法官思维

㈠ 法律思维解决社会问题的方法是什么

民事审判实践中的法律思维问题——从一起民事案件的审理思维分析
法律思维是法律方法中的核心内容。郑成良教授在给佛山两级法院所作的《法律思维的基本规则》讲座中，对法律思维的定义为：所谓法律思维，指的是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。[2]法律人的法律思维以法官为标准。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的法律家。一名优秀的法官除了应当具有优良的品质、扎实的专业理论基础、丰富的司法实践经验外，还应当具备有高度技术理性的法律人的思维观念。法官号称理性职业者，他（她）首先依据法律规则这一典型的理性公共规则来思维，其思维的特征主要集中在对规范的分析及当事人权利义务分配的合法性思考上，是一种符合逻辑规则的法律规范分析、司法经验分析、微观视角分析的思维模式，[3]一种兼有知识性思维和常识性思维特征的一定经验条件下的实践理性，[4]这是法官思维区别于其他职业思维模式的内在的质的规定性。法官独特的思维方式体现了一名合格法官的职业技能水平，是获得法官资格的必备素质，也是法官职业伦理传承的保证。
关于法律思维应遵循的基本规则，郑成良教授在《法律思维的基本规则》中将其总结为六点：一是合法性优于客观性的规则；二是程序公正优于实体公正的规则；三是形式合理性优于实体合理性的规则；四是普遍正义优于个案正义的规则；五是理由优先于结论的规则；六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索的规则；[5]吕忠梅教授认为，法官职业思维具有转化性、平衡性、规则性、程序性、确定性五个方面的特性=；[6]还有学者将法律思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。[7] 上述学者的观点从不同方面揭示了法律思维的特征，总体来说，合法、中立、被动、保守是法律思维应遵循的基本原则和内在要求。法律思维就是遵循法律规范，运用法律术语进行观察、思考和判断，通过程序围绕证据进行缜密的逻辑分析和推理，是法律人在一定经验条件下的职业活动，其目的是在个案中找到一种正当合理、同时又符合现行法的裁判理由，在法律话语的系统内说理，并通过法官的判断影响社会的交互行为，最终实现在现代社会建立法律语言的话语霸权。
作为一名长期从事基层民事审判工作的“法律人”，虽然每天都要对无数的争议以法律的名义作出裁决，但通过学者的眼睛反思自己十余年来的判案思维，还存在着诸多背离法律思维的差错和漏洞。种类重复的简单案件和大量的事务性工作带来的思维惰性，当事人不容乐观的法律素质和异质乡村的法制环境决定的高昂的法律交易成本，限制了基层民事审判法官现代性法律思维习惯的培育和实施基础，裁判行为中缺乏理性训练与升华的经验直觉带来的思维的盲目和混乱，使我们在浩如烟海的法律规则、社会生活的复杂多变性和证据事实的局限模糊的夹缝中，捉襟见肘地敷衍我们的裁判理由。法律规则体现的是一种普遍正义，个案裁决要求的是实质正义，正是因为我们法律理性思维能力的欠缺，在普遍正义和个案的实质正义之间，偏差经常出现，难以两全非正常地成为部分裁判的常态。正如强世功、赵晓力在《双重结构化下的法律解释——对八名中国法官的调查》中的结论一样，目前我国的司法实践中，相当部分的法官判案的主体性意识尚未觉醒，[9]法律人的职业思维模式并未形成。

一、法官思维的现实公式问题
一个案件起诉到法院，一般当事人均是按照淳朴的是非观念主张自己的权利，不仅事实混沌一片，其真实性需要审查，适用的法律规则也需要法官去解释和发现。美国法学家、法官杰罗姆·弗兰克先生在对法官的判决理由进行研究时提出了判决中的神话公式与现实公式。神话公式是指R（rule法律规则）×F（fact事实）＝D（decision判决）。现实公式是S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）＝D（判决）。[10]神话公式是裁判要追求的目标，是裁判结果应当尽力达到的标准，现实公式则是裁判的现实结果。法官裁判的现实公式离神话公式越近，司法正义的实现程度就越高，反之，则越低。而这个现实公式与神话公式的距离，就取决于法官的思维合于理性的程度。
下面这起案件的处理过程中，出现了复杂的分歧意见，反映出不同的思维轨迹，笔者认为通过反思和对比，可以发现不足，使自己的司法实践水平得到改进和进步。
这是一起较为典型的虚假婚姻登记案。被申请人乙与案外人丁是亲姐妹，而且长相相近。被申请人乙的父亲持乙的身份证于2002年4月23日在乙住所地仁寿县里仁乡某村村委会开具了乙与丙结婚的未婚婚姻状况证明，该证明2003年5月3日用于了乙与丙的结婚登记；乙之妹丁因未达法定婚龄，为了达到与本案申请人甲登记结婚的目的，2003年8月22日，被申请人乙的父亲再次持乙的身份证至村委会开具了乙与甲结婚的未婚证明， 2003年8月29日，乙与本案申请人甲用第二次出具的未婚证明在成都高新区民政部门登记结婚。为了使第二个婚姻合法，除乙丙的婚姻登记档案材料被大量修改外，整个诉讼过程中丁持乙的身份证以乙的身份应诉（乙与丙的婚姻档案中乙的身份证号码虚假，几份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明显的伪造改动痕迹；乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比有差异，前者照片的特征与丙与丁的结婚证中的丁的照片一致、后者与到庭的被申请人本人一致；到庭的被申请人“乙”否认自己曾经同丙登记结婚）。案件审理过程中，被申请人乙提交了在本案诉讼过程中乙丙的结婚登记被仁寿县某乡人民政府宣告作废的证明一份，丙与丁在本案诉讼过程中登记结婚的结婚证一份。乙与丁的身份实质上最后已经完全互相调换。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁寿县某乡仅有一名1981年4月28日出生、姓名为乙的自然人。申请人甲以被申请人乙重婚为由，请求宣告甲乙的婚姻无效。
法院判决主旨认为，因不能认定与丙登记结婚的“乙”和与本案申请人甲登记结婚的“乙”是否是同一自然人，故不能认定本案被申请人、作为自然人的乙已经构成重婚，本案也不具有《婚姻法》关于无效婚姻的其他情形，故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十条之规定，判决驳回了申请人甲的申请请求。
这个案件在事实的认定上出现了严重的分歧，杰罗姆·弗兰克法官的现实公式中的“S”因素对法官的干扰和刺激起了消极的作用，引导出一条非常态的思维轨迹。
法院查明乙之父持乙的身份证开具了两份婚姻状况证明，2002年4月23日开具的一份载明用于乙与丙结婚、2003年8月22日开具的一份载明用于乙与甲结婚，该两份证明实际确实用于了乙与丙登记结婚、乙与甲登记结婚。在认定该两份未婚证明是否是乙使用与不同的人登记结婚的问题上，有一种观点认为，因乙与丙的婚姻登记档案确实存在被篡改的、内容虚假的问题、被申请人又否认其与丙曾经登记结婚、乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异，故，申请人没有充足的证据证明与丙登记的人确实是乙，不能排除第一份未婚证明被冒用的可能性；认定第二份未婚证明是违法开具的，是基于第一份未婚证明未被冒用的前提，是推论。推论不能作为认定案件事实的依据。基于上述理由，第一个婚姻不能认定是否确实是乙与丙缔结的，乙的重婚就不构成，故，申请人的请求应予驳回。
即使抛开推论能否作为认定案件事实的依据这一纯粹的理论问题，上述观点表现出来的思维混乱状态也是很明显的。首先，第一份未婚证明被用于了乙与丙登记结婚是基本事实而不是推论，第一份未婚证明被冒用才是假设或建立在推论上的又一个推论（即推定持乙的身份证前来应诉的被申请人就是乙，因“乙”与丙的婚姻档案中“乙”的身份材料内容与被申请人乙的身份材料内容有不一致的地方——推论第一份未婚证明被人冒用来与丙进行了登记）；其次，这种假设和推论是缺乏事实基础的（因未婚证明中载明了是用于乙与丙登记结婚，实际上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不认识未婚妻乙，否则何人可以持丙的未婚妻的未婚证明与丙结婚？而且这种冒用的理由是什么？）。认定乙的第二份未婚证明是违法开具的是根据乙与丙已经有一次登记结婚的事实得出的符合认识规律的合理结论，而强行否认乙已经持其父亲代开的未婚证明与未婚夫丙登记结婚这一基本事实后再把符合正常思维规律的认识结论视为推论，是陷入了虚无主义、循环推论的思维怪圈。
二、以法律理性思维分析“S”因素，进行符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推定和法律推定
进行推论符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推论是认定案件事实必不可少的手段。 司法实践尤其在民事案件的审理过程中，仅靠当事人举出的某一份或几份证据就可以直接认定案件事实并据以裁决的情况是不常见的，一般攻防双方均会举出大量的各类证据，这些证据互相之间有交叉、矛盾、契合、重叠、连续、对应等各种关系，法官必须运用经验法则，进行符合逻辑的演绎分析，逐一由表及里、去伪存真，再作出决策。这一过程即事实推定。事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。[11]它体现的是一种具体问题具体分析、客观性与合法性灵活结合、证据事实与客观事实有机互动的思路，是法官往返于一般规则和个案规则之间的思维活动。 法制较发达的西方国家的法官在审理案件中经常使用事实推定的方法，它集法官的法学理论基础，社会经验、逻辑分析能力、洞见事物本质的智慧、司法智识积累于一体，是一种综合素质。 在进行事实推定的时候，法官必须坚持良知和公正的理念要求，作出符合逻辑规则、符合情理、事理、法理的推论。事实推定不要求必须真实并被求证。按照数学家乔治·波利亚在《数学与猜想》一书中关于论证推理和合情推理的学说，法学家的案情论证属于合情推理 。合情推理是一种归纳性逻辑推理方法，它首先是一种为假说提供依据的推理，同时还是一种结论不稳定的或然性推理。也就是说“合理推理的结论是冒风险的、有争议的和暂时的（当然不排除它有时确实能推导出真理）”[12]。合情推理的清晰程度永远无法博得与演绎论证相同的公认。现实生活中大量事实的探明和疑问的解决离不开合情推理。我们对很多事情的认知往往只有合情根据，而没有确证的必要，更谈不上确证的可能。[13]
就本案来说，存在多处需要审判人员根据社会生活常识进行合理的事实推定的地方。如在没有相反证据的情况下，应推定乙的父亲持乙的身份证开具乙与丙的未婚婚姻状况证明乙是知情的，该证明确实交给了乙使用；载明用于乙与丙结婚的乙的未婚婚姻状况证明实现了其开具的目的，即确实用于了乙与丙的婚姻登记，就应推论确实是乙使用了该证明与未婚夫丙登记结婚而不是被凭空假想被冒用了；在乙不能举证证明与丙的婚姻登记被宣告无效、依法撤销或乙已经与丙离婚、丙已经宣告失踪、宣告死亡或死亡等情况下，应当推定乙与丙仍然存在合法有效的婚姻关系；在乙与丙的婚姻关系仍然合法存在的情况下，乙父再次持乙的身份证开具乙未婚的婚姻状况证明，应当推定该证明是违法的、不真实的；根据是乙父再次持乙的身份证开具证明、证明内容是用于乙与本案申请人甲结婚等事实，应当推定乙是知情的、是开具虚假证明的同谋者；在没有证据证明甲知道乙已经与丙登记结婚仍愿意与乙结婚的情况下，乙的虚假未婚证明用于乙与甲的婚姻登记，应推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的实情；根据仁寿县里仁乡某村对未婚证明开具的审查不严肃和出具证明材料的随意性（2004年3月出具证明证实乙与丙婚姻合法有效，6月又无理由地宣告乙与丙的婚姻登记作废），有理由怀疑仁寿县里仁乡的管理不规范，存在乙、丙的婚姻登记档案被篡改的可能性；根据乙、乙父、丁、丙之间的亲属关系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要尽快与甲登记结婚，需要一个已经达到法定婚龄的身份、这种身份用自己亲姐姐的当然更为方便和安全、成都高新区经济较仁寿县里仁乡发达、丁冒用其姐的身份获取一个有效的婚姻有其内在动力等事实，可以推定存在丁冒用乙的身份结婚的可能性和对丁的现实意义；根据乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异及各自照片的特征，乙与丙的婚姻登记在诉讼期间被无理由宣告作废、丙与丁在诉讼期间重新登记结婚等事实，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份与甲登记结婚，该场冒用姓名的虚假婚姻是乙、乙父、丁、丙之间基于亲属关系和现实需要合谋进行的。
与此对应，在讨论本案事实认定时出现了多处偏差。如：根据乙与丙的婚姻档案材料被篡改，乙的身份证号码虚假等事实推定乙父持乙的身份证开具乙与丙结婚的未婚证明存在被人冒用的可能——违背常识的假想推论。正常的推论应当是乙基于某种目的篡改了自己的婚姻档案，外人篡改乙的婚姻档案和外人冒用乙的身份与丙登记结婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚证明存在被冒用的可能，故不能认定乙的第二份未婚证明是违法、虚假的——建立在虚假事实上的循环推论。正确的推论是乙的第一次婚姻未被证明离婚、无效、撤销等情况下，乙再次开具未婚证明是违法、虚假的；乙与丙的婚姻登记档案中存在多处被篡改的地方、乙的未婚证明有被冒用的可能，故不能认定第一个婚姻是否确实是乙与丙缔结的、乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在——否认客观事实的虚假推论。正确的推论是乙与丙进行了婚姻登记，乙与丙的婚姻就有效成立了。乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在，乙与甲的婚姻就不是重婚，——建立在虚假事实上的错误推论结果。
法律问题其实不仅仅是法律判断，也可能同时还是道德或正义的判断、价值的判断，某种推理是否符合理性，有时也需要接受一般人的认识规律的审断。本案将甲乙的婚姻认定为冒用姓名的虚假婚姻，是符合普通人的认识和判断的。
本案在审理过程中还涉及一个法律推定问题，即审理程序的合法性审查问题。认定丁冒用乙的名义与甲登记结婚，到庭应诉的就是丁不是乙，就必然涉及到对到庭当事人身份的甄别及审理程序的合法性审查上。笔者认为，目前我国国家对公民身份的管理手段主要是身份证，在一定程度上，法官可以凭当事人持有的合法有效的身份证推定其为身份证上证明的个体，要求法官对身份证及其持有人进行深层次的识别缺乏可操作性，也没有必要。本案被申请人持乙的身份证并主张其有乙的合法身份、申请人对此也不提异议，法官可以推定到庭的被申请人即是乙并据此裁断，而不必穷究到庭当事人的自然人状态的真实身份。这种法律推定是允许证伪即允许反驳的推定。法律思维实际就是在一系列虚构的事实和推论中进行的，“在司法领域，以虚构的事实为依据下结论，不是偶然现象，而是司法的常态……越古老的司法越强调尊重客观事实，以客观事实为依据来下结论，而越往现代发展，司法越依赖虚构的事实……在现代法制中，虚构事实已经发展为法律的技术，成为司法裁判的经常性依据”[14]，本案的前期诉讼程序也是建立在推论上的。出现本案中这种情况，即程序进行到一定程度时，发现当事人的身份（包括原被告都可能出现）被冒用了，引起的后果不是推翻已经进行的司法程序，而是改变司法程序进行方向的基础问题，即通知真正的乙参加诉讼，丁退出诉讼。已经进行的程序虽然是建立在错误的事实基础上，但程序本身的推进仍然是合法的。丁冒用了乙的身份与甲登记结婚是审理的结果，但不是程序合法推进的基础。

三、发现神话公式的“R”因素——关于分析标本的法律识别问题

法官裁判案件的过程，就是法律发现的过程。法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立的法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括” ，法官的任务就是在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条，同时在运用法律程序解决纠纷的过程中，把共性的法律个别化。陈金钊教授认为，法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的，成文法中不包括解决案件的现成答案，哪怕是最简单的法律识别，也必须经过法官的思维加工。法官在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用狭义的法律解释方法，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充方法。[15]

现行婚姻法规定的无效婚姻的条件有四种：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。本案的个案情况不符合按照现行婚姻法规定宣告婚姻无效的条件。在个案的特征不符合法律规范所设计的基本模式时，法官的任务不是拒绝裁判或将矛盾还给社会，而是继续进行能动地法律发现活动，直到找出个案裁判规范，合理合法的裁决基础。本案可以类推适用现行婚姻法对无效婚姻的规定宣告甲乙的婚姻无效。

类推适用又叫类比推理，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。适用类推的前提条件是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的。[16]本案中丁冒用其姐的名义乙与甲登记结婚，这是一个虚假的登记，这个登记虽然因与甲登记结婚的自然人是丁、与乙登记结婚的自然人是丙而不构成严格意义上的重婚行为，但乙的同一个身份登记了两次，这种行为对他人和社会公序良俗的危害程度是相同的，两种行为的具有法律上之评价意义的基本特征也是一致的，探求法律规定无效婚姻的规范意旨，可以类推适用，宣告甲与乙的虚假婚姻登记为无效婚姻。

本案法律发现中的另一个问题出现在法律的解释上。认定乙的身份进行了两次婚姻登记却要穷究与丙、甲生活的究竟是否是同一个自然人，以此来认定重婚，从另一个角度来说，是法律理解的机械僵化的表现，违背了法律思维合法性审查原则。这实质是一种司法浪漫主义的表现。国家对两性关系的管理是通过婚姻登记实现的，一种两性关系之所以称为婚姻，只是因为它按照国家婚姻登记的规定进行了登记、得到国家的承认，离开这一点，任何两性关系，无论它具有多么完备的共同生活的合意或同居的形式，都不能称为婚姻，而只能称为非法同居或其他。在这个层面上来说，婚姻实质上被概念化了，只有依法登记的形式要件才是需要国家法律管理和调控的，至于进行登记的两性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登记身份中的那两个自然人，国家是无法进行实质性管理的。我们不妨把婚姻分为自然属性和社会属性两个方面，社会属性的主要内容就是进行符合国家法律规定条件的婚姻登记，让两性关系获得国家的承认、进而得到法律的保护；自然属性是两性同居生活的实质内容，并同居生活获得互相照顾、繁衍后代的生物价值。在婚姻登记管理以及由此产生出来的无效、可撤销婚姻诉讼这个婚姻管理规范系统的宗旨来看，这是一个婚姻的形式要件规范系统，而不是一个婚姻的实质内容管理系统。婚姻本身就是社会国家对两性关系干预的结果，婚姻的本质属性是其社会属性而不是其自然属性。本案的关键是乙与甲的婚姻登记是否具有合法的社会属性，应当得到法律保护？——当然，一个婚姻需要国家干预的情况可以是自然属性的，如同居义务的实际履行，也可以是社会属性的，如婚姻登记的效力的认定。婚姻的社会属性上的瑕疵，应按照国家对婚姻的社会属性的规范要求解决，不能以婚姻的自然属性合法对抗其社会属性上的缺陷，即以乙没有分别同丙、甲同居生活、没有在实质上“重婚”而掩盖其两次婚姻登记的非法性。而且，婚姻法规定在出现婚姻无效的情况下不允许当事人撤诉，也表明了国家在婚姻登记的形式合法性上的国家干预态度。本案出现了乙两次进行婚姻登记的情况，其中必有一个违法，此时申请人如果申请撤诉，也是不允许的。

四、关于本案就法官职业思维养成的启迪和一些思考

在完成裁决纠纷的任务及法律适用技术这个层面上来说，本案的处理结果是无可厚非的。申请人拿不出更多关于本案的被申请人乙就是丁的证据，乙的两次婚姻登记也因两个婚姻档案里的乙的身份材料不一致（其中一份多处被修改）以及与丙、甲生活的确实不是同一个自然人（一个是乙、一个是丁），而致重婚不成立，本案也无婚姻法规定的其他应当宣告婚姻无效的情形存在，申请人的请求从重婚成立的证明责任的负担这个角度确实应予驳回。案件审理过程中乙与丁姐妹完全互换身份——乙与丙的婚姻登记被宣告作废、乙以丁的名义与丙重新登记结婚——也使乙与甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。从诉讼效率的角度来看，本案的处理可以说是合理甚至成功的。

但这个案件给人的思考却并不因申请人的请求被驳回就结束。一个复杂案件的简单化处理，掩去了社会生活的真相，法院在审判权行使上的严格自制倾向，凸现出司法功能弱化和法官思维表浅化、非法律化的特征。不论申请人与被申请人基于什么样的经济利益进行虚假登记或基于什么样的经济利益试图宣告该虚假登记无效（该案的背景是未到法定婚龄，丁以自己的名义无法与甲登记结婚获得有效的婚姻并取得成都高新区的户口、得到随后而来的拆迁赔偿；甲不设法宣告与乙的婚姻无效就不能为第二次婚姻的妻子获得高新区的户口并保留随之产生的拆迁利益），法院通过驳回判决将纠纷还给了社会。从实质上解决社会生活中存在的问题及发挥司法裁决的社会调控作用这个层面上来说，这个案件的处理方式值得探讨。一般纠纷的判决结果都是有限度的，其对社会的影响和调控作用也是有限的，本案判决对社会的影响和调控作用则因法院的简单自制被限定在了一个更为有限甚至无所作为的范围。法院将太多的曲折和线索留给了社会自己去消化和重组——而本案通过辩证推理的方式发现法律，是完全能够找到一种既具有普遍的形式合理性也符合个案的实质合理性的法律规则，将司法的纠纷裁决功能发挥得更加完善的。

另一方面，案件处理过程中纷繁的分歧意见，反映出思维者分析问题时自发、混乱的思维状态，这是社会经验欠缺、逻辑分析能力训练不够的表现。法官的法律思维能力对案件的裁决是十分重要的。美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验“[17]，说明了法官的个性和司法经验对司法裁决形成的重要意义。如果说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，法官则是带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础，在个案中继续法律的发现。这一过程是普遍性法律与案件个性的结合过程，是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。[18]法律发现本身就是一种对法律的书面规则的超越。法官的判决虽然是一人之口的言词，但它不应是法官的私见，而是公意的反映，它不是直线的，而通常是一个对话式的讨论过程。法官的判决一出，作为“一种意见”就汇入了公众商谈与对话的洪流中，接受社会的检验和过滤，并以其法律智慧而作为世俗生活的正义与经验保留下来。[19]法官首先对案件负责，然后对法律负责，对司法正义和法官的尊荣负责。每一个案件的裁决都是一件人类历史上伟大和严肃的法律发现活动，是一项重大的公共决策活动。如何在实践中培育法律家的职业理性思维、以智慧的目光分清围绕法官和案件的各种刺激，避免消极的内在理由对公正判决的不利影响，通过职业理性思维发展自己的司法经验，并通过自己的司法经验丰富并推动自己的理性思维能力，无愧于法官作为法律精神的倡导者、法律意义的宣示者的荣誉，是值得手握裁判权的我们深思的问题。

㈡ 为什么法官的权力那么大，想怎么判就怎么判，而且判错了还不用负责任

通过司法考试的人注意了。
当法官，站在中立的位置，只要不是明显错判，判错了是当事版人证据不齐，公务权员工资；
当检察官，站在公诉的位置，只有别人怕我，受害人感谢我，不承担责任，公务员工资；
当律师，收钱为当事人服务，告知当事人诉讼有风险，败诉是当事人的事，收入两级分化；
当公证员，收当事人钱，站公正立场办事，你认真核实，当事人骂你刁难或不信任他，错了承担赔偿责任，公务员工资或计件工资。
所以优秀法律人才当律师，收入高，其次法官，现在高法可以出司法解释，比三权分立国在权力上还高，且人事权上因为只能从司考人员中选，所以自主权也很大，中国的法律还不太完善，法官自由裁量权相对就大，责任就小；第三检察官，至少还要干点得罪人的事，也不敢明目张胆的放过罪人；最差是公证员，又没调查权，还即要当公安，又要当法官，出错了丢饭碗甚至判刑，还要赔偿损失。所以投我票吧，法官的监督人相当于自己呀。

㈢ 《法官能为法治做什么》引发的思考

《法官能为法治做什么》一书，全方位展示了美国法官精英对一些司法热点问题的见解，虽出自域外司法视角，正如译者何帆所言，“司法领域毕竟有许多共通规律”，书中许多观点于中国司法问题亦多有呼应，读之启发良多。

一、“九家小型律所”比喻的启示

美国最高法院大法官，绝对高大上的司法角色，一直以为其职业生活必定惊心动魄、精彩绝伦。不曾想，大法官的工作模式却被约翰·哈伦二世、鲍威尔大法官形象比喻为“九家小型律师事务所”，并特别强调“小型”和“独立”。意指每位大法官都拥有独立的办公室、配备3至4名法官助理，彼此独立工作、甚少交流，甚至无法保证任期内都去过其他大法官办公室“串门”。作为顶层法律精英，平均每周工作却达60小时。

惊诧之余，又略有所悟。“小型、独立”两个关键词蕴含的“法官独立”、“团队机制”精神，与当前我国司法体制改革的理念不正契合吗。

1、“法院独立”与“法官独立”之辩

论及关键词“独立”，大法官强调的是为确保公正，法官个人在案件审理中做到独立思考，独自决断，不受他人的干扰与阻碍。当然，法官独立并非排除审判辅助人员的支持。审判独立，是不争的共识，而“法院独立还是法官独立”，却是独具特色的中国式命题。西方分权制衡理论视野下，法院独立是三权分立框架下早已界定的事实，其更关注的是法官是否独立。而在中国语境中，“法院独立”抑或“法官独立”之争却延续长久。

我国立法界定和审判实践似乎都在支持“法院独立”观点。宪法规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，宪法是在机构独立的角度界定审判独立。审判实践中，法官参照公务员管理形成科层化，裁判文书层层签署、层层负责，文书签署法院印章对外生效，形成了饱受诟病的“审者不判、判者不审”的非正常现象，法官独立审判是没有实现的，办案责任制也因此陷入尴尬。应当说，在此次司法体制改革的理论设计中，“法院独立”与“法官独立”之辩至此可以终结。新一轮司法改革倡导法官角色回归本位，“审理者裁判、裁判者负责”，清晰划分案件裁判权和司法行政管理权的界限，正是法官审判独立精神的回归和强调。可以说，强调法官独立是此次司法改革的第一位的精神要领。法官裁判的独立性是确保司法公正的前提和生命线。这一要旨正如哈伦大法官论及审判独立时所提醒的，“与律所的法律意见和企业的政策决定不同，最高法院的判决不是机构作为整体的处理结果，只是合议后个人投票的结果。个人负责制一直是最高法院内部备受尊重并被小心呵护的惯例。”

2、审判组织之构成

论及关键词“小型”，前述比喻意指以每位最高法院大法官为核心，包含法官助理、秘书、信使等人员在内，可以独立完成审判职责，规模不大但功能完备的团队。

就此关键词，联想到我国此次司法改革的审判组织形式调整。长久以来，参照行政机关管理模式，我国法院以业务庭作为基本管理单元，各业务庭再组成数量不等的合议庭或独任法官作为基本办案单元。行政化的科层级审判组织形式，其弊端是明显的：裁判权被割裂配置在法官、合议庭、庭长、院长等主体手中，审判分离，办案责任落实虚化；院庭长忙于管理性事务，往往脱离审判一线，造成优秀审判资源的极大浪费；“链条状”的审判管理，制约了审判效率的提高。就审判组织变革而言，此次改革的总体思路是实现“扁平化”和“团队化”。这在结构形式上与美国大法官“小型团队”的运作模式是存在共通性的。将合议庭或独任庭作为直接的审判单元，通过减少审判管理中间环节，建立紧凑的扁平组织结构以提高效率；将法官和审判辅助人员的业务技能有效整合形成团队，通过资源优化组合，实现团队作战效能的最大化。多个试点法院组建“审判团队”的经验佐证了以上改革思路，如深圳福田法院以“1+N”模式（即1名审判长，1至2名见习法官或1至2名法官助理及速录员等）组建独任制审判团队，以“1+2+3+4”模式（即1名审判长，2名普通法官，3名法官助理，4名辅助人员）组建合议制审判团队。

二、“法官员额”的考量

1、联邦法院规模之争

与我们受“案多人少”困扰一样，美国法院也正经历“案件数量危机”。为应对危机，美国的做法是审判辅助人员不断增长以减轻法官负荷，另外就是增加法官人数、壮大法官队伍，“1950年至2011年间，联邦下级法院法官数量增至原来的三倍多”。然而，就是否应该增加法官员额，美国法官的意见是分化的，存在“联邦法院规模之争”。以斯蒂芬·莱因哈特为代表的法官坚决支持扩大法官员额，理由是没有足够多的法官，很难为公众提供高水准的审判服务，难以确保个人权利免受侵害；以安东尼·斯卡利亚大法官为代表的法官却主张控制法官员额，对联邦法官规模的扩张倍感忧虑和遗憾，认为这将对司法程序、联邦制度与联邦法院产生负面影响，其主张的核心思想是“司法精英主义”。当然，在莱因哈特法官看来，反对者是法官既得利益群体的抵制思维作祟。

2、我国法官员额制改革的考量

法官员额制是当下我国司法领域的热词。应当说，美国“扩大还是限缩法官员额”的争议在我国已有定论。法官员额制是在加强法官职业化建设的背景下提出，是本轮司法体制改革的关键一环。与美国主张控制法官员额的理由一致，确定法官员额隐含着法官精英化的理念。制度初衷在于，通过提高任职门槛以确保法官质量，以优秀的司法人力资源配置最终保障案件质量。同时，通过法官群体精英化，为提升法官职业保障创造条件，以法官的减量提质，提升社会对法官职业的认同感，进一步强化司法公信。另外，法官员额制改革有效衔接配套实施的法官助理制度、书记员单列等改革措施，建立科学合理的法院人员分类管理体制，逐步改革行政化管理的顽疾，实现法院管理的专业化。

当然，与美国的情形一样，对实施法官员额制改革并非没有任何质疑和隐忧，这些是当前改革推进中绝不能忽视的“异议之言”。按照不超过39%的比例实施法官员额限制，必将导致法官数量的大幅减少，在“案多人少”矛盾依然突出的现实考验中，少数精英法官如何确保审判任务的完成？法官数量的减少会否导致案件质量的大幅下降？法官员额制动的更多是年轻法官的“奶酪”，他们感受的冲击将会最大，法官身份丧失后，如何确保队伍的凝聚力和他们对法官职业的持续梦想？以上忧虑的存在，需要法官员额制改革保持足够的审慎，将众多的因素纳入改革考量。科学合理地测算完成案件审理所需要的法官数量，确保精英化之路上不至于以牺牲审判任务和案件质量为代价；尽量合理解决未入额法官的过渡性安排，为落选者后续入额保留足够的弹性空间，为其法官梦想留下可期的前景和执业的动力。隐忧或许是多虑，但尽可能周全的思量和安排，必能为改革减小阻力、凝聚人心。

三、审判辅助人员的价值认识

在中美司法系统运作中，都少不了一群叫做“审判辅助人员”的身影。他们是以法官为核心的审判团队不可或缺的组成，扮演着法官“贤内助”的角色。

从价值上说，法官精英化后，包含法官助理、书记员在内的审判辅助人员发挥着日益重要的作用，而绝非无足轻重的“小卒”。正如书中所言，“不可否认的是，法官助理在审判过程中的作用及重要性，已经发生了彻底改变。”当案件持续增加，法官人数与案件数不成比例时，法官将在很大程度上依赖审判辅助人员。受限于法官员额的限制，审判辅助人员的增长必将是法院应对受案高压的有效手段之一。从审判组织功能性构成看，审判辅助人员是审判组织不可或缺的人员组成。精英化的法官将集中精力于“审”与“判”，除此以外的大量事务性工作将由审判辅助人员完成，没有他们的工作，审判组织功能的健全完善是难以想象的。

价值已无需多言，而审判辅助人员的现实境遇如何呢？高度行政化的管理模式下，审判辅助人员位于科层结构的底层，其地位不过是法官的附庸。受限于僵化的编制管理，大量审判辅助人员采取劳务派遣用工形式。其准入的门槛不高，待遇自比不上法官，在繁重工作任务压力下，以及“同工不同酬”的不忿中，审判辅助人员队伍流动性较大。在此想表达的是，一些固有的偏见到了该修正的时候，审判辅助人员绝非法院的“二等公民”，其价值远未得到足够的重视和关切，改革的视野应加重对审判辅助人员的关注份量。探索创新审判辅助人员管理模式，积极拓宽其职业发展空间，科学划分其职责范围，注重强化职业保障，确保队伍整体活力以发挥审判团队的整体效能等等，以上命题都是改革路径中需要思考和解决的问题，改革者需要以足够的重视让审判辅助人员改革跟上法官员额制改革的步伐。

㈣ 要写篇大学法学论文，法官认定案件事实的思维方式研究，求专业人员帮

可以写。。。

㈤ 法律思维是法官,检察官和律师需要具备的思维导图

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策专过程中按照法律的逻辑，来思属考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

例如：一位普通人看到钟表不走了，可能会说“这只钟表坏了”，但一位法官或律师看到钟表不走了，只会说“这只表不走了”，绝不会说“这只表坏了”。这就是普通人与法律人思维的不同。即是什么就是什么，尊重客观事实，不扩大不缩小不猜想不联想。

㈥ 法官判案是全凭证据还是会根据自己思维

凭证据

㈦ 法官、检察官和律师的思维方式

法官与律师的不同点
换一个角度看，法官和律师又是“阶级立场”截然不同的两种法律职业。
中立与非中立在诉讼中，法官处于绝对中立的地位，超脱于公诉人和被告人，超脱于原告和被告，其主要工作就是认定事实、适用法律、作出裁判。而律师在诉讼代理活动中，总是为其中一方的利益进行诉讼代理，处于非中立的地位。尤其在民事诉讼活动中，或者作为原告的诉讼代理人，或者作为被告的诉讼代理人，律师总是以被代理人的意志进行着诉讼代理活动。当事人所期望的利益最大化，也决定了律师必须以自己的法律知识和诉讼技巧来实现被代理人的最大利益。这样的出发点决定了律师的非中立性。
多向度与单向度法官是作为中立的裁判者来审视整个案件事实，从超越当事人各自利益的立场来认定事实和适用法律，因此，他的思维与律师的思维方式有所不同。法官的理念是根据案件的事实情况正确适用法律。这样必然会全盘地来考虑整个案件的情况，而不会从一方当事人的角度来考量案件事实。在许多情况下，法官甚至会将一个特定的具体案件置于整个社会的宏观背景之下，来考虑案件的处理。而律师基于其职业特点，在诉讼活动中会从尽可能有利于被代理人的角度去理解法律的规定。法律无论它规定得多么详细也不可能将社会上的万千现象加以具体规定，总会给人们以解释的空间和余地。而且法律作为一种规定或表述，总会因解释不同而有所不同。作为当事人代理人的律师也就必然要利用法律的解释空间，最大限度地为被代理人争取最大的利益。律师作为代理人时，只能作为一方当事人的代理人，这就决定了律师在代理被代理人进行诉讼时，仅仅是从被代理人的角度，也只能从被代理人的角度来思考如何为自己的被代理人争取最大的利益，因此，他的视角是单向度的。
平衡与失衡不管是原告的律师，还是被告的律师，他们代表的都是各自当事人的利益，必然会向法官提出自己对案件法律适用的主张，尽可能以自己的法律认知去影响法官对案件的法律认知。然而在诉讼中，一方利益的受保护必然导致另一方利益的受损，双方当事人的利益状态是失衡的。法官必须从案件的全盘来加以考虑，他在具体案件中对于法律认知的正确实施，需要通过一种冲突来实现。这种冲突，即双方律师代理观点的碰撞，这种碰撞和冲突是实现法律正义所必须的。因为如果没有来自律师的意见，法官就可能完全从自己的认识角度来理解、适用法律。只有充分了解了双方律师的代理观点，先从失衡的角度来看待案件的情况，然后才能达到视角的多向度，实现公平和正义，达到法律原则上的平衡。

㈧ 法学专业的特点

法学专抄业是朝阳学科，从社袭会需要来看是大有发展前景的。从法律系毕业生就业现状来看，他们拥有扎实的专业基础，能够在检察机关、审判机关、行政机关、企业事业单位和社会团体、仲裁机构和法律服务机构从事法律服务工作。

就业前景非常广泛，做警官、检察官、法官、行政机关公务员，到大公司主管法律事务，做律师，到高校做法学教师，到研究所做法学研究者都是不错的选择。

(8)法官思维扩展阅读：

注意事项：

学习法律知识，并非单个的苦思冥想或者独自奋斗，可以和朋友或者同事合作学习，用问题引导彼此进行探讨，这个是学习法律的一个好方法，也是一个学习法律的人需要注意的一个细节问题。

学习法律需要养成一种运用法律解决问题的思维方式，而这种思维方式是需要通过不断的训练所能获得的，而非是单纯的记忆法律条文的方式而能获得的。因此学习法律需要注意养成法律思维方式而费训练大脑记忆力。

㈨ 律师和法官的思维方式都有哪些差异

律师和法官的思维方式，显著差别就是：律师在无罪或者罪轻方面做文章，法官在有罪或者罪重方面做文章。所占位置不同，思维方式必然不同。

㈩ 法官，行政执法人员，律师，都是法律人思维差别为什么

一般情况下，主要是因为他们站的角度、看问题的角度不同，法官应该是居中的裁判者，行政执法人员是代表国家公权力，而律师是从维护当事人的合法权益角度出发的。