由的不懈追求，留给追寻自由与正义的私力救济，这样的结果也许会比神圣的法律更神圣，比法官的裁决更公正。因此安迪选择了反抗。我觉得，这种反抗的崇高，也不比苏格拉底的殉道逊色几分。这就是自由之心对自由之身的引领，就是安迪的精神，就是肖申克的救赎。

Ⅳ 到底什么思想自由

思想自由（Freedom of thought）又称观念自由，是个人持有不同于他人，包括不同于家长，不同于宗教组织，不同于执政党的独立思想之权利。思想自由是人权的基本组成部分，包括言论自由、出版自由。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十八条第一款规定：“人人有权享受思想、良心和宗教自由。”

比林斯·勒恩德·汉德

美国著名联邦法官勒尼德·汉德在一次演讲中说过：“自由的精神，就是对何谓正确不那么确定的精神；自由的精神，就是尽力理解他人观点的精神；自由的精神，就是没有私心、公正处事的精神”。

Ⅳ 汉德公式的汉德公式的来源与背景

汉德公式（The Hand Formula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒·汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司（以下简称卡洛尔案）一案中正式提出，因此有时也被称作卡洛尔学说或卡洛尔公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）。卡洛尔案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情形；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。汉德法官就此提出了以下见解：
由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）、该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）、该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）、对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。
汉德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L变量，又称BPL公式）随后成为美国各级法院在侵权案件中经常使用的判定过失有无的标准。根据汉德公式的表述，法院经常以B、P、L来计算当事人应当采取的对他人人身和财产安全的“合理关注”（reasonable care）。如果采取足够预防措施（如，在上述河水污染的例子中，对将被排放的废水做充分的净化）将给当事人带来的负担（B）大于造成有关损害的概率（P）与有关损害（L）的乘积，当事人便不必采取预防措施，因为由法律要求当事人这样做（花费较多的费用，如1,000美元，以杜绝较少的概率损失[即P与L的乘积；而不是单纯的L]，如900美元）从经济上讲是不合理、无效率的，超出了“合理关注”的范围。但是，倘若B小于或等于P与L的乘积（如可用900美元的代价来防止1,000美元的概率损失），而当事人却未采取足够的预防措施，该当事人将被认定存在过失。

Ⅵ 过一种高尚的生活是否可能

世界上应该没有真实地存在过这样的人，因此也不可能有这样的人的生活。小时候认为白求恩、雷锋们是这样的人，并热切希望自己也能成为象他们一样高尚的人。但后来得知，这些高尚的人大都是描述的结果，而非真实的写照。即使对他们的描述全是真实的，也至少有一点是不高尚、不纯粹的，那就是违背了人的自然本性。统治者有意识地将他的子民训化成因抑制人性而变得高尚的人，从而为他自己的统治带来诸多便利。因此，我对高尚的人或高尚生活的定义是：正派的、伦理的、健康的、审美的、自然的。或者也可定义为“心灵是清澈的、意志是自由的、精神是饱满的、行为是规范的、身体是强健的、生活是小康的”。
这些年来，我一直在思考这样一个问题：这世界上是否有高尚的人？或者，作为人，这个问题至于我的同龄人，我相信他们的多数回答是否定的，他们自以为在经历了时代的巨变后已幡然醒悟——这世界上根本就没有“高尚”二字。至于我们的下一代，他们很可能会反过来问我：这是一个问题吗？他们翻遍自己薄薄的几页人生字典，好象也没有“高尚”二字，有的只是“时尚”。对年轻人的这种态度我到是能够表示十分的理解——人通常是经由时尚再走向高尚。而对我的同龄人的所谓醒悟却不以为然，因为，并不是在所有情况下幡然易帜就意味着觉醒或从此走上金光大道，并不是否定或抛弃缪误之后就必然地诞生真理。就象当年我们坚信世界上除了中国还有三分之一的劳动人民生活在水深火热之中一样，现在的许多中国人则坚信这世界上没有人是高尚的。他们“以小人之心度君子之腹”，并以此作为自己一头扎进邪恶深渊的充分理由。而我现在则开始相信，这世界上应该有高尚的人并过着一种高尚的生活，只是这样的人多数没有生活在华夏的大陆上。
想不到，我的这个关于“人能不能过一种高尚生活”的问题并不只是我个人的一个庸人自扰的问题，而是一个早被许多哲人尤其是社会学家或伦理学家所关注的问题。我国当代有一些著名的哲学家甚至也写过与我题目类似的文章，如赵汀阳的《论可能生活》，这可能生活不就是将本来不大可能过的生活变成可能过的生活，这样的生活不就是有意义的生活么？又如何怀宏先生的《好的生活何以可能？》。当然，其中最著名、最系统的论述应是澳大利亚与美国的伦理学家彼得·辛格在其《生命，如何作答？——利己年代的伦理》一书中提出的“在一个功利滔滔的世界上如何生活得有意义”？我以为彼得·辛格的这个问题跟我的“人能不能过一种高尚的生活”应是同一个问题，因为有意义的生活即为高尚的生活，且我正躬逢这个功利滔滔的盛世。而彼得·辛格对这一问题的答案同样是肯定和乐观的，他说：
我们能够过一种合乎伦理的生活。所谓伦理的生活，就是以一个特定的方法，对“我该如何生活”做自省，并依照自省的结论过生活。那些选择过伦理生活的人，对世界造成了有益的影响，同时也为自己的生命创造出过去未曾察觉的意义。他们会发现自己的生命变得比做这个抉择之前更丰富、更充实，也更热情洋溢。这种伦理的生活就使他们成为一个更伟大的跨文化传统的一部分。人们会发现，过伦理的生活并不是自我牺牲，而是自我实现（引自何怀宏《在一个功利滔滔的世界上如何生活得有意义？》一文）。
彼得·辛格的这番话还让我联想起雨天兄常常念叨的“意义世界”，或“价值生活”。无论是我的“高尚生活”还是彼得·辛格的“伦理生活”以及雨天兄的“价值生活”，即所谓人生的意义，其指称的内容至少可包含以下三个方面：一是人的世俗意义，二是人的哲学意义，三是人的宗教意义。我们可以简单地将世俗意义概括为功名利禄，将哲学意义描述为“未经审视的人生是不值得过的”、“我思故我在”。而宗教的意义似乎可用德蕾莎修女的一句名言表述之“爱，直到伤害自己，然后，伤害没有了，只有爱”。
一个显而易见的问题是，并不是所有人都能将人生的意义指向上述三个方面，或者成功地指向其中的一个方面。多数人总归象路边的小草一样，是平庸的、默默无闻的、自生自灭的，他们没有功名成就、没有大富大贵、没有思绪万千、也没有感天动地的大恨大爱。当然，还有一种情况是，一些人，他们生存于一个本身不具备让人的生活充满意义的国度，这个国度意味着它没有一个基本向善的政治制度，或者是伪善的政治制度、社会制度，也没有宗教信仰，至少象三十年前的中国属于这样的国度。那么，这是否意味着这些国度的人们或相对正派社会的大多数人们就没有人生的意义可言了呢？意义世界或我所谓的高尚生活于他们是否只是一种天方夜谭了呢？
彼得·辛格撰写《生命，如何作答？——利己年代的伦理》一书的目的似乎正在于强调建立一种在宗教之外、甚至对政治也保持某种距离的、比较独立和单纯的伦理学。这个伦理的生活不仅是超越耶稣的，也是超越康德的伦理学的，或是一种可诉诸大多数人都能实践的伦理生活。辛格将这种伦理生活概括为功利与自我实现的完美结合，只是这个功利是一种有节制的从某种意义上也是利他的功利，而不是将个人的功利追求完全摒弃于伦理生活之外。辛格的这一观点似乎跟我们中国传统的儒家思想有异曲同工之妙。杜维明先生在一篇文章中谈到，儒家的最高价值，也是让自己的精神在日常生活中得以体现，如果在日常生活中不能体现就不是最高的价值。同时，日常生活本身就有神圣的一面，人人皆为圣人，意思就是每个人，每一件事情都有它神圣的意义。
但随之而来的另一个问题是，并不是所有人都满足于过一种“功利而道德”的生活，他们还有更高的精神追求，他们愿过另一种不是完全以物质利益为中心的生活。虽然这些人“也还需要过一种像样的物质生活。甚至也不排除一些人先通过功利的成就来证明自己的能力，通过首先‘获取’来保证随后的‘放弃’。这样一些人先是取得了世人眼中的成功，后来才是取得了上帝眼中的‘成功’。前一种成功不易，后一种成功或许更难”（何怀宏《在一个功利滔滔的世界上如何生活得有意义？》）。也就是说，于这些人而言，他们追求的不仅仅只是道德的生活，而是高尚的生活（虽然我以为道德生活也是高尚生活之一种）。而进一步实现这种高尚生活的唯一路径便是“内心的反省”。反省什么呢？就是做一个“好人”或过一种高尚的生活不能仅仅满足于富足的生活，而是要“能够在适当的时候走出自我的藩篱，并且不沉湎于功利。而我们能够认真这样做的话，不管最后我们能在这条向上的路上走多远，都无疑能使我们的生命比以前‘更丰富、更充实，也更热情洋溢’，从而赋予我们的生活以一种更深刻的意义”。故而有“未经审视（省察）的人生是不值得过的”一说。
辛格在批评康德所持的人让自然的生理欲望服膺于普遍的理性才具有道德性的观点时说：“我们想当然地认为，遵循伦理的生活一定是一件不舒服、自我牺牲，却往往没有报酬的苦差事”。我想，“欲望服膺理性”至少于中国人来说绝对是一件苦差事，因为中国的传统思想从来将“欲望服膺理性”当作个人的修养之事，当作“存天理灭人欲”的自我牺牲，而与外部世界之秩序或制度建构也就是与人类的普遍理性无涉。因此，在号称“人皆可为尧舜”的中国，真正的圣人却只是“五百年出一个”的稀有之物。而在西方哲人眼里，“欲望服膺普遍的理性”则意味着，将无数个人的欲望规约为人类普遍的理性，且这个普遍的理性并不践踏和禁锢个人的所有欲望——否则理性不也成了我们的敌人——人类还不至于笨到将自己的幸福全部托付给魔鬼。因此，当康德提出“人让自然的生理欲望服膺于普遍的理性才具有道德性”的观点时，无疑是基于西方世界的二大精神背景：一是自由的精神，二是契约的精神。而我以为，恰恰是这二大精神使人变得高尚或者让人过一种高尚的生活成为可能。
什么是自由的精神？在此我选用美国最伟大的法官勒尼德汉德的说法：自由的精神就是反对惟我独尊的精神；自由的精神就是尽量去理解别人的精神；自由的精神就是不带任何偏见地将别人的利益与自己的利益一起考虑的精神；自由的精神就是即使一只麻雀落地也该引起关注的精神；自由的精神也就是基督的精神，他在大约两千年之前教给人类从未学过并且永远难忘的一课：有可能出现一个王国，在那里，人们对最伟大者和最渺小者不分贵贱，一视同仁。简言之，自由的精神就是向善的精神，张扬个性的精神。而高尚的生活恰恰离不开这二种精神。
还有契约精神。契约精神之于中国人的意义在于“欲望服膺普遍的理性”绝不只是个人道德修炼的“苦差使”，更不是为了取悦天理或王道的崇高之举。而是为了遵循人类的普遍理性或者是遵循个人欲望与人类理性之间达成的一种契约而必须作出的自我牺牲。用经济学家盛洪的一句话就是“遵守规则，直到伤害自己”。这种伤害是一种优雅的绅士般的伤害，它使我们的高尚生活成为可能。

Ⅶ 求出处，美国法官汉德在税务案件中的经典判词被收录于哪本文献中

《Learned Hands Contribution to the Law of Tax Avoidance》

Ⅷ 第二句话的出处.自由，就是对何谓正确不那么确定的精神

汉德法官的自由精神
译者何帆曾经在书中引用过汉德法官的一句话,深得我心,
“自由,就是对何谓正确不那么确定的精神”。---柴静