合同法低价中标
Ⅰ 中标是什么意思
中标是指招标人向经评选的投标人发出中标通知书,并在规定的时间内与之签订书面合同的行为。
中标通知书实质上就是招标人对其选中的投标人的承诺,是招标人同意某投标人的要约的意思表示。但是招标投标法对于中标通知书的规定,有两点不同于合同法关于承诺的规定。
一是合同法规定承诺通知到达要约人时发生法律效力,而中标通知书只要发出后即发生法律效力。
在中标通知书发出以后,如果招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目,应当承担法律责任。
二是合同法规定承诺生效时合同成立,而中标通知书发出后,承诺虽然发生法律效力,但在书面合同订立之前,合同尚未成立。招标投标法这种特殊的规定,是为了适应招标投标的特殊情况,更加有利于招标人对投标人的约束,保护招标人的权利。
(1)合同法低价中标扩展阅读
最低价中标危害大
容易导致优汰劣胜,埋下安全隐患,影响企业创新的积极性。
——“最低价中标”助长以次充好,导致产品质量下降,优汰劣胜。
——“最低价中标”极易引发偷工减料,甚至埋下安全隐患。
——“最低价中标”影响企业创新研发的积极性。
Ⅱ 总价包干合同的风险范围是什么意思
固定总价加风险包干合同方式意思是低价中标,然后按中标价签合同,按图纸施工,差出的设备乙方不注意就签合同那只能认栽了。
法律分析
总价包干是指在甲方发给乙方施工图以后,乙方向甲方提供报价,乙方报价包含了甲方施工图要求的所有工程量,在没有重大设计或者材料变更的前提下,最终结算价格就是合同价格。简单地说就是乙方在报价过程中,必须要把甲方提供的施工图上的工程量算全,不能漏报,如有漏报或者少报,不好意思,甲方不会给乙方签署任何费用追加,俗称一口价。在最后结算时,除非是甲方变更设计或者变更材料所造成的,所有追加签证都没有。总价包干,也称为一口价,固定合同价;另一种是单价包干。这两种形式的目的是建设单位为了简化管理程序,便于控制成本和结算。通俗点讲就是全部费用包括在内,因为这个商品或服务不需支付任何其他费用。包干价书面语叫固定合同价,意思就是提供的报价涵盖凡是业主提供的文件,包括报价范围、报价图纸以及报价文件、报价相关的邮件等所包含的工程总量,在没有业主出具重大变更的情况下,报价不会变更,不会增加和减少。也就是说如果有漏报、多报都不会发生合同金额的变更。但是业主变动设计方案、图纸时,还是有权进行索赔。报价关键就是要把图纸、报价相关的文件吃透,不能少报、漏报。包干价利于业主比总价,对业主而言相对轻松,没有合同追加等,业主都喜欢用这种方式。但是由于目前中标往往是比总价,所以怎么报价并不重要。结算就更轻松了,如果业主没有发生重大变更,如设计变更、材料变更、品牌变更的话,就是合同价,如果有以上的情况,就是根据现场业主签的工程量或者变更文件为依据进行结算。
法律依据
《中华人民共和国建筑法》 第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
Ⅲ 中标单位不与招标单位签合同,已经半年了
低价中标法是政府采购的惯用办法,这种规定让您所说的“中意
”二字变成了幻想。
1)如果中标单位写出了弃标函可以解决此问题;
2)如果在标书中规定了履约保证金,而中标人未按期缴纳履约保证金也可以废标;
3)合同中如果有工期要求,可以按照合同法向中标人索赔。
注意:招标代理不能退还中标人的投标保证金,这是谈判的砝码
这种问题采购办是不会管的,需要招标人自己去出面协调的。
Ⅳ 政府采购招标活动中,有一家投标报价等于拦标价是废标还是继续评标还是怎么处理,求高人专家回答,感谢
拦标价指招标人在招标过程中向投标人公示的工程项目总价格的最高限制标准,是招标人期望的价格,要求投标人投标报价不能超过它,否则为废标。担当上限的拦标价(或动态上限拦标价)可以得到“七部委”颁布的“三十号令”第六十四条和《合同法》第二百七十三条的支持,目前,除个别省市外,拦标价的使用尚未得到法律或法规的有效支持,但亦无法律或法规的反对。
你的问题具体表述不是特别详细,政府采购公开招标没有在招标公示中明示最高限价的,只要投标人有效报价不超过最高限价就可以了相等也没问题,招标文件中应该有具体的废标条款,公开、竞争性招标不低于3家有效投标单位就可以继续进行评标,不会因为某一家废标而中止(前述有效投标即满足投标报价人条件 又没有触犯法律法规、招标文件中规定的废标条款的投标单位)。
法律法规,比如《政府采购法》《招投标实施条例》只是简单列举了重大的废标情况,实际实施中都是按照惯例,通俗点讲 就是一些行规吧,还有就是业主的要求,会在招标文件中规定一些条款,你投标单位达不到我的要求就要废标,或者是触犯了一些否决行条款 不能做什么,结果你做了也废标,只要有三家以上没有废标的 那么这次招标活动继续开标评审。
没有其他原因的话,单单是投标报价等于拦标价 是不能做废标处理的,招投标程序要继续进行。
我是广东某家招标代理公司,可私聊 或者继续追问,打字不容易 望采纳!
Ⅳ 谁有合理低价中标的案例
前不久,我们参加了某公路项目的招标。这是一个主要工程为隧道工程的合同标段,投标时我们的报价编制原则是直接费加税金。这样报价,原因有三:其一,建筑市场是一个不折不扣的买方市场,低价竞争已久;其二,我单位就在该招标项目同一地区施工,工程已近尾声,拿到这个项目,无施工队伍远距离调遣之虑,还有施工环境、材料调查等方面的经验,成本优势明显;其三,我单位施工建设了许多国内大型公路、铁路隧道工程,有同地质条件隧道施工技术、经验的优势。 可开标的结果却令我们大跌眼镜。我单位是最后一个开的标,2.1亿元的报价是6家施工企业中最低的,比报价第二低的企业低了560万元。不料主持人宣布的标底低于我们的报价182万元,这个标底让所有人都从云端重重地跌落到万丈深渊。由于6家投标企业的报价均高出了业主标底,业主宣布此次招标无效。 一个月后,业主重新举行招标。由于业主已将标底公布于众,就看哪家施工单位不惧亏损,敢于大幅度地让利于业主。尽管我们充分挖掘了自己的潜力,在原报价基础上又下调了520万元,但还是高出了最低报价1200万元。由于该项目实行的是投标人报价低于业主标底须按比例另外缴纳低报价现金保证金,业主在这个合同段中,最终不仅节省了1720万元投资,还可以拿到承包人6000万元的低报价现金保证金用来周转。项目业主用实际行动给大家注解了什么是“鹬蚌相争,渔人得利”,也让关心建筑业发展的人再次思考这种招标方式的科学性。 应该说,合理的低价中标是建筑市场的发展趋势,合理低价对工程建设是有利的,通过施工单位挖潜增效,在保证工程质量的前提下,能有效地缩短建设周期,降低工程成本。但合理的价位如何确定?一些业主利用买方市场优势,确定合理低标价的随意性很大;更有一些不法业主将此作为融资方式,不仅无理压低预算价,采取低于成本价的最低报价中标,在合同谈判时还要给施工单位加上一些苛刻的条件。譬如,要求承包商垫资、业主高价供料、不付或少付预付款、多扣质量保证金、质量保证金延期支付、高额履约保证金等等。这样就从根本上背离了《合同法》的公平原则,最终使得承包商实际可得价款远远低于成本价。 有关资料显示,在上世纪六七十年代,我国工程承包利润率为4%~5%,八九十年代,工程承包利润率平均为1.4%,到了本世纪初,由于“压级压价、索要回扣、垫资接工程”现象严重,再加上巨额拖欠工程款,导致施工企业经营利润微薄,甚至长期大面积亏损。国内工程承包企业惨淡经营,直接影响到这些企业所需的人才、资金、科研和抵御风险的能力的培养。而建筑市场无序的低标价竞争,过低的标价、资金严重不足导致工期延误,甚至有些施工企业为了追求利润,不惜偷工减料来降低工程成本,给工程留下严重的质量隐患。我们呼吁有关部门尽快解决这种无理的招标方式。
Ⅵ 低价中标,差额保证金的收取怎样计算
在低价中标时,要收取除基本保证金和差额保证金,差额保证金=3*(投标最高限价*85%-中标净价)。
履约保证金的具体金额按中标价5-10%的比例确定。差额保证金的具体数额按最高限价与中标价的差额确定。各具体项目应缴纳的履约保证金与差额保证金的合计金额,在招标文件中要作出具体规定。
履约保证金收取标准应该遵循几个原则:
一、是履约保证金的金额要等合同预付款金额,以体现合同法规定的公平原则;
二、是履约保证金的金额和投标保证金无关。按招投标法规定,投标保证金一般为招标控制价的2%且不得超过80万元;履约保证金一般为合同金额的5%-10%。
一般而言,履约保证金金额会高于投标保证金。在确定了中标人且双方签署合同后,中标人的投标保证金可转为履约保证金,其不足数由中标人补足。
投标人在投标有效期内放弃投标或中标后放弃的,招标人可没收其全部投标保证金但不可没收其履约保证金。
三、是履约保证金数额的确定要与合同付款条件联系起来,履约保证金一般随进度款同步返还。
四、根据国务院《招投标法实施条例》第58条规定,履约保证金不得超过合同金额的10%。
《中华人民共和国担保法》关于保证金的相关规定:
第一百一十五条:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。
第一百一十六条:当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
第一百一十七条:定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。
第一百一十八条:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
Ⅶ 根据招投标法,低价中标高价结算违反的具体哪些法律法规
一、来有些地方的法规、规范性源文件等对此作了具体规定,但是就现在看来,全国范围内的法律应该是还没有。
二、可从合同法来看,这属于阴阳合同。
1.阴阳合同中的阳合同因不体现当事人的真实意思而不发生法律效力。
2.阴合同是当事人的真实意思表示而认定为有效合同,阴合同只要内容合法,同样受到法律保护。
3.如果利用阴阳合同实施违法行为,或者以合法的形式掩盖违法的目的,则不仅伪装的阳合同无效,被伪装的阴合同也因内容违法而无效。
4.买卖双方签订阴阳合同的行为严重违反了中国税收管理规定,有关部门查实后,如果属于一般偷税行为,行政机关有权给予罚款、拘留等行政处罚。
5.如果偷税数额较大、次数较多,则可能构成犯罪。
Ⅷ 一个弱电工程中招标文件中提到的:中标单位在签订合同时,须向设计单位支付合同总价3%的设计费;
我们很有缘,我从事智能化专业近十年、跟你是同行,也是南京人,乡亲你好。
下面是解答:
由工程中标方支付设计费是否合理?
合理。但招标人有义务将设计费数额尽量准确的公布给所有投标人;
签中标合同时就要支付全部设计费是否合理?
合理。符合合同法规定。
工程实施过程中设计方出现的责任(比如设计失误)如何追究?
一般施工单位中标后,即负有深化设计的责任,故中标后施工单位可按流程进行深化设计并报甲方、监理和设计院,如果对造价影响不大、且符合规范要求,正常情况下设计院和甲方都会批准的。
支付设计费时能否要求提供设计合同,设计方的设计资质;
具体设计费用多少,是业主必须向你们提供的,否则投标人如何将之考虑在报价之内呢?
至于设计院的设计资质,不是投标人应该关注的重点。
总结:
合同法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用;只要不违背这个原则,合同就是合法有效的。
按照此招标文件约定,由中标人支付设计费,并不违反上述原则,但中标人必须公开设计费究竟有多少,并应对具体数额的准确性负责,否则就违反了诚实信用原则。
投标人可将需承担的设计费考虑在投标报价当中,说穿了羊毛出在羊身上而已。
设计存在缺陷的风险,通常是有利于中标单位,这是个好事,你们要充分利用,深化设计通常会带来更高的利润,这是个常识,不懂你们为何不知。
风险:
若与甲方没有很深的关系、做过大量的前期工作,且设计单位为一家智能化施工单位,则你们中标的概率极低。
因为,假设设计单位与甲方签订高额的设计合同,然后找一个资质低价中标,实际上等同与替业主免费设计。-----这是个很狡猾的套路。
若设计费不仅严重高于市场价格,而且还高于国家相关规范文件的约定,你们有权投诉。
你们要结合客观情况,自行评估投标的风险。
Ⅸ 合同纠纷
我给你提供一篇建筑经济杂志的文章 相信对你有用
针对您的情况 主要是量差问题 请注意这篇文章的分析
根据您自身情况解决问题
[摘要] 固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来,由于钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格波动很大,固定总价合同在履行中遇到理论与实际的许多争议。本文结合案例,对固定总价合同的特点、风险、争议类型进行分析并提出防范措施,以期承发包双方在签订此类合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担,避免纠纷的再次发生。
[关键词] 固定总价;合同特点;风险与防范。
上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程,双方签订了固定总价合同,工程总价6000余万元。在履行合同过程中,由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素,导致工程实际成本大大超过预算,公司因此要求追加工程价款,增加支付1000余万元,而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款,上海公司遂停工要求谈判,双方形成价款争议。
双方争议的主要问题有:
1、“价差”争议,即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2003年6月,在此之后,全国大部分城市主要建材大幅度涨价,工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30%~50%,本案系争工程用钢量为7000多吨,因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的,发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”,材料涨价是承包商应当承担的商业风险,不同意以此为由调整价款。
2、“量差”争议,即工程量计算错误导致的量差。上海公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多,涉及工程造价近300万元。上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时间,在这7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸,还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件,客观上无法精确计算工程量,因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”,所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果,不同意补偿价款。
3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图(蓝图),又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”,但未具体明确是哪一种“设计图纸”,在投标截止日前,亦未有文件予以澄清。上海公司在报价时依据的是施工蓝图,而非韩方设计的白图。在实际施工过程中,业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工,导致工程量差异,涉及工程价款100多万元。上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量,均不属于施工承包范围,不在包干造价范围内,业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则认为该白图为投标时提供,不同意作为增加工程量增加工程价款。
因双方对上述争议无法达成一致意见,上海公司慕名来到本所,委托本所对上述争议出具法律意见书。
本所对上述争议的主要法律意见为:
1、关于“价差“。本所认为30%~50%的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围,属于民法理论上的“情势变更”。
“情势变更”是指作为合同存在前提的情势,因不可归责于当事人的事由,发生了不可预料的变更,从而导致原来的合同关系显失公平,双方利益严重失衡。本系争工程用钢量达7000多吨,因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元,已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质,本所建议双方对超过10%的价差部分按适当比例分担解决。
2、关于“量差”。本所认为,《招标投标法》第二十四条规定,“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”,而本工程造价近7000万元,招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间,使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元,根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”,上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据。本所建议上海公司在谈判无果的情况下,可以根据《民法通则》和《民诉法》的规定,提起变更合同价款的变更之诉。
3、关于工程承包范围的争议。本所认为,根据我国相关行业规定和行业常识,白图仅是设计框架,更多体现的是设计理念和设计效果,白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算,而只有施工图(蓝图)才是确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要求,系争工程属于“总价固定”合同,投标人一旦被确定为中标人,其中标价一般不作调整。因此在业主未明确韩方设计的白图是报价依据的情况下,投标人只能依据电子工程设计院设计的施工图(蓝图)进行报价。
因此本所认为,在实际施工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量,均属于合同增加部分,湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。
上海公司根据本所的法律意见,与业主湖南公司再次进行了谈判,最终双方达成了一致意见,业主湖南公司同意补偿上海公司480万元。
上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了使承发包双方对固定总价合同有更深刻的了解,笔者结合本所律师实践,就固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己的看法。
一、固定总价合同的的性质、特点及风险
固定总价合同,俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”,是指这种价款一经约定,除业主增减工程量和设计变更外,一律不调整。所谓“总价”,是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。
固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐,特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势,更能保护业主的利益。
固定总价合同有如下特点:
1、工程造价易于结算。
由于总价固定,因此只要业主(发包方)不改变合同施工内容,合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说,这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作,从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。
2、量与价的风险主要由承包商承担。
对承包商而言,固定总价合同一经签订,承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担,业主不会给予补偿。
其次,承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中,业主往往只提供施工图纸和说明,承包商在报价时要自己计算工程量,再根据申报的综合单价,得出合同总价。即便业主提供工程量清单,也仅仅是承包商投标报价的参考,业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样,承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。
招标实践中,外资和港台业主给予的投标时间往往比较短,承包商来不及根据施工图精确计算工程量,只能凭经验结合图纸作估算,漏算、错算几乎难以避免,只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。
对于业主而言,通过招标、议标选择的承包商,其中标价的利润空间已经大大压缩,业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是,材料市场不会永远只涨不跌,因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险,只是基于业主在工程合同中的优势地位,往往可以逼迫承包商减少合同价款,因此,固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。
3、承包商索赔机会少。
固定总价合同,业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款,这样一来承包商索赔的机会大大减少,而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。
二、固定总价合同的局限性
尽管对业主而言,固定总价合同有那么多的优势,但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点,笔者认为,固定总价合同仅适合以下类型工程:
1、合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同,因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大,但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候,而在合同履行期间材料又大幅回落,那么吃亏的将是作为发包人的业主。因此作者认为固定总价合同只适用履行周期一般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。
2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同,对于结构相对简单的工程,工程量误差率较小,报价的准确性更高。而结构复杂的工程,承包商漏算、错算工程量的概率较大,虽然业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题,工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求,但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述案例那样因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量,造成工程量差异太大,损失严重,承包商依然会要求业主分担,甚至通过停工、诉讼或仲裁途径解决这些问题。这样一来,对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。因此,笔者认为,对于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程可以使用总价固定合同,而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。
三、固定总价合同常见的争议类型:
由于对固定总价合同的局限性认识不足,建筑市场上采用固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例,在业主是外资的工程合同中,这一比例则高达70%。但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。
笔者所在的建纬律师事务所,是一家以建设工程、房地产领域法律服务为主要业务的专业律师事务所。近一两年,本所承接的涉及工程领域法律服务的诉讼或非诉讼纠纷业务中,因固定总价合同引起的纠纷也占较大比例。这些纠纷类型主要有:
1、价格争议:在价格争议中,又可以分为:
(1)材料涨价引起的价格争议。去年全国大多数城市建材大幅度涨价,有些地方的涨幅达30%~50%,这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围,属于当事人签约时无法预见的客观情势变化,要求业主对此进行补偿,追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同,材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由,拒绝追加合同价款,双方因此产生争议。
(2)变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定,一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价,一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价,双方即会产生争议。
2、工程量争议:
这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工程量计算有统一规则,施工企业又有专门的预算人员,因此施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成,即便在合同履行过程中发现工程量漏算、错算,也很少要求业主追加合同价款,除非工程量误差巨大、损失惨重,且发包人在招标过程中有过错。故此类纠纷相对较少。
3、施工承包范围争议:
“固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容,合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此,对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。
本所律师正在代理诉讼的一起装饰工程合同纠纷案件,就是固定总价合同因承包范围不明确而引起的70余万元的造价争议。承包商坚持这70余万元的施工内容不在承包范围内,属于后增加工程,应当追加价款;而业主认为合同报价的依据是设计图纸,凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作都是闭口合同价款包干的内容,不同意增加价款。由于报价时仅有一张简单的平面布置图,合同价款涵盖的内容到底包括哪些,双方均无法证明,因而导致争议。
此类争议虽然比较少见,且主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不善的承发包之间,但涉及的纠纷金额却不小,应当引起承发包双方和做工程法律服务的律师同行的高度注意。
四、固定总价合同风险防范的建议:
1、关于价格争议,建议在合同中明确固定总价包干的风险范围,同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。
建设部与国家工商总局推荐使用的99版《建设工程施工合同》示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了三种关于合同价款的确定方式。其中第一种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定。如双方约定采用固定价格合同,则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定”。因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同,但未明确风险包干范围,则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围(行业惯例为10%)以及超出此范围的处理方法。
笔者认为,材料涨跌不依当事人的意志为转移,签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌,因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益,是公平原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。
对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议,由于承包商在投标报价时为了获取工程会故意将某个子项的价格压低或抬高,因此如果是低价工程量调增过大,则承包商将蒙受损失,而如果高价工程量调增过大,则发包商将蒙受损失。因此为了减少此类争议,建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式,另一方面还应约定允许调增的工程量范围(行业惯例为15%),以及约定超过此范围的处理方法。
99版《建设工程施工合同》对变更引起的价款确定方式有规定,但对工程量的调增范围没有约定,建议承发包双方在今后签约时注意。
2、关于工程量争议。业主基本不承担工程量风险,但业主方应当注意,如果采用固定价格合同,招标时应使用施工图而不是草图或方案图,且应有比较详细的图说和施工要求,并在招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间(应当依法招标的工程不得少于20天),以确保投标人完全了解施工场地,理解设计意图,明确施工要求,减少投标人工程量计算失误的概率,避免纠纷的发生。
对于承包商而言,首先在投标时应吃透设计意图,详细踏勘现场,对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示,并做好询标答疑的详细记录,已备今后发生争议时有足够的证据。其次在编制经济标时应采取“背对背”的方法,由两名以上预算员同时计算或审核工程量,以便及时发现工程量漏算和错算之处。
3、关于工程承包范围的争议。笔者建议,业主在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确,避免产生歧义。其次,采用工程量清单招标时,应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。
对于承包商而言,工程范围是固定价款的核心,一旦报价范围小于合同承包范围,其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说,以免遗漏报价内容。其次,如果业主不是采用施工图报价,而是采用工程量清单报价,且声明不对工程量清单负责时,承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对,如果发现工程量清单内容有遗漏,应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致,双方各执一词产生争议。■
Ⅹ 如何处理骗取中标的行为法律有严格的规定吗
项目履行过程中发现承包人存在骗取中标行为还是哪种呢
第一种情况是是还没履行情况下的
《招标投标法》第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。那么,什么样的方式属于“以其他方式弄虚作假”?《招标投标法实施条例》第四十二条对此进行明确,使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:
(一)使用伪造、变造的许可证件;
(二)提供虚假的财务状况或者业绩;
(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;(四)提供虚假的信用状况;
(五)其他弄虚作假的行为。
值得注意的是,2019年12月新发布的《招标投标法》修订草案(初稿)对第三十三条(草案中修订为第三十九条)中“投标人不得以低于成本的报价竞标”拟调整为“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标”。
第二种情况是履行中发现的
比如某工程已经快完工了,却发现承包人是通过伪造业绩骗取中标的,该如何处理?该事件涉及到几个法律关系,需要逐个解答。
一、合同效力
因该承包人属于通过伪造业绩骗取中标,因此中标无效,合同无效,法理依据:《招标投标法实施条例》第68条、82条、《合同法》第51条。
二、骗取中标的行政责任
骗取中标的行政处罚有以下几种:
1、罚款;
2、没收违法所得;
3、取消依法必须招标项目的投标资格一至三 年;
4、吊销营业执照;
《招标投标法》第五十四条:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
《招标投标法实施条例》第六十八条:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;
(二)3年内2次以上使用他人名义投标;
(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
三、骗取中标的民事法律责任
投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的,依照《招标投标法》第五十四条,应当承担赔偿责任。一般说来,投标人的赔偿责任应当限于财产损失,而不包括精神损害。
另外,投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。骗取中标引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。
在本案中,招标人可能会有何种损失呢?比如说第二中标候选人的投标报价与骗取中标的合同价相差500万,则从某种程序上讲,招标人间接损失500万元。
四、骗取中标的刑事责任
如果骗取中标行为构成犯罪的,依法追究刑事责任,比如伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
五、合同价款结算
合同价款结算应当把握以下原则:
1、合同无效,但不影响合同争议条款的法律效力
对于已经施工的部分,应当依照合同约定予以验收,对质量验收存在争议的,依照合同争议条款约定处理。
2、合同无效,不影响 经验收合格的已完工程价款支付
法理:如果发包人不如约支付已完合格工程的工程款,构成不当得利。
3、承包人的利润应当予以没收或收缴
法理:承包人的利润属于不得当利,应当由行政监督部门没收或者由法院收缴。
需要说明的是:《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条仅规定了三种情形下由法院收缴,
A:承包人非法转包、
B:违法分包建设工程;
C:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同
这一规定只是特别强调了在发生上述三种无效合同情形时,应当适用收缴违法所得的规定,并没有也不应该排除其他无效情形适用收缴违法所得的规定。比如《合同法》第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”因此,既要对承包人劳务、建材等投入给予合理补偿,同时也不能使其因签订无效合同而获得经济利益。
六、未完工工程的处理
合同无效了,但项目还未完工,对于未完工工程,发包人该如何办呢?
对于该问题,有两种意见:
第一种意见认为:合同尚未履行的(包括尚未开始履行和尚未履行完毕两种情形)不得再进行履行。
理由:《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任
有学者认为,合同法第五十八条体现了两个原则:一是“无效合同的不得履行性”;二是“无效合同的过错赔偿性”。所谓“无效合同的不得履行性”是指:合同签订后,合同尚未履行的(包括尚未开始履行和尚未履行完毕两种情形)不得再进行履行。因履行无效合同而要求相互返还的规定也正是适用这一原则的具体体现——返还财产的目的就是使无效合同的双方当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态;而折价补偿是在合同已经履行,不能适用返还财产规定时的替代方法。折价补偿的本意仍然是为了使双方的财产关系尽可能恢复到订立合同之前的状况,而不是为了使合同得到全面履行。
第二种意见:继续履行直至工程竣工验收。
持这种意见的人认为:继续履行有利于减少争议,有利于项目目标的实现。
对于合同无效,是否继续履行的问题,应当区分以下几种情况
一、依法必须招标的项目
如果骗取中标的项目属于依法必须招标的项目,则不应当再继续履行。因不再履行,需要重新招标或者其他方式选定施工单位以及由此造成的损失,由发包人向骗取中标的施工单位索赔。
二、非依法必须招标的项目
如果骗取中标项目属于非依法必须招标的项目,则发包人有权根据项目的实际情况自愿决定是否继续履行合同。