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合同法涉他合同

发布时间: 2021-11-17 01:04:34

① 通过实例简述《合同法》第64条,65条规定的两种涉他合同

合同的做法,也被称为是合同的事:在各方协议定义表达的意思,需要提供合同规定的标的物的合同成立或生效。实践合同是合同,承诺相一致,其区别主要在于不同的法律后果。在诺成合同,如标的物的交付将不构成违约。在实践中,合同,如果合同不交付标的物不能被设置或生效,就没有违约,如情况下,要追究责任应该是缔约过失责任。
实践,达到双方同意的合同,不仅,而且要交付标的物。例如:借,民间借贷,托管,存款合同是实践。通常情况下,根据法律规定,被羁押时,合同的标的物交付,而个人借款和存款合同成立后,达到交付时一个理想的效果成立。
多数观点认为,合同和实际意义诺合同之间的区别有二:一是,建立或在不同的时间和生效的两个元素。我相信:有不同的做法对建立合同或进入时间的元素力量的承诺合同,是标准的设定“区别”一个部门不能作为后本部门的标准师有意义;其次,不同的各方义务的规定:诺成合同,交付标的物的一方履行合同义务,违反义务产生违约;并交付标的物或其他支付义务,完成支付并不在合同当事人就在实践中合同义务,违反合同违反它不产生,或会构成缔约过失。对合同义务的扩张和延伸其违约主要有以下方面的区别的责任的承包期缔约过失:一是缔约过失违反法定义务的合同,以及合同违约,违反了协议的义务;其次,缔约过失责任要求行为人主观上有过错,和违约是无过错责任,只要有违反存在,除了法律规定的少数例外,人们一般应承担赔偿责任的行为;再次从方式来看,只有缔约过失赔偿和返还财产两种方式的责任,而不是多元化为突破口的方式。如可以从上面的差别违反比缔约过失更强责任保险的形式可以看出。应追究违反合同,当事人的责任“的标的物交付”的做法违反合同或缔约过失责任呢?尝试一个例子:B系列的朋友们,在7月11日双方,由7月21日的2001年装甲协议B借出10万元,双方于7月18日关系的恶化,不肯借钱给B铠甲。在这种情况下,B可以“在订立合同违背诚信各方的原则的行为”的追求铠甲缔约过失责任是基于合同法42条第3款。由于缔约过失责任是比较违反了轻型形式的责任,所以在这种情况下继续与立法者缔约过失责任合同成立的做法,以保护贷款人无偿匹配的立法宗旨。但是,如果B拒绝借钱盔甲之前交付,装甲基于合同法的追求乙缔约过失责任,在这种情况下调查BB缔约过失违反显著更少的责任,更有利于保护装甲,哪个并成立了实践的利益违反合同的立法原意。规定,合同的标的物或者交付为了保护债权人和管理人的利益建立有效的元素,但是这个特殊的保护措施,以减少贷款和合同义务保管,也剥夺了获得他们有效正确的补救,以优异的合意契约理论实践合同已经失去了它存在的意义。

② 合同法问题

1.是诺成合同。

2.应当由甲方承担。《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、售货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”故甲方有过错,乙方免责。

3.甲方不能成立留置权。主要理由有二:
其一,在货物运输合同中,留置权是属于承运人的,就像承揽合同中,留置权属于承揽人的一样。《合同法》第315条规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”甲方是托运人,没有留置权。
其二,留置,是债权人对合法占有的对方动产的扣留和拍卖。本案的甲方是以侵权的手段占有乙方的汽车,不但不能成立留置权,还要承担侵权责任。

4.正确。《合同法》第316条规定:“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的,依照本法第101条的规定,承运人可以提存货物。”《合同法》第101条规定:“有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:(一)债权人无正当理由拒绝受领;(二)债权人下落不明;(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存的费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得价款。”死牛不适于提存,乙方变卖属于合法的自助出卖。

5.提存的费用由甲方负担。《合同法》第103条规定:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”

6.提存的300元丢失,由提存机关(公证机关)承担责任,因为其有过错,所以不能依据《合同法》第103条的规定免责。

7.提存合同的性质是保管兼为他人利益(涉他合同)。

③ 涉他合同与合同相对性原则是什么

涉他合同是为他人提供服务的一种合同,同时合同自当事人意见达成合意签字确认就会生效,合同也有相应的的原则,那么涉他合同与合同相对性原则是什么?下面,小编将针对这个问题做出详细解答。希望能够解开大家的疑惑,接下来大家就跟着小编一起来看看吧。
涉他合同与合同相对性原则是什么
传统合同法理论认为,合同是当事人之间基于信赖而建立的一种民事法律关系,是当事人意思自治的产物。它强调合同主体和效力的相对性,即只在特定当事人之间产生效力,此特定当事人即为债权人和债务人,对任何第三人不产生拘束力。
传统合同法理论认为,合同是当事人之间基于信赖而建立的一种民事法律关系,是当事人意思自治的产物。它强调合同主体和效力的相对性,即只在特定当事人之间产生效力,此特定当事人即为债权人和债务人,对任何第三人不产生拘束力。
涉他合同满足了当事人特殊利益需要,有利于交易的便利和快捷,它至少有三个方面的意义:
其一,便利当事人。涉他合同涉及到三方当事人,若按一般合同订立,通常至少应签订两份合同。例如,为第三人利益而签订合同,一份是债权人与债务人之间的合同,另一份是债权人与第三人之间的合同;合同有效成立后也要履行两次,一次是债务人向债权人给付,另一次是债权人将其所获的利益向第三人给付。而涉他合同仅需一个合同,即债权人与债务人之间的合同;一次合同履行,即债务人直接向第三人履行债务,极大地便利了当事人,降低了交易成本。
其二,体现了当事人意思自治,如在第三人给付合同中,若第三人愿意接受债权人和债务人在涉他合同中设定的义务,其是对自己私权的处分,属于私人意思自治的范畴。法律不应予以强加干涉。
其三,现代交易强调快捷、便利,涉他合同极大地简化了交易程序,有利于降低社会成本。
通过小编的整理大家可以知道;合同是当事人之间基于信赖而建立的一种民事法律关系,是当事人意思自治的产物。以上就是小编为大家整理有关这方面法律知识的相关内容,希望能对大家有所帮助。相信大家从上文已经找到有关的答案了吧。如果您还有其他疑问或者情况比较复杂,也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询

④ 什么样的合同属于涉他合同

论涉他合同

朱保东*

对于涉他合同的概念,有人将其翻译为Contract Related with A Third Person(1)。依此英文翻译,涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。涉他合同既包括合同效力的渉他性,又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务,典型者如保险合同,后者则仅指合同的履行中有第三人介入,第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务,典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉,故学人鲜作专题研究,以致在探讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来,而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形:其一,合同双方当事人约定,由一方使第三人向另一方为一定给付,此谓‘由第三人给付之契约’;其二,合同双方当事人约定,由一方向第三人为一定给付,此谓‘向第三人给付之契约’”。(2)大陆学者尹田教授等人也采此一见解。为论述方便,下文所述若无特别说明均随通说,特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。
一、历史沿革
台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同,是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付,第三人由此取得直接给付请求权的合同。(3)而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts (Right of Third Psrties)Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了,其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破,即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时,更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付,因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时,为第三人的利益缔约是有效的”(4)但罗马法仅在少数例外情况下(如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议;赠与合同中赠与人受赠与人约定,由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等)才承认第三人有诉权(5)。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定:人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时,亦得为第三人的利益订立条款,作为该契约或赠与的条件,如第三人声明愿享受此条款的利益时,为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法,将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节(第3节)详细规定了“第三人履行给付的约定”,从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定:“当事人得以契约订立向第三人为给付,并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由,在德国民法上甚有争议,主要有四种观点:一是承诺说,即当事人共同为要约,第三人对之为承诺;二是代理说,即依无权代理之关系,说明第三人取得权利的理由;三是传来说,即以第三人系受受约人权利的让与;四是直接取得说,即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利,有谓为对于第三人的单独行为;有谓合同行为;有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力,此为契约说,为今日之通说。(6)此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。
在英国法中,并没有承认利他合同的一般规则,但在司法实践中,利他合同的效力受到广泛的重视,并以判例的形式得到确认。在立法上,1996年,英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案,并于1999年在英国议会通过,利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”,即通过法律拟制来认可(被允诺人)债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中,纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权,并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展,扩大了受益第三人的范围,使利他合同得以在更广的范围上予以适用。(7)
可见,不论是在大陆法系还是英美法系,涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、我国合同法总则是否规定了涉他合同
新的合同法出台后,有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论(总则)》的作者们认为“本条(第64条)规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同,一些国家及我国台湾地区民法典已有规定,但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定,我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付,第三人可以向债务人请求履行,即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”(8)然而依较权威理论,向第三人给付之合同的法律特征有:(1)合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制;(2)合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权;(3)债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。(9)合同法第64条:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。” 按其字面意思并采反对解释,则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任,而非仅指违约金责任,该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。
合同法第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。 ” 本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定:“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束,如第三人拒绝为该行为时,约定使第三人为一定行为之人,应负赔偿责任”,这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保,称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务;而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形,对债务人不能产生前述相同之义务,而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见,合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性,对第三人无任何法律拘束力。
合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说,债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同,主债权人为了保证自己的利益,向次债务人行使求偿,其间存在两个合同关系,一是主债权人同次债权人的合同,二是次债权人同债务人的合同,就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利,就是代位权和撤消权去保护自己权利,这个法定的行为就是利他合同的根据,但没有次债务人同债务人设立合同的行为,仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加,故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样,合同转让也只是当事人的更替或增加,并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务,需要新介入者的同意,也不是通说意义上的涉他合同。
综上,合同法总则并无涉他合同的规定。

⑤ 我国合同法分则规定了哪些涉他合同

依据我国合同法的规定,涉他合同主要包括:
1、买卖合同、公用电、水、气、热力合同及赠与合同。
2、借款合同。
3、房屋租赁合同。
4、融资租赁合同。
5、承揽合同和建设工程合同。
6、运输合同。

⑥ 合同的类别都有哪些

  1. 双务合同和单务合同。根据当事人双方权利义务的分担方式,可把合同分为双务合同与单务合同。双务合同,是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同,是指当事人一方只享有权利,另一方只承担义务的合同。如赠与、借用合同就是单务合同。

  2. 有偿合同与无偿合同。根据当事人取得权利是否以偿付为代价,可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同,是指当事人一方只享有合同权利而不偿付任何代价的合同。有些合同只能是有偿的,如买卖、互易、租赁等合同;有些合同只能是无偿的,如赠与等合同;有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的,由当事人协商确定,如委托、保管等合同。双务合同都是有偿合同,单务合同原则上为无偿合同,但有的单务合同也可为有偿合同,如有息贷款合同。

  3. 诺成合同与实践合同。根据合同的成立是否以交付标的物为要件,可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同,又叫不要物合同,是指当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同,又称要物合同,是指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物方能成立的合同。

  4. 要式合同与不要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式,可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同,是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。

⑦ 结合生活现象或工作实际,列举要式合同、从合同、有偿合同、诺成性合同、双务合同

要式合同是法律规定或当事人约定必须具备一定形式的合同。如《合同法》规定建设工程合同应当采用书面形式,建设工程合同就属于要式合同。
以合同相互间的主从关系为标准,合同分为主合同和从合同。例如,对于保证合同而言,设立主债务的合同就是主合同,保证合同是从合同。
有偿合同很好理解。就是买卖,租赁,运输,承揽等等(赠与合同,借用合同属于无偿合同。作下比较)
诺成合同,是指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同,例如:委托合同,勘察,设计合同等。与之相对应的是 实践合同( 例如:保管合同,定金合同)
双务合同,是当事人之间互负义务的合同。例如买卖合同,租赁合同,借款合同,加工承揽合同,建设工程合同等等
涉他合同,又称为第三人利益订立的合同,是指:订约当事人并非为了自己设定权利,而是为第三人的利益所订立的合同。合同将对第三人发生效力。
继续性合同是指债的关系的内容须继续实现的合同。包括持续不断的实现(如租赁)与间接循环的实现(如终身定期金)两种。还有 供应水电气合同。

⑧ 什么样的合同属于涉他合同

涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。依此推论,则涉他合同既包括合同效力的渉他性,又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务,典型者如保险合同。后者则仅指合同的履行中有第三人介入,第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务,典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉,故学人鲜作专题研究,以致众多学者和习作人在探讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来,而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形:其一,合同双方当事人约定,由一方使第三人向另一方为一定给付,此谓‘由第三人给付之契约’;其二,合同双方当事人约定,由一方向第三人为一定给付,此谓‘向第三人给付之契约’”。(2)大陆学者尹田教授等人也采此一见解。即便是将涉他合同翻译为Contract Related with A Third Person的冉昊亦采同样观念。为论述方便,下文所述若无特别说明均随通说,特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。

一、历史沿革

台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同,是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付,第三人由此取得直接给付请求权的合同。(3)而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts (Right of Third Psrties)Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了,其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破,即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时,更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付,因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时,为第三人的利益缔约是有效的”(4)但罗马法仅在少数例外情况下(如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议;赠与合同中赠与人受赠与人约定,由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等)才承认第三人有诉权(5)。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定:人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时,亦得为第三人的利益订立条款,作为该契约或赠与的条件,如第三人声明愿享受此条款的利益时,为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法,将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节(第3节)详细规定了“第三人履行给付的约定”,从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定:“当事人得以契约订立向第三人为给付,并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由,在德国民法上甚有争议,主要有四种观点:一是承诺说,即当事人共同为要约,第三人对之为承诺;二是代理说,即依无权代理之关系,说明第三人取得权利的理由;三是传来说,即以第三人系受受约人权利的让与;四是直接取得说,即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利,有谓为对于第三人的单独行为;有谓合同行为;有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力,此为契约说,为今日之通说。(6)此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。

在英国法中,并没有承认利他合同的一般规则,但在司法实践中,利他合同的效力受到广泛的重视,并以判例的形式得到确认。在立法上,1996年,英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案,并于1999年在英国议会通过,利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”,即通过法律拟制来认可(被允诺人)债权人之外的第三人也享有诉权。

在美国法中,纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权,并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展,扩大了受益第三人的范围,使利他合同得以在更广的范围上予以适用。(7)

可见,不论是在大陆法系还是英美法系,涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。

二、我国合同法总则是否规定了涉他合同

新的合同法出台后,有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论(总则)》的作者们认为“本条(第64条)规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同,一些国家及我国台湾地区民法典已有规定,但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定,我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付,第三人可以向债务人请求履行,即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”(8)然而依较权威理论,向第三人给付之合同的法律特征有:(1)合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制;(2)合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权;(3)债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。(9)合同法第64条:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”??按其字面意思并采反对解释,则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任,而非仅指违约金责任,该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。

合同法第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。?”?本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定:“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束,如第三人拒绝为该行为时,约定使第三人为一定行为之人,应负赔偿责任”,这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保,称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务;而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形,对债务人不能产生前述相同之义务,而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见,合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性,对第三人无任何法律拘束力。

合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说,债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同,主债权人为了保证自己的利益,向次债务人行使求偿,其间存在两个合同关系,一是主债权人同次债权人的合同,二是次债权人同债务人的合同,就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利,就是代位权和撤消权去保护自己权利,这个法定的行为就是利他合同的根据,但没有次债务人同债务人设立合同的行为,仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加,故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样,合同转让也只是当事人的更替或增加,并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务,需要新介入者的同意,也不是通说意义上的涉他合同。

综上,合同法总则并无涉他和同的规定。

三、我国合同法分则规定了哪些涉他合同

合同法分则究竟规定了哪些涉他的有名合同,笔者拟作简要分析。

1、买卖合同、公用电、水、气、热力合同及赠与合同原则上均不存在渉他性,通常不可能成为涉他合同。然而依德国法中“附保护第三人的契约”理论,这些合同及保管合同、仓储合同均可能是涉他合同。但就我国的合同法立法及其他相关立法,此类纠纷通常均是依侵权规则进行诉讼的。且由于仅侵权诉讼可得主张精神抚慰金,故选择合同之诉不仅面临立法瓶颈,而且从赔偿的利益得失而言,也非上策。就此而言,涉他合同在这些合同领域勃兴的可能性较小。

2、借款合同原则上也无渉他性,但与借款合同联系最为紧密的担保合同却会给其增添几分渉他性色彩。担保合同设立的目的在第一债务人,也就是主债务人不承担清偿责任时,由担保人来承担,此合同的设立也是相对性原则的例外,但担保人的担保义务的产生显然不是来源于主合同,而是从合同本身,故无论主合同还是担保合同均不是涉他合同。

3、在房屋租赁合同中有 “买卖不破租赁”规则,以致不少人误以为租赁合同是涉他合同,因为该租赁合同为合同签订后的房屋购买人设定了不得擅自解除租赁合同的义务。这实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力,适应当今债权物权化的趋势。那么此租赁合同是否为利他合同的一种呢?笔者以为,此种合同虽然是合同相对性原则的例外,但不是利他合同,因为不破租赁义务的产生与其说是基于租赁合同,毋宁说是合同标的物房屋本身所负担的权利瑕疵。这突出表现为租赁合同中仅房屋租赁合同有此种特别规则。

融资租赁合同依据合同法第237条、第239条的规定似乎是两个合同的简单拼凑,但依第240条的规定则融资租赁合同即只是一个合同,如此理论,则融资租赁合同仅是一个涉及三方当事人的单一合同,根本无渉他性可言。

4、承揽合同和建设工程合同都规定承揽人可将非主体工程交由第三人完成,只是后者强调必须征得发包人的同意。合同法虽不曾明确第三人的直接请求权,但却明确了发包人的直接请求权,当属涉他合同。

5、运输合同中的非签约承运人依合同法第313条规定显然属于涉他合同。我国合同法关于多式联运合同规定似乎无渉他性,但很明显多式联运合同的收货人可直接向最后的承运人主张权利。就此而言,多式联运合同显然是涉他合同。但由于合同法第321条的规定,这一结论似有进一步论证的必要。

6、技术合同涉及第三者主要情形似乎都可以依侵权规则处理,适用涉他合同的可能性较小,笔者认为技术合同不可能成为涉他合同。委托合同、行纪合同涉及的主要是代理的法律关系,原则上无涉他性。但合同法第402条、第403条则具有明显的涉他性,系委托合同中典型的涉他和同。行纪合同中有争议的可能是合同法第418条第一款的规定。因未经委托人同意,行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入且行纪人补偿其差额的,该买卖合同对委托人发生效力。就此而言,行纪合同似乎系涉他和同。但因此处合同涉他性却与上述合同的涉他性的方向相反,实则系买卖合同所发散的涉他性,而非行纪合同产生的涉他性,故行纪合同无涉他性。“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”,据此居间合同的第三方支付居间人报酬的负担即为居间合同的涉他效力,故提供媒介服务的居间合同系涉他和同。

(1) 参见冉昊《论涉他合同》,载于中国法学网www.iolaw.org.cn “学者专栏”。
(2) 参见郑玉波:《民法债编总论》P388,(台湾)三民书局1996年版。
(3) 参见周菊《试析第三人利益合同》,载于《广东行政学院学报》第16卷第3期P48。
(4)参见[意]彼德罗.彭梵得著,黄风译《罗马法教科书》P3,中国政法大学出版社,1992年版。
(5) 同(3)。
(6)参见史尚宽:《债法总论》P617,中国政法大学出版社,2000年版。
(7)参见傅静坤:《二十世纪契约法》P155, 法律出版社,1997年版。
(8)参见肖峋、魏耀荣、郑淑娜著《中华人民共和国合同法释论(总则)》P237-239。中国法制出版社,1999年版。
(9)参见 尹田《论涉他契约——兼评我国新合同法第64条、第65条之规定》,载于《法学研究》2001年第1期P40-43。
(10) 参见王利明,《民商法研究》修订版第三辑P411,法律出版社,2001年版。

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