违背司法实践

⑴ 如何看待我国司法实践中正当防卫的认定问题

随着昆山反杀安、福州赵宇案和涞源反杀案等一系列案件的曝光，正当防卫成为全民讨论的热点话题。带着许多疑问，民主与法制时报对京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平进行了采访。
《民主与法制时报》：从这些年的司法实践来看，正当防卫的认定存在什么问题？
邓学平：这些年，司法实践对正当防卫的标准把握过于严格，条件过于苛刻，导致司法实践中认定正当防卫的案例极少，大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计，律师关于正当防卫的辩护意见，最终被法院采纳的不足10%。包括你提到的昆山反杀案、福州赵宇案和涞源反杀案，如果不是媒体介入，最终是否会被认定正当防卫还不好说。
《民主与法制时报》：司法实践中为什么会出现这些情况呢？
邓学平：出现这个现象的原因非常复杂，我认为有以下几个方面：第一，强政府、弱社会的总体格局。习惯于认为所有的暴力都应被政府垄断，正义应当由政府伸张。第二，中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界，习惯于讲公民权利的滥用。第三，司法工作被维稳思维主导。害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为和稀泥。第四，死者为大或伤者为大的传统遗留。认为有人死亡，必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主义。流水线作业，机械死抠法条，丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。
《民主与法制时报》：法律上认定正当防卫的关键要素是什么？
邓学平：我国《刑法》第二十条规定的很清楚很明白。一般来说，正当防卫需要同时满足五大要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点，即防卫在时间上是否适时，在限度上是否适当。
不法侵害的起止时间应该怎么算？怎样才算不法侵害正在进行？我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险，就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫，不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了，才可认为防卫的时机已经结束。
如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴，那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力，比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等；或者主观上已经放弃侵害意图，比如已经转身逃跑或者求饶等，此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。
《民主与法制时报》：那么，正当防卫和防卫过当的界限到底该如何厘清？很多人说，要求精准防卫根本不现实。
邓学平：关于防卫限度，《刑法》二十条第二款规定很明确，司法实践很多都偏离了立法本意。根据刑法规定，只有“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。
“明显”是指一般人都认为，几乎没有争议。如果达不到明显的程度，不应认定防卫过当。如果是否明显存在较大争议，则应当按照正当防卫认定，将存疑利益归于防卫人。重大损害，至少应该是重伤以上的损害。达不到重伤的结果，即便“明显”过限，也应认定正当防卫。《刑法》二十条第三款规定了无限防卫权。对于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫致死不属于过当。
应当允许防卫人进行优势防卫。比如人数优势或工具优势。可以两个人同时对一个人进行防卫，也可以防卫人持凶器防卫。不能要求防卫人总是被动、消极防卫，更不能要求防卫人必须处于弱势。如果要求防卫人必须处于弱势，那就根本实现不了防卫意图。正当防卫就是要求通过优势力量制止不法侵害。
如果侵害人一旦倒地，防卫人就必须停止防卫，必须等到侵害人站起来反击时才能二次防卫是违背立法本意和人性的。必须把防卫过程中的互搏作为一个连贯的整体过程看待，不能截取其中的几个片段作为判断依据。只有当防卫人和受侵害人已经完全脱离危险，不法侵害人已经不再具有现实危险性以后，才能认为已经明显没有防卫必要。
《民主与法制时报》：对于正确认定正当防卫，从案件办理和制度层面，您分别有什么建议？
邓学平：国家立法层面没有大的问题。《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵权责任法》建立起了完整的正当防卫体系。问题不是出在立法层面。
针对我国司法实践中一些问题，我建议：第一，最高法适时出台司法解释，明确正当防卫和防卫过当的界限，特别是明确防卫过当的认定标准。第二，加强案例指导。典型案例要及时编纂，强化指导案例的适用刚性。第三，加强文书说明。过往判决中，关于正当防卫的争议，判决书往往两三句话带过。不进行说理，不分析论证，正义的边界就永远搞不清楚。
《民主与法制时报》：关于正当防卫，您还有什么想说的？
邓学平：安全感是每个人都想要的，也是个人都必须有的。正当防卫是生物本能，也是自然法。从司法的角度，激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效，更能塑造社会价值选择，更能提供行为指引。
是非对错的原则问题不能和稀泥，正义的边界不能人为模糊。家是人最后的安全防线，见义勇为是最该嘉奖的文明举动。福州赵宇案和涞源反杀案的典型意义值得司法人员铭记。

⑵ 离婚的司法实践是怎样的

法院从维护社会和家庭稳定的角度出发，尽量不判决离婚，而且有些法官为了图省事怕麻烦，明明证据充分夫妻感情破裂，甚至家庭暴力的行为，也以破裂未破裂和之前的理由为由不判决离婚。

⑶ 对徇私枉法罪法律适用中几个问题的理解

徇私枉法罪的法律适用问题研究
作者：李欢新闻来源：正义网
摘要:徇私枉法罪是一种特殊渎职犯罪,其也是特殊渎职犯罪中比较多发、常见的一种,本文依据《刑法》相关规定并结合司法实践,对徇私枉法罪的几个法律适用问题进行分析。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。【1】
徇私枉法罪是从1979年刑法中的徇私舞弊罪细分而来的。1997年刑法修订后,最高人民法院将本罪的罪名改为“徇私枉法罪”,而最高人民检察院将本罪的罪名确定为“枉法追诉、裁判罪”。在2002年3月26日起施行的“两高”《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中,最终将刑法第三百九十九条第一款的罪名统一认定为“徇私枉法罪”。近年来,我国虽然通过法律程序对该罪名进行了一些司法解释和条文修改,使其更趋于严密、完善,但在司法实践中,对该罪的法理认识和实际运用尚存在一些争议,本文拟对徇私枉法罪的几个法律适用问题作阐述,希望能对司法实务有所裨益。
一、 对“徇私”、“徇情”的理解和把握
在汉语里,徇情也即指徇私,二者含义基本相同,所谓徇私是指为了私情而做不合法的事【2】。刑法中的徇私是指行为人为了私利违背职业准则,违背法律而做违法犯罪的事。修订前刑法仅表述为“徇私”,现行刑法进一步表述为“徇私、徇情”,最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》将“徇私、徇情”解释为“贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利”,然而对于“其他私情、私利”未作进一步解释。立法者之所以将“徇情”独立规定,显然是为了强调徇情是一种特殊形式的徇私,是徇私枉法罪的主观表现形式之一。既然刑法对“徇私”、“徇情”作了区别规定,那么笔者在此认为在理解适用时也应区别开来。根据本条立法精神,结合司法实践,一般认为,徇私是指徇私利,包括金钱、财物或其他物质性或者非物质性利益;徇情是指徇私情,包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等【3】。
(一)“单位之私”的认定问题。徇个人的私情、私利是“徇私”、“徇情”的应有之义,但徇单位之私、徇小团体之私是否也属于这里的“徇私”,则存在较大的争议。众所周知,渎职犯罪的立法目的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行,而不论是国家工作人员个人的渎职行为,还是以国家机关、单位名义所实施的渎职行为,都必然破坏了国家机关对社会所进行的正常管理活动。考察渎职犯罪的立法宗旨和该类犯罪的社会危害性,以国家机关单位名义实施的渎职行为,包括徇单位、集体之私的情况,只要该渎职行为符合刑法关于渎职犯罪的法律规定,即应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员渎职犯罪的刑事责任。因此,笔者认为徇私枉法罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为,同时也包括那些徇单位、集体之私的枉法行为。所谓徇单位、集体之私其实质是为了局部利益而损害国家整体利益的枉法行为,理应以徇私枉法罪追究刑事责任。
(二) “徇私、徇情”在犯罪构成中地位的认定问题。对于“徇私”在定罪量刑中的意义,也即“徇私”在徇私枉法罪犯罪构成中的地位,目前理论界认识不一致,主要存在多种不尽相同的看法,主要有“目的说”、“动机说”、“行为说”、“动机与行为说”等。“目的说”认为,刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。“动机说”认为,“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。“行为说”认为,“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的行为特征之一。“动机与行为说”认为,刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机,也是本罪客观方面的表现之一。
一般认为,犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人对某种犯罪目的的确定,决不是无缘无故的,而是始终以某种犯罪动机作为原动力引发的,这就是通常所说的犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础。具体到本罪来说,刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉,或者使有罪的人不受追诉,或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。故“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机而非犯罪目的。
“一般说来,认定某种故意犯罪,并不需要查明行为人的具体目的和动机,但是,当刑法分则有明文规定时,特定的犯罪目的或者犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。”【4】由于刑法第三百九十九条第一款的明确规定,“徇私、徇情”无疑就是徇私枉法罪的犯罪动机,是该罪成立的主观要件。不过,从应然的角度来考察,“徇私、徇情”作为犯罪的主观要件在立法上是否必要,值得探讨。如前所述,“徇私、徇情”作为犯罪动机,是比犯罪目的隐藏更深的内心犯罪原动力,在许多情况下证明较为困难或者根本无法证明,在无法证明该动机要件的情况下,就无法追究枉法行为人的刑事责任,可能会放纵罪犯。
二、对“枉法”的理解与把握
所谓“枉法”,一般是指执法的人歪曲和破坏法律【5】。根据刑法的规定,徇私枉法罪中的枉法是指司法工作人员在刑事诉讼过程中违背事实和法律进行追诉、裁判或者不进行刑事追诉的行为。通常情况下,实践中,行为人常常采取通过违背事实的手段来实施枉法追诉、裁判或者不进行刑事追诉,例如伪造、篡改、隐匿或毁灭案件事实证据。在这种情况下,行为人所依据的事实和证据并非真实,故依据这些虚假事实和证据的刑事追诉、裁判或者不予追诉自然是枉法行为的应有之义。不过,也不能完全排除个别情况下行为人并不违背案件事实,而是直接歪曲法律进行枉法追诉或裁判。但在司法实践中这种情况并不多见,因为这种公开违反法律规定的枉法行为通常不仅不易得逞,而且风险较大。根据刑法关于本罪客观方面危害行为的规定,可以采取不同的标准,对枉法行为进行分类研究,深化对枉法行为的准确理解。
首先,以危害行为的表现形式为标准,枉法行为可以分为作为形式的枉法和不作为形式的枉法。根据刑法理论的通说,危害行为表现形式为作为和不作为两种基本类型。作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为,不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为【6】。在实践中,不作为形式的徇私枉法行为的认定较为困难,主要是与工作失误难以区分。对于因缺乏工作经验、不熟悉相关法律或者司法解释,或者因对法律的不同理解,导致没有追诉或者没有采取相应的强制措施时,因行为人缺乏主观罪过,属于工作失误,自不能以犯罪论。此外,一定严重的危害结果的实际发生是认定不作为形式的枉法行为的关键。由于不作为形式的枉法行为是行为人?消极地不履行自己的应当履行的法定职责,故这里的危害结果应指由于行为人未履行自己追究犯罪的职责而造成的犯罪嫌疑人游离于刑事诉讼程序之外的状态。
其次,以枉法的对象为标准,还可以将枉法行为分为对无罪之人的枉法和对有罪之人的枉法。根据刑法规定,前者是对明知是无罪的人而使其受到刑事追诉;后者是指有罪的人进行枉法追诉或者不予追诉。具体而言,对有罪的人的枉法行为包括以下两种情况:一是对明知是有罪人而使其不受追诉;二是对明知有罪的人而故意裁判其无罪。对于枉法的对象的“无罪的人”在理解和适用中认识较为一致,通常不会发生困难,存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义,这也是下面我们要讲到的一个问题,对“明知是有罪的人”应如何理解和把握的问题。
三、对“明知是有罪的人”的理解和把握
对“明知是有罪的人”理解的意见分歧主要集中在理论上认识分歧较大,主要有以下两种观点:“法院宣告有罪说”认为,根据刑事诉讼法第12条的规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人”须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。“涉嫌犯罪说”认为,司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断,只要能够证明犯罪事实的存在(枉法行为当时),即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说主张认定的关键并不在于前案犯罪嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪,而是看后案行为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实,该事实又是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件)【7】。
刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。据此,有人认为徇私枉法罪中“有罪的人”需要经过法院审判来确定。很显然,这种理解是错误的。在实体方面,它将使徇私枉法罪的犯罪构成丧失独立性,完全取决于被包庇者犯罪行为的成立与否;在程序方面,将使追诉徇私枉法犯罪的司法程序需等到被包庇者由法院宣判有罪之后方可启动,这在理论和实践中都是行不通的。
“涉嫌犯罪说”认为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”,主要是看“当时”的证据材料,而不是嫌疑人实际上是否犯罪,以及是否为法院最终判决所确认。应该说,该说与“法院宣告有罪说”相比,具有一定的合理性,强调应依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。但该说在否认法院判决在认定前案嫌疑人作用的同时,认为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定,即徇私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”,这就值得推敲了。因为在这种情况下,如果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”,即只要当时司法工作人员认为有证据证明“犯罪事实”,并在此认识的基础上,实施了不予追诉的枉法行为,尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案人员的行为实际上依法不构成犯罪,但仍然要作为“有罪的人”来认定,并不影响后案(即徇私枉法罪)的成立。我们认为,这种认识也存在明显的矛盾之处,不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合,也与立法宗旨相悖。如果前案实际上并不构成犯罪,也就是说根据实体法的规定,前案的涉案人员的行为依法不能认定为犯罪,不是实质意义上的有罪的人,后案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基础。此时,实际上属于“无法可枉”,而又何谈徇私枉法呢?因此,如果前案本无罪,即便司法工作人员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为,不能以徇私枉法罪论,故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有罪的人”。
综上,笔者认为,徇私枉法犯罪行为人对被包庇者“明知是有罪的人”,只应要求行为人明知有证据材料或事实迹象表明被包庇者形式有罪,至于被包庇者是否会被法院依法确定为实质有罪,并不在其明知范围之内。同时,对犯罪客体的侵害在徇私枉法犯罪行为人实施犯罪时与犯罪行为已在同一时空产生,被包庇者被公安机关撤案、检察机关作不起诉处理或被法院终止审理、宣告无罪,并不能推翻业已产生的构成徇私枉法犯罪的要件事实,排除徇私枉法犯罪的成立。当然,被包庇者无罪会在一定程度上影响到徇私枉法行为的社会危害性,对徇私枉法犯罪行为人的量刑产生影响,某些被包庇者无罪且枉法情节较轻的徇私枉法行为,也可能因情节显著轻微危害不大,不被认为是犯罪。
四、关于徇私枉法犯罪中 “利用职务上的便利”
关于徇私枉法罪,刑法条文和司法解释虽未明确规定行为人须“利用职务上的便利”,但笔者认为,行为人在“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”或其他方式徇私枉法时,必须利用职务上的便利,才能构成徇私枉法罪。如果与职务无关,就只能以妨碍司法等其他犯罪来处理。同时笔者认为,徇私枉法罪的“利用职务上的便利”是应当从狭义上来理解,即利用本人职权,而不包括利用与本人职权相关的便利或他人职务便利。职权是职务范围以内的权力,国家赋予司法工作人员的职权是司法职权,司法工作人员只有利用本人司法职权徇私枉法,才能谈得上渎职,并构成对司法机关的正常活动与司法公正的侵害。上下级司法工作人员之间,受职务上制约影响,上级司法工作人员可以以某种借口,迫使下级司法工作人员利用职务上的便利枉法,以达到徇私、徇情目的【8】。这里需要特别说明的是,本文所称必须“利用职务上的便利”的徇私枉法犯罪,是指刑法以一人犯一罪为模式规定的徇私枉法罪的实行犯,徇私枉法罪的教唆犯、帮助犯则可以不利用职务上的便利。
【1】周道鸾、张军:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第750页。
【2】、【5】现代汉语词典[D].北京:商务印书馆,1999.1436、1302。
【3】赵秉志.中国刑法实用[M].郑州:河南人民出版社,2001. 1501,1505。
【4】高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1993. 129。
【6】赵秉志.刑法新教材(M).中国人民大学出版社.2001.151—152.
【7】王爱东.徇私枉法罪中“有罪的人”辨析(J).中国刑事法杂志。(总第42期)
【8】王福生.浅谈徇私法罪客观方面的认定(J).人民检察,2001.(3)。
(作者单位:老河口市检察院)

⑷ 刑事诉讼法的基本原则在司法实践中应该怎样应用

在刑事诉讼中，在恢复性司法理念的引领下，被害人权益的保护必须放在重要位置，以切实有效地恢复受损的社会关系。但是，在倡导社会关系修复的同时，我们要注重公序良俗原则在刑事案件中的体现，以维护公共利益，发扬善良风俗，弘扬社会公德，从而保障社会肌体健康发展。

我国运用公序良俗原则处理民事纠纷由来已久，1986年《民法通则》将“社会公共利益、社会公德”等词语载入法条。2017年《民法总则》首次明确公序良俗原则。第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

(4)违背司法实践扩展阅读：

我国《刑事诉讼法》在以下几个方面体现了这一原则的精神：废除了人民检察院原来曾长期拥有的以免予起诉为名义的定罪权，使定罪权由法院专门行使；受到刑事追诉的人在侦查和审查起诉阶段，一律称为“犯罪嫌疑人”，而从检察机关提起公诉之后，则改称为“被告人”。

检察机关对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件的，有权作出不起诉的决定；合议庭经过开庭审理，认为案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

⑸ 什么叫司法实践

呵呵，这个问题太可爱了吧！
法官审判案件，检察官起诉案件，这都是司法实践

⑹ 什么是司法实践

执法、司法以及老百姓（含律师用法）等活动统称，相对应司法理论。

⑺ 司法鉴定人员违反法律规定应承担哪些法律后果

对司法鉴定人实施《中华人民共和国行政处罚法》第八条第(三)、(四)、(五)、(七)项规定的行政处罚的，由执业证书颁发机关根据法律、法规及规章实施。
司法鉴定人违法执业或因过错给委托人造成损失的，由其所在的司法鉴定机构承担赔偿责任：司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的司法鉴定人追偿。
未取得司法鉴定人职业资格和执业证书的人员，为牟取经济利益从事司法鉴定活动的，由鉴定活动所在地县(市、区)司法行政机关责令其停止非法执业;有违法所得的，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过人民币3万元。
司法鉴定人在鉴定活动中有犯罪行为的，依法追究刑事责任。
法鉴定人的法律责任是指司法鉴定人在执法活动中，因为故意或过失，违反有关法律、法规的规定以及鉴定人的执业纪律，损害了当事人的合法权益，扰乱了正常的司法秩序，影响了司法鉴定职业的形象，导致司法鉴定人应当承担民事责任、行政责任、刑事责任的后果。
目前对鉴定人法律责任的确立方式是以机构责任为主，鉴定人(自然人)责任为辅。我国现行司法鉴定机构大多数是行政机构或机关事业单位举办的机构，主要确立的是刑事责任和国家赔偿责任，也有一些民事责任的规定。
在司法实践中，错鉴的责任可分为责任错鉴与技术错鉴两类，责任错鉴是指因鉴定人工作责任心不强，违反有关规定而造成在事实、证据、定性、结论等方面的差错。如随意破坏送检的文书资料或检材;对原始资料随意取舍或检查、检验不全面而影响检验、鉴定结论准确性的;弄虚作假，伪造结果而得不出准确结论的等等。

⑻ 司法实践中，如何正确处理政策和法律的关系

法律的效力优于政策，在法律没有规定时可以先制定政策
参考内容：法律界网站法务通VV

⑼ 司法实践中如何处理保证合同中的期间问题

2.不定期保证。当事人没有约定保证期间或约定违法的，应适用《担保法》第25条第1款和第26条第1款的规定，即保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证人的保证责任以债务人没有或不能按主合同的约定履行义务为前提的，如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限时，实际上是在主债务履行期限未到期时或主债务履行期限届满时，保证期间已过，保证人不再承担保证责任。这种违法约定显然违背了当事人订立保证合同的本意。因此，为充分保障债权人的合法权益，“担保法解释”第32条第1款的规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” 3.保证期间约定不明。这种“约定不明”特指保证人与债权人明确了保证期间起算点，而没有明确保证期间终止点的情况，司法实践中也曾出现过这种案件：主债权人为确保起债权完全实现，在保证合同中与保证人约定：保证责任直至主合同项下的债务全部还清时止。对这种情况应当如何认定和处理，有两种不同认识：第一种观点认为，所谓期限是指在规定的一段时间或所规定的时间的最后界限。期间和期限都是民法学上表达时间的概念。“时间是指有起点和终点的一段持续的过程。因此当事人约定保证责任直至主合同项下的债务全部还清时止，这是有起点，而没有终点的约定。没有终点的约定，就是排除了 法律 规定的诉讼时效期间和除斥期间的作用，那么保证人就永远承担保证责任，这种约定显然违背了诉讼时效期间和除斥期间的立法目的。所以对这种约定，应视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二种观点认为，这种约定虽然没有约定具体的时间，但毕竟不同于根本没有约定的情况，且这种约定体现了债权人最大限度地可能保护其债权实现的一种方式，如果视为没有约定，适用保证期间为主债务履行期届满之日起六个月的规定，对债权人未免有所不公。但期限必须规定时间的最后界限点，否则必然造成当事人以约定的方式排除法律的规定，从而使保证人处于永远承担保证责任的不利境地。因此，该观点主张对于这种约定的时间的终点以诉讼时效为限，”担保法解释“第32条第2款的规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似 内容 的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。“笔者认为第二种观点值得商榷。首先，第二种观点将不符合法律规定的约定，在诉讼时效期间内的部分认定为有效，超出的部分则认定为无效。其实质是将不符合法律规定、没有明确具体时间的约定，认定为有明确具体时间的约定；其次，第二种观点与民事立法设立除斥期间的性质相悖。除斥期间是诉讼时效的补充，除斥期间的设立主要是为了解决在某些特定的场合，如果不对权利人行使权利的期间另加限制，则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态之中。因此，一般说来除斥期间比诉讼时效的期间要短；第三，法律设立保证期间主要是为了保护保证人的利益，即如果债权人不及时行使要求保证人承担保证责任的权利，则保证人免责。对保证期间约定不明的，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，则债权人不用急于行使要求保证人承担保证责任的权利；第四，对保证期间约定不明的，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，即等同于2年的普通诉讼时效期间。我国《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。如果出租人与保证人签订的保证合同对保证期间约定不明，将保证期间认定为主债务履行期届满之日起二年，岂不保证期间比诉讼时效的期间要长出一年，显然对保证人有失公平。 在实际案件中，许多当事人并不明确指定保证期间的起点和终点，而是约定一个时段作为保证期间。法院在处理此类案件时就必须首先解决案件中该时段的起点 问题 ，即保证期间的起算。确定保证期间从何时开始，决定了债权人之权利存续和消灭的时间。如何确定保证期间的起算涉及诉讼时效期间的起算问题，对于司法实践具有重大意义。司法实践中保证期间起算点的确定主要有以下几种情况： 1.债权人与保证人在保证合同中明确约定保证期间的始期、延续时间和终期的，按照当事人的约定确定保证期间的起算点。 2.在债权人与保证人在保证合同中，虽然约定了保证期间的始期、延续时间和终期，但没有约定保证期间始期从何时起算；或者在没有约定保证期间、保证期间约定不明的情况下，应依照《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定，保证期间以“主债务履行期届满之日”来确定保证期间的起算点。如果主债务没有约定履行期限或者约定不明，根据《民法通则》第88条、《合同法》第62条的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”“必要的准备时间”即民法 理论 上所称的“宽限期”，宽限期届满则视为履行期限届满。因此，在当事人约定不明时，“担保法解释”第33条的规定：“保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起 计算 。” 3.《担保法》第14规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”该条法律规定说明保证人责任的限制表现为两个方面：一是对担保数额的限制，一是对担保期限的限制。因此，对最高额保证的保证期间的计算应按照当事人的约定确定保证期间的始期作为起算点。《担保法》第27条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”该条法律虽然规定了保证人在何种情况下有权终止保证合同及其承担保证责任的范围，但并未规定保证期间如何计算。为解决此问题，“担保法解释”第37条的规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。” 如果债权人在保证期间内主张了权利，则保证期间的作用完结，开始计算诉讼时效。我国《担保法》规定了一般保证和连带保证两种担保方式，由于两种保证方式中债权人、保证人的权利义务及主张权利的方式不同，保证期间与保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的关系亦不同。 1.一般保证的保证期间与保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的关系 一般保证是指保证人在主债务纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方由保证人承担保证责任的保证形式。《担保法》第25条规定，在保证期间内，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人们免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对如何理解《担保法》第25条规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，主要有以下几种观点：第一种观点认为，“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，就是按照处理诉讼时效的原则来处理保证期间，即中断的法定事由旦发生，保证期间应重新计算。从担保法此条规定的字面上理解，很容易得出这样的结论。这种观点实际上是否定保证期间的除斥期间的性质；第二种观点认为，因一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人向一般保证的保证人请求履行保证债务时，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。一般保证对于主债务具有补充性质，一般保证的责任期间从对债务人因无财产可供执行而中止或终结次日起开始计算。在债权人于保证责任期间内向保证人主张权利之日起，开始计算诉讼时效。这种观点与《担保法》规定的，在保证期间内“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”相矛盾；第三种观点认为，《担保法》规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，应当理解为债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的，就视为其在保证期间内已要求保证人承担保证责任，应开始计算诉讼时效。这种观点的主要理由是：1.按照《担保法》的规定，一般保证期间是按照合同约定的保证期间或从主债务履行期届满之日起六个月来确定的，不是以债权人是否提起诉讼或者申请仲裁来确定的。2.按照《担保法》的规定，债权人在保证期间内，未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。也就是说，如果债权人在保证期间内已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，不免除保证人的保证责任。那么，可以得出这样一个结论，如果债权人在保证期间内已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，就等于在保证期间内向保证人主张权利，除斥期间就转换为诉讼时效期间。“担保法解释”第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”关于一般保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系问题，“担保法解释”第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断……一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”。应当注意的是，虽然一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼，法院仍可将二者列为共同被告，“担保法解释”第125条规定：“人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任” 2.连带保证的保证期间与保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的关系 连带保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的保证形式。《担保法》第26条第2款规定，在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内，“债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”债权人在保证期间内行使了法律所规定的权利，保证期间的作用便已完成，即应从债权人要求债务人承担保证责任之次日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。《担保法》第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”此条规定说明，就保证人的保证责任而言，连带责任保证合同与一般责任保证合同相比具有相对的独立性。连带责任保证合同的诉讼时效是从债权人向债务人主张权利之次日起开始单独计算的。另外，由于这种独立性特征，“担保法解释”第36条规定，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”但是，中止的情况有所不同。依据我国《民法通则》第139条的规定，权利人因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权时，诉讼时效中止，即诉讼时效的中止并非因为当事入主观上的原因造成。因此，无论是连带责任保证合同，还是一般责任保证合同，只要主债务的诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效也随之中止。