行政刑法的

Ⅰ 怎样界定经济犯

“经济犯罪”这一术语在立法上的使用始于1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会公布实施的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。其后，作为司法实践和刑法理论研究领域的一个常见和常用的概念，“经济犯罪”经常出现在各种各样的法律文件、法学教科书和著作之中。但是，对于“经济犯罪”至今尚未有一个规范性定义，其范围也一直处于变动之中。鉴于此，笔者拟对“经济犯罪”的事实特征、规范特征及其核心作系统解析。

一、事实特征——发生于经济领域的犯罪

“从历史的维度来讨论经济犯罪，必须面对的一个问题，是如何定义经济犯罪。这个问题上，没有绝对统一的答案。”（P141）从辞源上看，“经济”一词来源于希腊语，意为“管理一个家庭的人”（P4）。汉语“经济”一词取自于“经邦济世”和“经国济民”，与“国”而不是“家”更非家长相关。在历史上，不同民族、国家、地区间的经济生活虽然有着很大差异，但是在经济乃至人类一般生活事务中，其中心在于社会如何管理自己的稀缺资源这一点上是共通的。任何一个社会都有自己的“经济”，也有自己的“犯罪”，自然也就有其“经济犯罪”。如此，可以说，在任何一种社会经济形态下都存在着经济犯罪。所以，从历史维度来界定，所谓“经济犯罪”就是指在经济领域内的犯罪现象。

当前，“经济”的内涵越来越宽泛，至少包括以下五个方面：1. 社会物质生产和生产活动；2. 经济，国计民生，乃国民经济的泛称，是社会生产、分配、交换和消费活动的总称；3. 家庭及个人生活用度；4. 以较少的人力、物力和时间等投入获得较大的收益；5. 一种合理的管理模式，经济管理。显然，经济犯罪与前三项尤其是前两项密切关联，而与后两项无关。如果从对称的角度划分，经济可以区分为自然经济（采集、狩猎、畜牧与种植等）与商品经济（交换）、计划经济与市场经济。在自然经济状态下，同侵犯人身犯罪一样，经济犯罪表现出相当强的自然属性。例如，盗窃与强盗等自然犯罪就属此类；在自然经济为主而又存在商品交换的社会形态中，经济领域的犯罪还表现为货币伪造、欺诈及侵犯贸易管制等，这与现代市场经济条件下的经济犯罪有着更多的相似性。本文认为，现代经济犯罪与市场经济密切相关。

当代中国的经济发展史大致可以划分为三个阶段：一是20世纪50年代经济恢复与社会主义经济改造时期；二是20世纪六七十年代运用集权政治推行计划经济时期；三是20世纪70年代末以来实行改革开放，逐步推行市场经济时期。在第一个阶段，经济与政治、意识形态密切相联，经济犯罪在某种程度上时常表现为革命与反革命的问题，与当今的经济犯罪有着实质分别。在第二个阶段，经济犯罪的重心表现为破坏计划经济，而计划经济的本质在于以国家权力为后盾的行政强力垄断并分配社会资源——不仅仅是稀缺资源，经济以政府、集团利益为核心价值主体，而不是以平等、自由、竞争和公平交易为核心价值主体，计划经济曾被误认为是社会主义制度的唯一根本内容，经济与政治形态混淆，其结果是，在当时任何在主客观上可以断定为是威胁计划经济的自由经济活动，均以具有很高擅断性的“投机倒把罪”来追究其刑事责任。在第三个阶段，随着国家经济政策和制度从计划经济向“以计划经济为主，以商品经济为辅”—→“有计划的社会主义商品经济”—→“社会主义市场经济”的转型，经济犯罪概念的重心逐渐转到侵害平等、自由、竞争和公平交易秩序上来。比如，以加入WTO为标志，到1997年，刑法确立罪刑法定为中国刑法的基本原则，由此，经济犯罪概念开始实现了向破坏市场经济秩序的转型。

当下，人们时常采用如下相近的概念来描述经济犯罪：

（一）白领犯罪。白领犯罪是指深受尊重的社会人士所从事的与其职业相关的犯罪。这是美国犯罪学家萨瑟兰（Edwin H. Sutherland）于1949年提出的概念。“迄今为止，往往着眼于经济犯罪是企业的干部等上流社会的成员所为，故称为‘白领犯罪’。”（P112）当然，许多经济犯罪并不仅仅是由上流社会成员实施的。白领之外，痞流、低阶层分子乃至于无知者实施经济犯罪的情况也是存在的。而且，当前一个明显的事实是，在中国白领的职业素质和道德水准未见多少提高的情况下，痞流层的数量却明显增加，这可能与民主在公司、企业以及乡村层面上的迅速发展有一定关联。毫无疑问，民主的副产品是出产痞流阶层，这是不可否认的现实背景。

（二）公司、企业犯罪。公司、企业犯罪是指老板、雇员等为公司企业利益并以公司、企业名义实施的犯罪。由于经济犯罪还包括公司、企业的董事、经理以及其他人员损害公司、企业利益的犯罪，从而使公司、企业成为经济犯罪的被害人，因此，公司、企业犯罪显然是不能涵括所有的经济犯罪的。

（三）商业犯罪、职务犯罪。商业犯罪、职务犯罪是指商业领域与职务相关的犯罪，因此，经济犯罪与腐败密切相关。中国的经济体制改革是从“政企分开”入手的，但是迄今为止，各级政府还尚未真正成为与市场经济体制相适应的有限责任政府，在“以经济建设为中心”的社会大背景下，政府直接参与到市场经济活动之中仍属“正常”，许多贪污、受贿和挪用公款等腐败行为，不仅仅是政府公共管理层面上的职务犯罪，而且还是真正的破坏经济的犯罪。但是，随着中国政府、市场与社会三元结构的逐步形成，公务人员的职务犯罪将越来越多地发生于公共管理领域从而成为行政刑法的对象，而不是直接发生于市场经济活动之中。

（四）经济犯罪不仅是公司、企业、白领个人在正常经济活动中的犯罪，而且还表现为有组织犯罪：非法地下经济——贩卖毒品、走私军火、地下钱庄及其洗钱、赌博、色情以及与之相类似的行当。有组织犯罪是为违法犯罪而存在的非法组织所实施的犯罪，其基本特征是，以违法犯罪市场为主要市场，以暴力垄断经济活动并销售暴力和暴力威胁。对于有组织犯罪来说，合法市场只是他们的二级市场。在中国，成瘾药物与军火等允许在管制下进行经营，金融服务原本属于合法，但赌博和色情原本就是违法，属于非正当的经济活动，所以，将这些行当全都归入经济犯罪范畴自然存有疑问。对此，还需要进行规范分析。

“经济犯罪就是在经济领域中，破坏社会主义经济的行为。”（P2）这是20世纪90年代中国对经济犯罪所作出的定义，至今依然基本有效，其有效性在于，准确地揭示了经济犯罪的事实特征——发生于经济领域的犯罪，既适应现在的市场经济，也适应过去的计划经济，还适应传统的自然经济。但问题在于，由于市场经济条件下经济活动和政府管理的复杂性、经济参与者的多样性以及政治、文化乃至于意识形态等诸多因素的影响，“经济犯罪是经济领域的犯罪”这一定义过于简单，还不足以作为经济刑法理论的起点，需要在此基础上进一步分析经济犯罪的规范特征。

二、规范特征——滥用经济权利、背离市场信用、侵害市场经济秩序的经济违法行为

按照从一般到具体的演绎进路，我们可以将经济犯罪定义为，刑法规定的依法应受刑罚惩罚的破坏市场经济秩序的行为。简单地讲，这是“经济+犯罪”的定义进路，是一个简单得不能再简单的定义。但是，笔者认为，经济犯罪的定义越是简单，就越具有其应有的通用性。对于这样一个极为简单的概念，完全不必按照犯罪客体、主体、客观方面、主观方面的传统分析框架面面俱到地分析其基本特征，而是将经济犯罪的规范特征归结为：违反工商管理和经济法规，滥用经济权利与信用，侵害市场经济秩序的行为。

（一）侵害市场经济秩序

经济制度的变迁直接影响着经济犯罪所侵犯的法益内容的变化。古希腊的“经济”即家务（实质上是奴隶主经济）的含义显然与现代经济相去甚远，家庭（包括家长）在现代市场经济中的地位已微不足道，但是，古代的经济犯罪侵犯“家务事”——一种家庭秩序的古老含义，在历史维度上是与现代经济犯罪侵害市场经济秩序相通的。中国古代没有经济犯罪的概念。“在以自然经济为特征的小生产社会形态中，商品经济不发达，财产集中使用和流转十分有限（尤其是在静态的中国传统社会结构中），经济犯罪并没有形成突出的社会问题。古代所谓‘经济犯罪’，大都表现为偷盗、抢劫、欺诈等结构简单且容易认定的财产犯罪，所涉及的通常是个人与个人之间的经济关系”（P1）。但是，中国古代毕竟在一定范围和程度上存在着商品交换，而且中国古代高明（早熟）于古希腊（甚至于古罗马）之处是，视犯罪为国家与犯罪人之间的对抗而非个人与个人之间的利益冲突。所以，以跨越历史时空的观念来看，中国古代与当代最相类似的经济犯罪乃是官员职务犯罪，特别是针对国家贸易管制的犯罪。盐铁专卖是中国古代最重要的贸易管制，私盐、走私盐铁以及私铸钱（伪造货币）等成为中国古代与现代最具关联性和相似性的经济犯罪。

现代经济犯罪是一个与市场经济紧密相连的概念。“经济犯罪通常被作为一个与当前社会和经济相关的‘现代问题’来讨论。”（P127）市场经济秩序表现为一种超个人、超社会的公共利益，一种无形而抽象的信用，其背后是平等、自由、竞争与公平交易等基本价值，经济犯罪则是扭曲乃至于摧毁市场经济。我们还必须看到，中国的市场经济前面有“社会主义”一词限定，当“社会主义”一词单独使用时，其含义大致是清晰的，但是，当社会主义作为市场经济的限定词使用时，二者的含义都出现了相当程度的模糊。在笔者看来，中国目前市场经济机制好的和不好的东西均可以在“社会主义”那里得到合理解释，刑法管制经济的特色以及许多经济犯罪与“社会主义”有着历史与现实的联系。例如，计划经济条件下的财富创造机制的一个“不好”的特色是“我能干你不能干”，资格（身份）就是财富，中国目前依然存在着为政府垄断、国有企业行业垄断而实施的贸易管制，但是，市场经济发展的内在机制趋势性地推动着贸易管制不断地松动乃至于取消，这以无照经营和超范围经营的非犯罪化最为典型，未来“垄断”一定会被正式地宣告为违法，不正当竞争行为的犯罪化会成为未来的发展趋势。20世纪90年代末经济制度后转型期，经济政策经常在自由与管制之间摇摆不定，骗购外汇罪的设立以及目前的虚置是典型的例子。再如，土地制度与土地犯罪，更是明显地反映着传统社会主义特色，农村土地能否私有化，无疑是一个敏感而又让政治学家与经济学家头痛的问题。但是，当前的一个基本事实是，农民显然不能按照个人意愿适应市场需要改变集体土地的农用性质，更不可以自由转让土地，否则就属于犯罪，这到现在还看不到有任何改变的迹象。也许我们真的难以清晰地表达“市场经济秩序”前面的“社会主义”，但是我们可以肯定，以维护平等、自由、竞争和公平交易秩序为目的的刑法管制必将进一步加强，1997年刑法颁布实施以来，经济犯罪新罪名的增加突出地反映了这一特点。

（二）违反工商管理和经济法规

刑法是保障法，作为整个法律规范体系有效性的最后保障而存在，其他法律部门作为一个法律规范体系最终依靠刑法维持其规范效力。因此，只有当民事法律、行政法律等法律部门不足以制止某种危害社会的行为从而保护某种重要利益时，立法者才会考虑动用刑法，司法者才会考虑适用刑法。所以，相对于民法与行政法而言，刑法具有保守性和谦抑性，这是它的一个基本特点。

经济犯罪，首先是违反管理、干预、管制市场经济的工商管理、经济法律、法规与规章的行为，经济活动没有违反工商管理和经济法规，不可能是经济犯罪。如此，我们可以将一般性的侵犯财产的盗窃、抢劫、敲诈勒索以及诈骗等犯罪排除出经济犯罪的范围——尽管这些犯罪传统上经常被归入经济犯罪的范围。经济犯罪以“违反工商管理、经济管理法律”为规范特征，这就告诉我们，经济危害行为犯罪化是以行为违法为前提。任何一种危害市场经济秩序的行为，若要将其犯罪化从而归入经济犯罪的范围，其前提是根据工商管理与经济法规的相关规定，认定这种行为是否属于违法行为。

（三）背信与权利滥用

在市场经济条件下，经济犯罪表现为在市场经济内部滥用权利与背离市场信用破坏市场经济本身的行为。可以说，背信与滥用权利是经济犯罪的两个基本方式。

信用是指用契约关系保障财富流转和增值的价值运动，它与货币经济和商品经济紧密相连，人类社会自出现了货币经营和商品经济以来就出现了信用关系。对于市场经济来说，信用关系至关重要，市场经济就是通过信用关系构筑起来的人类活动，市场经济就是信用经济。所以，经济犯罪的另一个核心规范特征就是背信与权利滥用。

三、范围——以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为核心

在中国目前的刑法体系框架内，为经济犯罪划定一个大体的范围，对于司法实践工作，是十分有益的。迄今在中国刑法理论界关于经济犯罪范围的观点，可以划分为大、中、小三种基本主张①：

第一种观点是广义说，即大经济犯罪观。这种观点认为，经济犯罪包括三个方面：一是中国刑法分则第三章中的“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第五章中的“侵犯财产罪”的全部犯罪；二是刑法分则第八章中的“贪污贿赂罪”的全部犯罪；三是刑法分则其他各章中的以牟取经济利益为目的的各种犯罪，例如，赌博罪，走私、贩卖、运输和制造毒品罪，组织与引诱妇女卖淫罪，制作贩卖淫秽物品罪，等等。

第二种观点是狭义说，即小经济犯罪观。这种观点认为，经济犯罪只能发生在动态的社会经济活动和管理之中，经济犯罪表现为行为人滥用市场经济的活动方式和经济权限，直接或间接违反经济管理法规，危害社会主义市场经济秩序的犯罪，因而经济犯罪仅仅限于中国刑法分则第三章中规定的犯罪。

第三种观点是折中说，即中经济犯罪观。经济犯罪只限于广义说的一、二项两类，而且还应当排除盗窃和抢劫等传统的财产犯罪。

笔者认为，认定经济犯罪的范围，应当采取一种历史地、动态地视角，从事实与规范两个不同的角度来分析和把握。

从历史的角度看，无论是在事实层面还是在规范层面，经济犯罪均包括盗窃、贪污、受贿和诈骗，乃至于抢劫与抢夺，这是符合历史事实的。1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》明示了修改补充刑法有关条文之宗旨：“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员，有必要……”（引文着重号为笔者所加）盗窃公共财物是财产犯罪，索贿受贿是职务犯罪，但是，在当时的历史条件下它们确实是发生于经济领域且破坏经济的犯罪。而且，从规范层面上讲，1997年刑法颁布实施之前，金融诈骗、合同诈骗等经济诈骗犯罪均以普通的诈骗罪论处。如此，我们也就能够理解为什么打击“两抢一盗”（抢劫、抢夺、盗窃金融机构）成为20世纪八九十年代保护金融秩序的中心工作，因为那时的金融机构在相当大程度上还是政府的附庸和钱袋，只有到20世纪90年代中后期，金融体制改革基本完成之后，金融机构开始成为独立自主、自负盈亏的经济主体，金融活动活跃起来，金融犯罪才呈现大量增加的趋势。所以，大经济犯罪观有其历史的真实性。这也是为何直到今天不少刑法专著、教科书还将“静态”的、传统的财产犯罪与职务犯罪归入到经济犯罪范围之中，甚至于将所有的与财产性利益相关的犯罪均划归入经济犯罪的范围。但是，在市场经济的当下，其中许多犯罪侵犯的法益不再具有“经济性”，如果还将这些犯罪作为经济犯罪来对待就有些不妥了。国外早就发生了这样的变化，以德国为例，“概念常因时代的变迁而改变，昔日所为‘经济利益’在传统刑法中只被了解为保护与维持个人财产的利益，然今日所谓的经济利益，再也不是以个人为重心的利益，而是以整个自由经济秩序为重心的利益。”（P16）所以，“从刑法保护的法益出发，认为经济犯罪应当是侵害超个人的、社会的法益的行为，这个观点，已经成为德国刑事法学界的主流观点。”（P16）所以，抢劫、盗窃、抢夺等财产犯罪应当被排除在经济犯罪之外。

大经济犯罪观，是一种传统的观念，符合计划经济年代的经济犯罪特点，而在市场经济的今天是显得有点老套了。但是，大经济犯罪观将某些妨害社会管理秩序罪作为经济犯罪对待，又是妥当的。例如，倒卖文物罪，既触犯了文物法规妨害了文物管理秩序，也触犯了有关经济管理法规破坏了市场经济秩序，中国刑法过去一直将其作为一种典型的经济犯罪投机倒把罪对待，现在依然可以将其作为一种经济犯罪对待。当然，这个问题还可以换个角度看。我们知道，经济犯罪的范围直接影响经济刑法范围的大小。大经济犯罪观实质上是一种二元思维模式，即将刑法区分为经济刑法与普通刑法。实际上，如果我们将经济刑法视为专业刑法的一种，经济刑法便与行政刑法、环境刑法、军事刑法和财产刑法等并列。如此，我们在确定经济犯罪范围的时候，就会向中经济犯罪观乃至于小经济犯罪观倾斜。以环境犯罪（公害犯罪）为例，如果承认环境刑法可与经济刑法并列——实际上没有什么理由说不可以，那么，环境犯罪就不应当归入经济犯罪的范围；如果我们承认行政刑法而不承认环境刑法属于专业刑法的一种，那么，我们倒是可以进一步争辩，环境犯罪最好是归入经济犯罪或是行政犯罪的范围。

所以，折中说是将经济犯罪严格地局限于中国刑法分则第三、八章的定性，这也有不妥之处。而且，刑法分则第八章“贪污贿赂罪”也并非都属于经济犯罪，其中只有侵害国有公司和企业利益的贪污、挪用及受贿罪才可以归入经济犯罪的范围；刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，也只有职务侵占罪与挪用资金罪等可以归入经济犯罪的范围。也许，“确立一个包罗所有现代经济犯罪，而且具有明确的内容统一性的经济刑法概念，对于具体解释个别经济犯罪的处罚规定，并不一定那么重要。”（P138）但是，确立经济犯罪的核心范围，对于经济刑法基本框架的确立还是比较重要的。毫无疑问，刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”居于中国经济犯罪体系的核心。以此向外，无论是我们将经济犯罪的范围划大一些还是划小一些，都不会是什么大不了的“真理”或者“错误”。

总之，经济犯罪是一个相对宽泛的法律概念，经济犯罪没有——可能也不必过于追求——统一的理论概念，但是，我们必须关注和界定经济犯罪的规范特征，目前较为可行的是，确定当代中国的经济犯罪大致范围——以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为核心。这对于我们构建社会主义市场经济法治和谐环境具有十分深远的现实意义。

注释：

①参见陈泽宪《经济刑法新论》（群众出版社2001年版，第12-13页）、宫厚军《经济犯罪与经济刑法研究》（中国方正出版社2001年版，第5-6页）。在中国刑法学界，大、中、小观点是一大致分类，当人们谈论经济犯罪范围时，由于对经济和经济犯罪规范特征的理解和认定不同，具体差异很大。

Ⅱ 行政刑法与刑事刑法

行政法与刑法分属不同部门，没有交叉。也不存在您说的“行政刑法”的提法。

Ⅲ 司法刑法与行政刑法的区别

尚未听闻“司法刑法与行政刑法”，请解释上述概念，以便正确的理解其含义，才可为你深究其区别，否则很摸不着头脑。

Ⅳ 日本刑法全文内容有哪些

二战后的1947年，日本刑法典删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪以及通奸罪；年的修改侧重于保护个人法益与保障行为人自由，因而与1941年的修改呈相反方向。这也是与战后日本政治、社会背景的变化紧密相联的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的内容并不多。
从1987年起，日本立法机关开始频繁修改刑法典，出现了刑事立法活性化的现象。20世纪90年代，只是废除了有关对尊亲属犯罪加重处罚的规定。但是，80年代末以来的刑事立法主要表现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。大量的犯罪化，主要由来于社会生活的复杂化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化与刑法保护的早期化密切相关。
早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。刑法保护的早期化，主要是因为在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。

Ⅳ 构成交通肇事罪吗——具体案件交通肇事罪的认定及责任分配【求解答】

您好：

我国刑法第133条未明确规定交通肇事罪的具体定罪标准,仅笼统表述为:“发生重大事故,致人重伤、死亡或者是公共财产遭受重大损失的”。 最高人民法院于2000年发布《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条对立案标准作出明确规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的”。该《解释》的制定是为了进一步明确交通肇事罪的认定标准,但正是该《解释》造成目前司法机关在实践操作中产生困惑,主要在于完全将《交通事故认定书》的结论作为行为人是否承担刑事责任的依据是否合理。

一、交通肇事罪刑事责任认定与交通事故认定的区别
(一)交通肇事罪的行政犯分类
按照实质违法性的不同,犯罪行为可分为行政犯及刑事犯。根据刑法规定,交通肇事罪是以违反交通管理法规为前提的,因而其理应属于行政犯的范畴。

行政犯是指违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,其危害程度已超过行政法范畴,而必须承担刑事责任的行为。其基本特点是:违反作为前置条件的相关行政法,并且危害严重,超出了行政法的规制范围,危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性,后果是承担刑事责任,而不是仅承担行政责任。

①我国没有独立的行政刑法,而是分散在刑法典与行政法律的刑事责任条款中,由广义的刑法来规定。即行政犯的法律条文形式有其特殊性,一是在刑法典中以刑法条文体现,二是在行政法中以严重行政违法行为需科处刑罚的特殊条款形式体现,这些条款被统称为行政刑法。行政刑法是我国刑法的重要组成部分,对于行政犯的认定、处罚应当适用刑法的基本原则。原因在于:其一,行政刑法应属于刑法的范畴,虽然行政犯来源于行政法的特殊条款规定,但不能仅因其来源的特殊性而否定行政刑法具有刑法性的这一本质。行政犯作为对国家具体法律秩序的违反,与刑事犯具有相同的本质,是应该被科以刑罚的行为,作为有关行政犯的法律体系的行政刑法是有关国家刑罚权的法规。其二,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法部门。
②在案件诉讼程序上,行政犯适用刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序;在主管机关上,行政犯的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关。实质上,行政犯作为已超越行政法而需受刑法调整的行为,其必然要受到普通刑法基本指导原理的支配,并符合普通刑法的犯罪构成要件。

交通秩序是由我国道路交通行政机关管理的一项行政事务,受国家行政法规的调整,对一般违反交通法规的行为,由道路交通行政管理机关依照行政法规作出行政认定与处罚。而交通肇事罪则是行为人严重违反交通管理行政法规,造成重大交通事故的行为,其行为、后果的严重程度需要受到刑事处罚的行政犯。根据上述分析,交通肇事罪刑事责任认定应符合刑法关于犯罪构成的规定。

(二)《交通事故认定书》的性质

《解释》第2条规定,交通肇事罪构罪条件除了造成重大交通事故后果外,还要区分行为人在事故中所承担的责任。只有承担同等以上责任的,才构成犯罪。而如何区分交通事故中各方的责任,目前司法实践中完全依赖于公安机关制作的《交通事故认定书》。

《中华人民共和国道路交通安全法》第73条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作《交通事故认定书》,作为处理交通事故的证据。《交通事故认定书》应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人”。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度,确定当事人的责任”。
关于《交通事故认定书》在办理交通肇事案件中的地位及作用,理论界存在两种观点。第一种观点认为《交通事故认定书》是公安机关作出的行政认定,应将其归为书证,在开庭时宣读并质证;③第二种观点认为《交通事故认定书》应界定为鉴定结论而不是书证。④笔者认为,上述两种观点都未能对《交通事故认定书》的本质特征予以准确认定,因而得出的结论并不正确。笔者认为《交通事故认定书》不能作为刑事证据,理由在于:
首先,《交通事故认定书》不符合证据要求。其一,《交通事故认定书》不属于书证。书证作为证据的一种,首要条件是具有客观性,要求是客观存在的事实,而不是人们的主观猜测。如《交通事故认定书》产生的基础--现场勘查笔录、犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、鉴定结论等都符合刑诉法的证据要求,可以作为证据采用。而《交通事故认定书》却并非随着案件发生而客观存在,是由公安人员在相关证据基础上运用法律条文对事实所作出的评价,以及对责任分配的主观判断结论,是一个适用法律的过程,不属于书证。其二,《交通事故认定书》不属于鉴定结论。鉴定结论是鉴定人运用专业知识和专门技术,对案件中的专门性问题从科学技术角度作出的分析判断意见,但不能作出法律上的判断。而《交通事故认定书》显然是公安机关对法律问题所作出的评价。鉴定结论应由当事人提出申请,交由与案件无利害关系的第三方作出鉴定,鉴定人一般不主动行使。且当事人对技术鉴定结论不服,可向不同的鉴定机构申请重新鉴定。而《交通事故认定书》是承办案件的同一公安机关依职权主动作出的,体现的是行政意志,并且一次认定即告终结,当事人无权申请重新认定。因 此《交通事故认定书》不具有鉴定结论的性质。
其次,《交通事故认定书》不属于必然被司法机关采纳的材料。最高人民法院、公安部于1992年12月1日发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条规定:“当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼,或就损害赔偿问题提起民事诉讼的,以及人民法院审理交通肇事刑事案件时,经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。由此可见,《交通事故认定书》作为一种行政责任认定结论,不论民事诉讼、行政诉讼或者刑事诉讼中,都不是必然被司法机关采纳的材料,而必须经过审判机关审查才可能被刑事诉讼所采纳。
再次,《交通事故认定书》系行政法律文书。《交通事故认定书》是国家行政主管部门在处理行政案件中,审查案件事实、证据后,运用法律条文作出的对行为人在行政法上所负行政责任的判断,其性质、作用类似于刑事诉讼程序中的公安机关《起诉意见书》、检察机关《起诉书》、法院《判决书》等,应属于行政案件处理程序中的行政法律文书。
综上,《交通事故认定书》只能作为司法机关在审理交通肇事案件过程中的参考资料,不能将其结论作为证据或既定事实直接采用。

(三)两种责任认定的区别
交通肇事罪的刑事责任认定与交通事故中的责任认定在性质上具有很大的不同,不能加以混淆。两者的主要区别在于:
1.指导原则不同。交通事故中的责任认定是公安机关作为交通主管部门作出的行政认定,其目的是为行政处罚及民事调解赔偿提供依据。而交通肇事罪的认定是司法机关为解决行为人的行为是否构成犯罪、如何定罪处罚的问题而作出的司法认定,两者分属行政权与司法权,性质上不能等同。

行政责任认定原则立足于宏观,在交通事故认定上,以维护现行整体交通稳定有序为目的,将所有违反交通规则的行为都作为行政惩罚的对象,而不论该行为是否是造成交通事故发生的原因。基于这个指导原则,在交通事故认定上通常以“路权”⑤作为划分各方责任的基础标准。即以“各行其道”的要求,仅以双方在事故中各自有无违章行为、违章行为的多少、严重程度来区分交通事故责任。而刑事责任认定原则立足于微观,认定犯罪的目的主要侧重于对个案的打击。在刑事责任认定上,必须严格依照犯罪构成要件考察行为人的行为。基于该原则,在认定肇事者刑事责任时,应考量具体交通肇事案件中,行为人主观上是否具有过失、违章行为是否直接导致危害结果的发生、是否侵犯了社会公共安全。符合上述要件的,才构成交通肇事罪,而维护整个交通秩序目的,则不是刑法处理个案时首要考虑的因素。
由于行政责任认定与刑事责任认定在事实证据、犯罪构成要件等方面的认定原则、方法不同,如果在认定交通肇事罪中机械地直接引用《交通事故认定书》作为定罪依据,势必导致司法机关在定罪上出现错误。同时,若将该行政责任认定结论直接作为认定当事人构成犯罪的依据,刑事案件的审理实质上就变为由公安机关主导,司法审查流于形式,不利于实现司法公正。

2.因果关系不同。交通事故认定系行政行为,着重于事先预防,价值取向上“秩序”、“效率”大于“公正”,所以一般只考虑事故双方各自有无违章行为,而忽视了违章行为与危害结果之间的因果关系。《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例中规定了各种应受行政处罚的违法行为,包括无证驾驶、酒后驾驶以及非法运营等。这些行为都违反了行政法规,扰乱了国家对交通的正常管理秩序,国家为维护社会秩序、道路交通安全,应对该些行为予以行政处罚。但是应受行政处罚并不等于应受刑事处罚。刑事责任认定在客观方面强调行为人的违法行为与危害后果之间必须存在因果关系,即行为人违反交通管理法规的行为必须是引起交通事故发生的原因。

其一,交通管理法规中除涉及交通安全的规定外,还包括国家对交通工具、交通活动参与人的管理制度。行为人违反该类管理制度,虽然也是行政违法行为,破坏了国家交通管理秩序,但不会必然引发交通事故。如非法运营、无证驾驶、车辆牌号不清等,这些违法行为与交通事故之间不存在必然的因果关系。例如一起交通事故中,双方对事故的发生均无违章行为,其中一方死亡,另一方是熟练的机动车驾驶员,但因疏忽未及时验证导致驾驶证过期,在交通法规中属于无证驾驶。此时,交通事故认定机关会因该驾驶证过期一方违反行政法规而认定其负事故主要或全部责任,继而根据《解释》的规定,将会对其追究刑事责任。但是从刑事责任认定角度考虑,对于一名熟练的驾驶员来说,疏忽验证的行为与事故的发生不存在因果关系。

其二,部分交通违法行为虽对道路交通具有潜在危险,但在具体事故中未必与事故发生具有因果关系。例如一起交通事故中,前车司机在单行道违章急速调头,后车司机虽系酒后驾车但仍能保持清醒驾驶,因事发过于突然,即使在正常驾驶情况下也无法及时反应,而与前车相撞,导致前车司机死亡。在该起事故中,前车司机违章调头逆行,后车司机未能保持车距,双方应负同等责任。但是由于后车司机系酒后驾驶,故在事故认定中会认定其负事故主要责任。但是从刑事责任认定角度看,后车司机的酒后驾驶行为与事故发生不存在必然的因果关系。

其三,交通事故认定中的过错相抵消原则不适用于刑事责任认定。某些时候,事故双方都会对交通事故的发生存在过错。在这种情况下,通常公安机关会采用民事法律中过错相抵消原则来划分双方责任。将双方在交通事故中各自的违章行为相互比较,如被害方存在过错,就相应减少肇事方的责任档次。但在刑事案件中是否构成犯罪主要考虑行为人的主观、客观行为、因果关系是否符合犯罪构成要件,不会因被害人的过错而影响对行为人犯罪行为的定性,而最多只能将被害人过错作为量刑酌定情节予以考虑。

3.主观过错不同。《交通事故认定书》的目的在于为行政处罚和调解民事赔偿提供依据。既然为民事赔偿服务,就必定要参考民事法律的规定。认定交通事故中行为人主观方面有无过错时,行政机关往往依照我国《民法通则》第123条的规定,⑥为保护受害人的利益,以机动车系高度危险作业,驾驶员应具有注意义务为依据,对驾驶员采用无过错责任原则。即受害人只要证明具有损害事实和因果关系,不需证明加害人的过错,加害人亦不能通过证明自己无过错而免责,除非能证明损害后果是受害人故意造成的。可见事故责任认定中,并不考虑驾驶员的主观上有无过错,认为所有的危害后果都是驾驶员应当预见到的,驾驶员负有无限注意义务。而在刑事责任的认定上,要求行为人主观上必须具有过错,即故意或过失。主观过错是犯罪构成必备要件之一,无过错则无刑事责任。

4.证据要求不同。其一,交通事故认定采用责任推定原则。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的,承担全部责任”。在司法实践中,只要肇事方有离开现场的行为就被认定为逃逸并负事故全责,即使有监控录像、证人证言等充足的证据,公安机关也不会再去审核、考虑交通事故的真实成因。行政推定在办理交通事故的行政案件中有其合理性,它对于遏制肇事行为人逃逸,防止交通事故的无法认定都有着积极意义。但即使是行政推定,根据行政法规也有其适用的特定条件,即只有在无法运用证据来直接证明案件事实的情况下才能运用。然而,由于行政推定与刑事推定的目的、要求等有所不同,导致刑事推定在刑事责任认定中的运用比行政推定更应受到严格的限制。行政责任的认定是处理交通事故的前提基础,但有了行政责任的认定并不意味着行为人就要承担刑事责任。刑事案件中,举证责任在公诉方,除了法律规定无须证明的情况外,均由公诉方来证实案件事实,即使发现犯罪嫌疑人在作案后有毁灭证据、掩盖犯罪的行为,公诉方也必须对犯罪嫌疑人有无实施先前犯罪行为的证据进行举证,否则只能就其毁灭证据的行为定罪处罚。同一案件,以行政推定的方法来认定行政责任是适当可行的,但要用来推定刑事责任则明显不当。其二,交通事故认定中证据标准过低,取证手段单一。在实践中,由于行政执法讲究效率,所以公安机关用于认定交通事故责任的证据要求过低,主要依靠肇事者本人的供述和案发时现场情况作出推定,尚未达到刑法要求证据排除合理怀疑的证明标准。公安机关在认定事实时,通常根据现场遗留的痕迹、结合“路权”原则进行判断,由于现场情况是静止的,而发生事故的过程是动态的,所以常常会忽略事故真正的动态成因。如车辆正常行驶时行人突然闯入,该情况下事故现场痕迹与驾驶员疲劳驾驶撞上行人的事故现场非常相似;又如非机动车操作失误撞击停在非机动车道的机动车辆,与机动车在非机动车道上借道时未注意而与非机动车发生碰撞的事故现场也非常相似。事故认定部门如果只按照事后静止的现场痕迹判断,两者可能会得出同一的结论。另外,交通事故鉴定中心对死者的尸体检查停留在表面,只查看尸表情况,未对尸体进行解剖就得出被害人死于交通事故的结论,不符合鉴定结论的工作要求。公安机关对交通事故认定的证据采集手段单一,证明标准过低,不仅造成事故责任认定书的证据存疑,更使得以后刑事责任认定时,证据不足无法弥补。

二、交通肇事罪刑事责任认定标准
“在确定交通肇事罪是否成立时,对于行为人是否负有责任,必须从刑法上进行责任的实质判断,这种判断要严格依照犯罪的构成要件进行,而不是直接采纳交通管理部门的事故认定结论”。⑦交通肇事罪作为行政犯罪,在先前对其的行政处理上带有强烈的行政执法“效率”特征,但当其被作为犯罪行为接受司法机关审查时,应当抛开部分行政执法原则,严格按照刑事犯罪构成要件来认定该行为是否构成犯罪。
(一)危害行为与危害后果之间具有因果关系
刑法中的因果关系是指,危害行为与危害结果之间所存在的一种内在的、客观的、现实的联系,即危害行为对于危害结果的发生具有引起和促成的作用。⑧刑法上的因果关系相比较哲学上的因果关系而言,具有范围的特定性,即只有引起危害结果发生的危害行为才是原因。首先,对于刑法上因果关系的认定,要求作为某种原因的行为必须具有引起危害结果发生的实在可能性;其次,具有实在可能性还不能说明必然具有因果关系,只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果发生时,才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系;再次,如果一个危害后果由数个危害行为造成或介入第三人、被害人行为时,则要考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入行为的突发性以及介入情况对结果发生作用的大小。交通肇事罪发生在高速运行的公共场所,行为人、被害人、第三人的行为都可能引起事故的发生,所以在准确认定行为人是否构成犯罪时,要严格证明刑法上的因果关系,即考察行为人的违章行为与危害后果之间是否存在刑法上的因果关系,违章行为是否是发生交通事故的原因,交通事故是否是违章行为引发的后果。只有当违章行为与交通事故之间存在必然的因果关系时,行为人的行为才可能符合交通肇事罪的客观方面要件。

(二)行为人主观上应具有过失
交通肇事罪的主观方面是过失,过失是指应当预见可能发生危害后果,但由于疏忽大意没有预见或者轻信能够避免而导致危害后果的发生。“应当预见”是一种预见义务,不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务,还包括日常生活准则所提出的义务。行为人具有应当预见的能力,这是疏忽过失承担刑事责任的主观基础。⑨“应当预见”的前提是行为人能够预见,但事实上行为人主观上对危害后果的发生存在“能够预见”和“无法预见”两种情况。是否能够预见因人而异因事而异,需要结合行为人的知能水平、行为本身的危险程度及行为时的客观环境进行综合考察。如行为在客观上造成了危害后果,但系因无法预见的原因而产生的,则不构成犯罪,应认定为意外事件。车辆驾驶员作为经过专业培训的人员,其参与交通活动时应当具有注意交通安全的义务。但法律不能强人所难,注意义务的范围、程度不应无限,应考虑到驾驶员的预见能力。驾驶员具有保持车况完好的义务,但其不可能像专业汽修工那样对车辆了如指掌,况且法定驾驶员培训课程中也没有要求驾驶员熟悉汽车的每个零件。如在正常行驶过程中,年检合格、按时维护的车辆突然操控失灵或爆胎,发生交通事故的,从行政事故认定角度看,驾驶员负事故主要责任;从民事角度看,驾驶员也因承担赔偿责任;但从刑事责任认定看,车辆突然操控失灵或爆胎并非驾驶员能够预见,属于意外事件,应不负刑事责任。

笔者认为,我国应引入对过失中注意义务程度限制的理论,可以借鉴目前已被德、日刑法理论界采用的信赖原则。信赖原则是指,当行为人实施某种行为时,如可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果的发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。⑩信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常行为的义务,缩小了过失责任的范围。根据信赖原则,行为人参与交通活动时只要根据交通规则行动,就可以信赖其他从事交通的人也会根据规则而行动。如果因为其他从事交通的人采取无视交通规则的行动而发生了事故时,就不应当对此追究遵守了交通规则者的责任。⑾另外,对于上述提到的交通事故责任认定中肇事方与被害方过错相抵消的做法,笔者认为不能一概而论,而应在具体案件中考察被害人的过错是否足以影响到行为人对危害后果的预见能力。如被害人的过错造成行为人无法预见危害后果的则属于突发事件,不构成犯罪;如被害人的过错不影响行为人对危害后果的预见,即使被害人存在过错,行为人仍构成交通肇事罪。如行人从影响驾驶员视线的障碍物后突然跑出违章横穿马路,驾驶员来不及刹车发生交通事故。行人的突发行为是驾驶员无法预见的,驾驶员不应构成犯罪。相反,驾驶员如在100米外就已发现行人违章横穿马路,却未作出适当避让措施导致事故发生的,虽然行人也存在过错,但并未影响驾驶员应有的预见能力,驾驶员应构成交通肇事罪。

(三)证据应排除合理怀疑
充分确凿的证据是正确认定事故行政责任、刑事责任的基础。在搜集认定交通肇事刑事责任的证据时,应严格按照刑事诉讼法规定的证据要求和举证责任分配的规定。认真履行侦查取证工作,充分利用路面监控录像等视频证据,在事发第一时间做好证据搜集工作、走访相关证人。在证据论证上,做到指控犯罪所要求的排除合理怀疑的证据标准,杜绝不符合刑法规定的责任推定及让肇事方承担举证义务的不合理归责原则,避免将肇事者的供述作为定案的唯一证据。

希望对您能有帮助，祝您的问题能够早日解决。

Ⅵ 在库铂看来,实现行政伦理行为的途径有哪些

咨询记录 · 回答于2021-07-10

Ⅶ 治安管理处罚法是否是行政刑法

1、不是，没有行政刑法之说，治安管理处罚法处罚的对象是违法行为，构成犯罪的适用刑法处罚。2、不能3、地方没有法律的立法权。

Ⅷ 行政刑法制造犯罪

有一定道理，也不全面
它将某些行为规定为犯罪这一点戏虐为制造犯罪也不为过
但有这样的规定后还有人选择去这么干，是自己把自己变成犯罪分子怪不得法律。
自然犯里也有类似情况，有的父打死子不是犯罪，后来也要认定为犯罪，是不是制造犯罪呢
同态复仇曾不认为是犯罪，后来也被刑法规制了。