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新国际商法

发布时间: 2022-05-17 08:48:56

Ⅰ 国际商法的基本原则是什么

国际商法的基本原则:
一、国际性原则。
国际性原则是指:国际商法 必须体现全球一体化的要求,在全球范围内进 行资源的优化配置,实现商事准则统一化。国际 性原则确立的主要依据是国际商法的国际性特 征。国际商法不同于一般商法,因为商事活动的 位置具有无限制性。而国际性原则的确立就是 为了保证资源在全球范围内,达到最大程度的 优化组合配置,使资源得到最大程度的合理利 用。同时,国际化原则有利于国际商事准则的统 一化,有利于国际商事的健康繁荣发展。虽然当 前国际化趋势不可抵挡,但是主权国家依然存 在。国家利益的不同,对于国际商法而言,国家 利益的差异性导致国际商法只能是达到最低共 识的底线。当前,在经济全球化的背景下,主权 国家依然存在。共识之外的商事活动则需要各 个主权国家根据本国国情制定相应商法。国际 性原则要求各国家制定商法,都需参考和吸收 国际商法的各种条例,对于本国缔结以及从事 的国际商事,除特别声明保留的条款外,必须遵 守以实现本国商法与国际商法的对接为标准。 因此,在当今全球一体化的形势下,国际性、全 球性的趋势已经成为必然。
二、平等互利原则。平等互利是国与国之间进 行交往和沟通的基本原则之一。这对于国际商 事交易和商事组织之间的交流来说也同样是适 用的。可想而知,任何市场经济条件下发生的交 易行为都必须是建立在平等基础之上的,否则 任何交易过程都将会被扭曲直至交易终止。因 此,现代市场经济条件下平等原则是基本的前 提条件之一。具体到国际商法而言,从根本来讲 它是为国际商事行为服务的,因此其基本原则 也必然要以交易行为为基础。所谓的平等互利, 就是各国际商事主体具有同等的地位,享受同 等的权利,并承担相似的责任和义务。没有主体 大小、强弱、高低贵贱等分别。同时,各商事主体 在平等的基础上,通过交易行为实现交易双方 或多方的利益。可见,平等互利原则理应是国际 商法的基本原则。
三、国家经济主权原则。国际商事行为的参与 方主要是企业组织,作为个体,其微观属性受到 国际商法的约束。但是任何个体都离不开一定 的国家或地区界限,也就是说,微观主体的行为 也必然会代表和体现一国或一地区的权益与形 象。因此,国家经济主权原则正是对这一问题的 体现与反映。从根本上来说,国家经济主权是国 家主权的重要组成部分,是在国际商事行为中 必然要涉及到的重要问题。
四、诚信原则。诚信原则,又称诚实信用原则。 它主要指:国际商事主体在进行商事行为时,必 须采取诚实守信的、不欺诈和不滥用权利的行 为。诚信原本是指道德范畴的行为和观念,但是 在国际商法中则作为一种原则而被各国普遍采 用和遵守。诚信原则被奉为“帝王条款”而成为 现代私法中的最高指导原则。它是所有商事主 体在从事商事活动时都应该遵守的重要准则, 适用范围十分广泛。而对于协调国际商事关系 的国际商法来说,诚信原则也必然是其中的重 要原则之一。

五、安全与发展原则。由于各国商法的不同, 国际商事的安全性必须提到原则的高度上来。 从政治层面上讲,安全原则符合防卫心理,以面 对因绝对服从国家主权而造成的商业瘫痪现象。从商业层面上来讲,安全原则是企业维持的 原则;而从实践层面上看,安全原则是保证交易 实现的安全性准则。国际商法,从目的上讲,一 方面是为了保证安全,一方面则是为了促进发 展。促进国际商事的发展是随着国际商事的发 展而不断发展的。发展原则包括自由原则和便 利原则。只有交易更加自由和便利,才能更大程 度的促进国际商事的发展,世界经济才能更加 繁荣和活跃。

Ⅱ 当代商法的发展趋势是什么

国际商法作为一门大学课程,自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。[1]在我国,随着近年来对外经济工作的不断扩大,不仅一些大学开设了国际商法课程,而且尤为引人注目的是,国际商法已成为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时,“国际商法”一词在各种场合被频繁使用,冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。[2]于是,不断有对国际商法感兴趣的大学学生、研究生和社会各界人士提出如下一些问题:什么是国际商法?怎样理解国际商法概念的内涵和外延?国际商法是否同国际法、国际经济法民法、经济法一样是一个独立的法律部门?笔者认为,这些问题的出现反映了我国对外开放事业的深入发展,对法学研究不断提出新的课题和新的要求。而正确地认识和把握这些新课题,推动和繁荣我国的法学研究事业,正是我们法学理论研究工作者的职责所在。鉴于此,笔者拟对国际商法的概念从理论上进行初步的探讨,不妥之处,请读者批评指正。
关于国际商法概念的研究,综合考察国内外学者散论于各种著作中对国际商法概念的说明,笔者认为国际商法的概念可有广义和狭义两种,下文分别予以阐述。

一、从广义上看,国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和,是一个独立的法律部门。

第一,按照法学的一般理论,划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系,凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。[3]国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系,是指某种商事关系,其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织,只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织,或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围,这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范,就属于国际商法的范畴。具体将,举凡涉及商事关系的国际公法规范,国际经济法规范,当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范,国际商事公约或条约,国内商法中的国际性规范,都应包含在内。

对法律部门的划分,除以法律所调整的社会关系作为依据和主要的标准外,由法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是一个重要的补充标准。举一个明显的例证,刑法作为一个独立的法律部门,这从未引起过争议,但刑法显然不是调整同一种类的社会关系的,而是调整由于犯罪所破坏的多种社会关系的,几乎涉及一切法律部门的调整对象。但其调整方法却是单一的刑罚手段。这是其它法律部门所不具有的调整方法。同样,基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法是多样性的,有不同于其它法律部门调整方法的显著特征。国际商法的调整方法,既包括协商与调解等调整方法,也包括仲裁与诉讼等调整方法,既包括国内法的调整方法,也包括国际法的调整方法。因此,从法律调整方法的角度考察,也可说明国际商法是一个独立的法律部门。

在讨论国际商事法律问题时,有必要对国际商事法律中的“商事”一词进行说明。“商事”一词是国际贸易交往中的一个重要的惯常用语。一般来说,国际组织或国家都对“商事”一词尽可能做广义的解释。如根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时,就“商事”一词所作的注释[4],具有商事性质的关系包括但不限于下列交易:任何提供或交换商品或劳务的贸易交易;销售协议,商事代表或代理;保付代理;租赁;咨询;设计;许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其它形成的工业或商业合作;客货的航空、海洋、铁路或公路运输。美国加利福尼亚的《国际商事仲裁和调解法典》则仿照《国际商事仲裁示范法》罗列了18种属商事关系的事项:(1)提供或交换商品或劳务的交易;(2)销售协议;(3)商事代表或代理;(4)开采协议或特许权;(5)合资或其他形式的工业或商业合作;(6)客货的航空、海洋、铁路或公路运输;(7)建筑;(8)保险;(9)许可;(10)保付代理;(11)租赁;(12)咨询;(13)工程;(14)金融;(15)银行;(16)资料或技术的转让;(17)知识或工业产权、包括商标权、专利权、版权和软件程序权;(18)专业服务。[5]另根据我国加入1958年订于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》时作出的商事保留声明中提到的“商事”的概念,包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故等。[6]因此,我国关于“商事”一词的解释也是一种比较广义的解释。国际商法就是规范各种商事主体在上述国际“商事”领域活动的法律。

第二,从国际商法的产生看,国际商法从一开始就是作为一个独立的法律部门出现的。它最初所调整的商事关系就不是一国国内商人之间的商事关系,而是跨国界的、不同国家商人之间的国际商事关系。

国际商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。国际商法的形成来源于实践,它的系统化过程不是由于国家的立法或学者的传播,而是由于其适用者兼推行者的努力。国际商法最初的形式是商人习惯法,它在十一世纪出现于威尼斯,后来随着航海贸易的发展逐步扩大到西班牙、法国、德国及英国,甚至北欧各国和非洲北部。这种以商人(主要是从事两国或多国间贸易,并须经船舶运送的商人)间为规范对象的国际商法,属于商人习惯法,是以当事人自治原则为最高原则,经由交易常例、习尚、习惯而形成的法律规范。其内容主要包括:货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的规范。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例,它与当时封建王朝的地方性法律相比较具有以下几个特点:(1)它具有国际性,是国际商法,普遍适用于各国从事商品交易的商人;(2)它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来执掌,而是由商人自己组织的法院来执掌,其性质类似于现代的国际商事仲裁或调解;(3)其程序较简单迅速,不拘泥于形成;(4)它强调按公平合理的原则来处理案件。[7]

第三,由于当代国际商事关系的多样性和复杂性,国际商法发展到今天,已经由单一层次的国际商事惯例演变为多层次的国际商法,是一个以国际商事惯例为主体内容的,既包括国际法规范,也包括国内法规范的综合的法律部门。

由于国际商法是用来调整从事跨越国境商事交往的各种公、私主体之间商事关系的法律规范,所以,它的内涵和外延,早已大大地突破了国际商事惯例体系,而扩展到国际法、国内法、甚至还包括难以归属上述法律分类的其它各种法律规范。国际商法是一个多门类、跨学科的综合的法律部门。

而且,上述国际商法体系中的国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范,并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。原本的国际法规范可能被自然人、法人所直接适用;国内法规范也可能上升为国际法规范而被国家或国际组织所适用。在当代调整国际商事关系的法律实践中,不仅单靠任何一种传统法律规范都已不能完全客观反应国际商事关系对法律调整的需要,而且各种法律规范和体系之间往往互相依赖、互相交叉、互相转化、互相作用。[8]国际公法规范调整和制约纯粹以国际或国际组织作为主体双方的商事法律关系,诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系,这是不言而喻的。但同时应引起我们注意的是,这些商事领域的国际公法规范对我国公民、法人是有直接约束力的。例如我国签署并核准了《联合国国际货物销售合同公约》,该公约于1988年1月1日起生效。从这一天起,我国公民或法人与任何其他缔约国公民或法人之间的国际货物销售合同,其订立以及卖方、买方因此种合同而产生的权利义务,都必须适用该公约的规定(除非双方当事人决定不适用该公约)。对我国公民、法人适用国际民商事公约和惯例,我国法律有明文规定,我国《民法通则》第142条2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定。”我国《票据法》第96条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”[9]

换个角度来说,有关国家和私人、法人之间的合同是可以通过依从国际法而被国家化的。例如,海特认为,任何准国际法庭或跨国法庭无法否认因政府与外国人之间契约关系所引起的仲裁与国际法之间的关系,并且有必要衡量适用国际法的适当性。他指出:“在私人投资者同外国政府间订立开发协议的情况下,……作为当事人一方的外国人的契约权利,是可以通过其本国政府提到国际法高度来要求的。”[10]

此外,国际法协会在其关于“国际组织与私人当事人之间订立的合同”和“国家与外国人协议中的合同准据法”的两个文件中,也接受适用国际法或适用一般法律原则。[11]

实践中,适用于一方当事人为国家或国家实体的合同不乏其例。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决,就是选择国际法作为裁决的准据法的。中东国家的一些石油法也规定可选择国际法作为仲裁的准据法。

因此,在国际商事活动中,既可适用国际商事惯例,也可适用国际法,还可适用国内法,它们之间没有固定界线,当事人究竟采取何种法律手段,根据实际情况决定。

具体来讲,用以调整国际商事关系的国际商法规范可以大体上分为三个层次:第一个层次是为数众多的,普遍适用于各种国际商事主体之间的国际商事惯例,如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等;第二个层次是有关各国或国际组织之间签订的对国际社会具有普遍约束力的国际商事公约或条约,如日内瓦票据法公约、国际货物买卖公约等(上述两个层次的国际商法概念同大陆法系商法中广义商法中的国际商法概念相同);[12]第三个层次是有关国家用以调整本国境内商事往来关系规范中具有国际性的规范(或称涉外商事法律规范)。这里所说的各国用以调整本国境内涉外商事关系的各种法律规范,既包括同时适用于国内某种商事关系和国内同类涉外商事关系的法律规范,如中国的《商标法》、《专利法》等,也包括只适用于国内某种涉外商事关系的法律,如《中外合资经营企业法》等。

第四,从广义上探讨国际商法概念,并非只是纯学理的说明,更是为了国际商法的综合运用和实际效益。

如我国公司到外国从事商事投资活动要受到多种不同层次国际商事法律规范的调整。首先,根据国家主权原则,我国公司在外国的商事投资活动要直接适用外国私法中有关涉外商事法律规范的调整和规范,如要适用《外国人投资企业法》等;其次,我国公司要适用外国有关管理涉外商事活动的法律,如适用《海关法》、《外汇法》等;第三,要适用该外国认可或参加的国际商事惯例或国际商事条约、公约,如《托收统一规则》、《联合国国际货物销售合同公约》等;第四,要适用我国与该外国签订的有关双方商事协定或条约,如《中美贸易关系协定》等。同样的道理,外国公司到我国从事商事投资活动,在适用法律和选择法律方面也会遇到各种实际问题。

如果在上述选择法律过程中,仍然把视野局限在传统的法律部门或学科,拘泥于某种固定的定义界说,[13]就很难对国际商事活动所面临的各种现实问题,采取最适当和最必要的途径加以妥善解决。如世界银行对私人公司贷款的合同,属于政府间机构与企业订立的契约,当选择契约的准据法时,尽管当事人中的一方不是私人,仍应适用国际私法;又如,发展中国家政府与发达国家私人之间订立的契约,尽管当事人并非双方同是国家或同是私人,却非同时适用国际法和国内法(包括公法和私法)的各项原则不可。因此,对于国际商事交往中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题,必须同时运用与国际商事有关的国际法及与国际商事有关的国内法,进行综合的考察,才能进行全面的理解和正确的处断。[14]

综上所述,国际商法是一个独立的法律部门,它是调整超越一国国境的商事交往的各种法律规范的总和。国际商法并不局限于某一特定的法律规范,它的内涵以传统的国际商事惯例为主,其外延早已打破了国际法体系和国内法体系,而扩及到国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范(即涉外部分)。虽然国际私法和各国商法的涉外部分本质上都是各国的国内法,但是,既然它们都在各个主权国家的领域内调整着和制约着跨越国境的商事交往活动,从宏观上看,也就不能不承认它们是国际商法的重要组成部分,归属于国际商法的范围。

国际商法不仅包括规定国际商法主体在国际商事活动中权利和义务的实体性规范,也包括解决国际商事纠纷的程序性规范,不仅包括国家对国际商事关系进行调整的强制性规范,也包括国家对国际商事关系进行调整的任意性规范。

因此,国际商法所研究的对象的范围是非常广泛的,往往要牵涉到现有的几十个传统法律部门的部分内容,要涉及到国际法、冲突法、民法、商法、税法、民事诉讼法、产品责任法、反垄断法、反倾销法等诸多法律部门的法律规范。

笔者认为,当前的问题不在于不合时宜地强调传统的法律分科,而在于寻找新的适应时代的制衡形式。[15]当代国际商事交易需要的不仅是某一特定的法律体系,还需要适应时代的新的调整方式。国际商法将满足国际商事的需要,如同习惯商法满足了生活在罗马帝国的商人的需要,和习惯法的颁布满足了14世纪中东的航海者和商人的需要一样。

二、从狭义上看,国际商法是调整国家之外的,主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和,是一个新的尚在形成中的法律部门。

如冯大同教授等认为,在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织而不是国家,它们之间的交易属于不同国家的主体平等的商事组织之间和个人之间以及它们相互之间的交易,而不是国家与国家之间的交易。所以,在“国际商法”这一概念中,“国际”(International)一词的含义并不是指“国家与国家之间”的意思,而是指“跨越国界”(Transnational)的意思。国际商法是调整国家之外的商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和,是一个新的尚在形成中的法律部门。[16]

持上述观点的学者还认为:随着当代国际经济贸易往来的扩大和频繁,国际商事关系呈现得更加错综复杂,出现了许多新型的国际商事活动方式,如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让、国际合作生产、国际工程承包、工业产权与专有技术许可贸易,等等。这些活动方式或者说交易方式,已超出了传统商法调整的范围。国际商法调整的对象和范围越来越广泛。但与传统商法相比,国际商法尚处于形成和发展阶段,不仅上述这些新型的国际商事交易方式大都是从传统商法的基础上发展而来的,而且作为一个独立的法律部门,传统商法历史悠久、无所不包,涉及买卖、合同、担保、公司、代理、居间、票据、保险、破产、海商、仲裁、竞争、信托、证券、期货等社会商事关系的各个方面,而这些内容,国际商法大多还未涉及到。因此,国际商法的体系和内容需要进一步的发展和完善,以最终形成一个独立的法律部门。除上述国际商法的广义和狭义概念之外,国际商法还可作为一种比较研究各国商法的研究方法的概念而存在。

三、国际商法的“并存法(Concurrent laws)”概念。[17]

在国际商事交易中,为了避开不同国内法体系之间的差异和难以预测的变化,将国际法、国际商事惯例及国内法三者结合起来,以一种统一的法律体系的形式,即创立一个可适用的三者并存的法律体系来调整国际商事交易的作法在各个国家呈发展趋势。

《解决国家与他国国民之间投资争端公约》是采用并存法律体系的一个较典型的例子。该公约明确规定:“仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端……”。如前所述,该条款是对当事人意思自治原则的承认,其中包含了两层意思:其一,当事人可以选择国内法,或选择国际法,或选择国际商事惯例;其二,当事人还可以既选择国内法又选择国际法和国际商事惯例,三者并用。该公约在同一条款中还规定,在当事人缺乏选择时,仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。”[18]可见,不仅当事人选择法律是多轨制,仲裁庭在选择适用法律上也是多轨制,既可适用国际法体系,也可适用国内法体系,还可适用不属于这两种体系的国际商事惯例。

并存法体系是发展中国家和发达国家经过长期争论的产物。这种体系的作用在于,一方面适用国家当事人的国内法,承认国家当事人主权地位的重要性,另一方面又参照国际法原则或国际商事惯例,为合同私人当事人一方提供一定的保护,保证国内法对外国投资者或其他人的待遇不低于最低国际标准。其实质就是在国内法与国际法之间掺入一种平衡力量。笔者认为,并存法实际上从另一角度说明了广义的国际商法的独立存在。

【注释】
[1][7][16]参见冯大同主编:《国际商法》,中国人民大学出版社,1994年3月第1版,第2页,第4页。
[2]参见关安平主编:《国际商法实务操作》一书,海洋出版社,1993年10月第1版。
[3]徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月第1版,第205页。
[4]A.Redfern M.Hurter,Law and Practice of International Commercial Arbitration,1986,PP.13-16.
[5]美国加利福尼亚《国际商事仲裁和调解法典》,第1条第1297节第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10日《关于执行我国加入的承认和执行外国仲裁裁决公约的通知》。
[8][15]赵威著:《中外合作开发煤炭资源的法律问题》,法律出版社,1992年8月第1版,第11页,第18页。
[9]《中华人民共和国票据法》第5章第96条,1995年5月10日第8届全国人大常委会第13次会议通过。
[10]George W.Heght,The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government,in Intermational Financing and Development,J.F.Mcdaniels ed.1964,p.556.
[11](美)汉斯?史密特主编:《国际合同》,中国社会科学出版社,1988年版,第21页。
[12]杨建华著:《新版商事法要论》,台湾三民书局,1983年版,第1页。
[13]陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社,1991年5月第1版,第84页。
[14]樱井雅夫:《国际经济法研究——主论海外投资》,1977年日文版,第1章。
[17]韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年5月第1版,第244页。
[18]《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第42条第1款。

Ⅲ 国际商法的主要内容

国际商法内容

作为一个独立法律部门,国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容,国内学者并无一致的看法。笔者认为,要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义,其次要找到决定国际商法体系的依据。 理解和确定国际商法的体系,应当从形式和内容入手。在形式上,应考虑以下三方面:

一、是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域,如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等;

二、是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定,这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来,以及这些渊源间的关系机制;

三、是国际商法体系中各部分内容的结构,即不同领域法律规范之间的相互关系,以及这些内容编排的依据。

国际商法是关于商务的国际私法。是指在具有涉外因素的商务关系中,通过选择准据法来解决商务冲突,保障国际上商务民事往来的安全和顺利进行的法律规范的总和。国际商法是冲突法,这是因为各国商务立法不同,要解决国际商务纠纷首先就必须解决选择和适用哪一国法律的问题,即解决当事人所在国的法律冲突。

所以,它与在实质和内容上规定商务往来关系的实体法不同,它不直接解决实体上的权利与义务的问题,只解决选择准据法(即以哪国法律为依据)来解决国际性的商务纠纷。由于商务活动的世界性,现在有关国际组织和世界上很多国家,都在谋求统一的国际商法,一旦实现商法的国际统一,作为冲突法的国际商法将失去存在的意义。

(3)新国际商法扩展阅读:

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后,使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前,在国际商事交易中,国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴,为法学理论中的“强制性规范”,即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说,商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。

从历史的观点看,这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用,但以发展和未来的观点来看,却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的,而不是从国际商事活动的需要出发。因此,各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题,而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。

国家法越多,各国交往中的法律冲突也越多,在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决,但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。

因此,从19世纪末起,随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡,在国际商事交易活动日益发展的形势下,各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作,以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程,使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

Ⅳ 国际商法

1、代理的概念(代为处理)
代理(Agency)是指代理人(Agent)按照本人( Principal,又称被代理人)的授权(authorization),代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
2、合伙的概念
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业,共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。
3、有限合伙的概念
有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业,普通合伙人对合伙企业的债务负无限责任,有限合伙人只负有限责任,即以其出资额为限对合伙承担有限责任。
4、公司治理的概念
目前对公司治理尚未有统一的定义,但各国普遍认为,公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下,处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排,其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。
5、外国公司的概念
外国公司一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。
6、要约(offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
7、产品责任的概念
由产品缺陷导致消费者、使用者或第三人人身、财产损害时,该产品的生产者或销售者所应承担的责任。
8、汇票的概念
汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。
9、汇票的背书
汇票的背书指执票人在汇票背面签名,并把它交给对方的行为。
10、汇票的提示
执票人向付款人出示汇票,请求其承兑或付款的行为。
11、汇票的承兑
承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托,同意承担支付汇票金额的义务,而将此项意思表示以书面文字记载于汇票之上的行为。
12、汇票的追索权
当汇票遭到拒付时,为了保护执票人的利益,各国法律都认为执票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额,这项权利在票据法上称为追索权。
13、汇票的伪造签名
汇票上的伪造签名是指假冒他人名义或未经授权而用他人的名义在汇票上签名的行为。包括假冒出票人、背书人、承兑人的名义在汇票上签名,也包括盗用他人的印章在汇票上盖章。
14、本票的概念
本票又称期票,是出票人约定于见票时或于一定日期,向受款人或其指定人支付一定金额的无条件的书面承诺。
15、支票的概念
支票是以银行为付款人的即期支付一定金额的支付证券。《英国票据法》把支票看作是以银行为付款人的即期汇票。
16、横线支票
由出票人、背书人或执票人在支票正面划有两道平行线,或在平行线内载明银行名称的支票。横线支票的特点是收款人只能是银行。
普通横线支票:付给银行
记名横线支票:付给指定的银行
17、仲裁的概念
仲裁是指各方当事人通过仲裁协议的方式,自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。
18、仲裁协议的概念
仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订明仲裁条款,签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议,表明当事人承认仲裁裁决的拘束力,将自觉履行其义务。
19、母公司的概念
通过掌握其他公司的股票(份)从而能实际控制其他公司营业活动的公司
20、子公司的概念
处于被控制或者依附地位,但有独立的法人资格,依法独立承担民事责任。

简答和论述:
一、国际商法的概念和渊源
1、国际商法:是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。它强调的是各国商人(企业)之间从事商业活动,尤其是贸易和投资活动方面的法律总称。主要内容包括:商行为法、商组织法、宏观调控法,商事权利救济法:
2、国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其表现形式,主要包括国际条约、国际商事惯例和各国国内商事立法。
① 国际(商务)条约:国家间所缔结的而以国际法为准之的国际书面协定。
如《1980年联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙规则》、《华沙公约》等。 国际商务条约只对缔约国有约束力,其他国家可选择适用。
② 国际惯例:国际经济法主体重复类似行为而上升为对其具有拘束力的规范。如:《2000年国际贸易术语解释通则》、《商业跟单信用证统一惯例》
③ 各国国内立法
附:(仅做了解)
1、 几组概念:
国际——跨越国界、跨国之间的商事活动
商事——各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动
调整主体——商人和商事组织
2、 惯例与习惯的比较:
国际惯例没有强制的普遍约束力,但是一旦被当事人加以采用,对当事人就具有法律拘束力。习惯只是一种行为,和国际惯例具有本质的区别。
二、西方两大法系的特点
大陆法系 英美法系
1)法典法:系统化、归类化、逻辑性 1)判例法
2) 分布以法德两国为主 2)分布以英美两个国家为主
3)把全部法律分为公法和私法 3)全部法律分为普通法和衡平法
4)实体法 4)程序法
5)又称民法法系 5)又称普通法系
除此之外,两大法系在法律变革速度、法官的作用方面都是有所不同。
附:1、公法:与国家状况有关的法律——宪法、行政法
私法:与个人利益有关的法律——民法、商法
2、普通法和衡平法的比较:
英国法律具有典型的二元性,即普通法和衡平法的并存,衡平法是为了补充和匡正当时的普通法而出现的。
①救济方法:普通法系只能采取金钱赔偿和返还财产 ,衡平法发展了实际履行和禁令。
②诉讼程序:普通法系设陪审团、口头答辩;衡平法相对比较灵活。
③法院组织系统:普通法——王座法庭;衡平法——枢秘大臣法庭
④法律术语不同:
三、代理权的产生
1、大陆法系——依代理权产生的原因不同分为:
法定代理:非由本人的意思表示产生
意定代理:由本人的意思表示产生
2、英美法系——依代理权产生的原因不同分五种:
(1)明示授权的代理
(2)默示授权的代理(没有明确表示,但有行动表示)
(3)不可否认的代理(言辞或行动使第三人相信其代理权)
(4)客观必须的代理
(5)追认的代理(本身非代理,但是本人事后追认为代理)
本人与代理人之间关系,一般是合同关系,属于本人与代理人之间的内部关系。
四、无权代理
1、概念:指欠缺代理权的人所作的代理行为。包括以下四种情况:
(1) 不具备默视授权条件的代理
(2)授权行为无效的代理
(3)越出授权范围行事的代理
(4)代理权消灭后的代理
无权代理可以进一步分为狭义的表见代理和无权代理。
2、表见代理的构成要件:
(1)、代理人是无权代理,但是须有某种外观事实表明其有代理权。
(2)、第三人是善意的且没有过失。
(3)、无权代理行为的发生与本人有一定的关系。
3、表见代理的处理结果为:
本人应该对该代理行为负责,即该代理行为产生的权利和义务直接有本人来承担,但是由于该无权代理给本人所造成的损失,本人可以向无权代理人追偿。
4、对于狭义无权代理的处理:
狭义的无权代理下的代理行为 ,非经本人的追认,对本人是没有约束力的。本人对此不负责任。如果第三方是善意的(不知情的),则无权代理人要对第三人负责,否则法律上不予保护。在该情况下,本人享有追认权,第三方享有撤销合同的权利。
五、代理关系的终止
1、代理关系的终止的两种情况
(1)、根据当事人的行为终止代理关系。如:代理合同的期满、双方的同意、代理目标的实现
(2)、根据法律终止代理关系。如:本人、代理人的死亡、破产或丧失行为能力
2、代理关系终止的效果:若代理人继续从事代理活动,即属于无权代理。代理关系结束时,本人必须通知第三人,否则本人仍需对第三人负责。
六、代理人和被代理人(本人)的义务
1、代理人的义务
(1)、勤勉的履行其代理职责
(2)、对本人应诚实、守信(不得自己代理、双边代理、密谋私利)
(3)、不得泄漏保密情报和资料
(4)、须向本人申报账目
(5)、不得把代理权转给他人
2、被代理人(本人)的义务
(1)、支付佣金
(2)、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
(3)、让代理人核对其账册
七、本人及代理人同第三人之间的关系
1、大陆法系
(1)、直接代理——商业代理人:以本人的名义签订合同,其效力直接及于本人。
(2)、间接代理——行纪人:以代理人自己的名义签订合同,日后通过另一个合同将权利和义务转移给本人。
2、英美法系
(1)代理人在签约时指出本人的姓名。(代理人订立合同后,即退居合同之外,既不能从合同中取得权利,也不对合同产生义务)
(2)代理人在签约时表示有代理关系存在,但没有指出本人的姓名。(仍是本人与第三人之间的合同,应由本人对合同负责,代理人对合同不承担责任)
(3)代理人在签约时根本不披露有代理关系的存在。(本人可以直接介入,第三人具有选择权)
八、商事组织基本形式
1、个人企业; 2、合伙企业; 3、公司企业
九、合伙的特征
1、合伙建立在合伙协议的基础之上;(合伙协议决定合伙企业出资、利润分配、风险承担、管理方式)
2、合伙强调“人的组合”;(合伙人的死亡、破产、退出都影响合伙企业的存续)
3、合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任;
4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利;
5、合伙企业一般不具有法人资格
十、合伙企业内部各合伙人之间的关系
1、合伙人的权利
(1) 分享利润 ; (2)参与经营管理 ;
(3)监督和检查账目 ; (4)获得补偿 ;
2、合伙人的义务
(1)缴纳出资:金钱、实务、技术和已经完成的劳务等
(2)忠实:竞业禁止和交易禁止
(3)谨慎和注意
(4)不得随意转让出资
十一、合伙企业对第三人的关系
1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力;
2、合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制,不得用以对抗不知情的第三人;
3、合伙人在从事通常的合伙业务的过程中所作的侵权行为,应由合伙企业承担责任;但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失;
4、 新加入的合伙人对其加入之前的债务不负责任,退出的合伙人对其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责任;对于其退出后企业的新债务是否负责任,要根据情况而定,对于善意的第三人应该负责任,否则不负责任;
十二、公司的特征
(1)公司是法人,具有独立性。体现在:
①公司股东对公司承担有限责任
②公司具有独立的财产所有权
③独立的享有民事权利和承担民事义务
(2)公司是社团法人,具有集合性。
(3)公司是企业,具有营利性。
(4)公司是依照专门法律设立的,具有法定性:公司实行统一(法定)的集中管理制
(5)公司具有永久存在性
十三、揭开公司面纱原则(否认法人人格制度)
英美法国家为了追求公平正义,维护社会利益,常常会拒绝一个合法成立的公司的独立法人地位,直接探究公司与其股东的真实关系。
1、适用条件:
(1)公司设立合法,已取得法人资格
(2)股东滥用控制权,进行了不当的行为。
(3)股东控制权的滥用,客观上损害了债权人利益或社会公共利益。
2、几种具体的情形:
A、涉及公司资金问题——出资不实或不足
B、涉及公司未履行必要的正式手续
C、涉及股东与公司的关系不清晰——尤指母子公司之间的关系不清晰
运用的较少,只有法院才有权力行使,法官有较大的裁量权,在裁决时,往往要综合考虑多方面的要素和事实
十四、公司法的概念
1、概念:规定各种公司的设立、组织、经营和解散以及对内外关系的法律规范的总称。其调整对象是具有法人资格的公司企业。公司法是公司企业的最基本的规范总则。它规定公司内部及对外的法律关系。
(1)、公司内部关系——股东、董事、高级职员、一般雇员之间的关系;以及公司各行政机构之间的职责分工
(2)、公司外部关系——公司与政府之间的关系;公司与第三方之间的关系;母公司与子公司

公司的主要分类:有限责任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分别介绍这几种公司。
十五、有限责任公司(Closely held Corporation)
1、概念:有限责任公司是指股东人数较少,不发行股票,股份不得随意转让,股东对公司承担有限责任的公司。
2、基本法律特征:
(1)、公司禁止有限责任公司向公众招募股本
(2)、股份证书一般允许转让,但有较严格的限制
(3)、股东人数有法定限制(≤50人)
(4)、公司行政管理机构比较简单
(5)、具有明显的人合性质
(6)、公司的财务报告不公开
各国实践中,大多数中小企业都采用了有限公司的形式。在我国,外商投资公司基本上都采用有限公司形式。
十六、股份有限公司(publicly held corporation)
1、概念:全部资本划分成等额的股份,其股份以股票形式公开发行和自由转让的一种公司企业形式。
2、基本法律特征:
(1)、全部资本划分为等额股份
(2)、股份以股票形式公开发行并可以流通
(3)、实行所有权与经营权相分离
(4)、公司的账目必须公开
(5)、股份有限公司的规模较大
3、股份有限公司的优点:利于集资、分散风险、公众性强、股份变现容易、管理科学
4、股份有限公司的缺点:设立程序复杂、易于少数股东对公司的操纵、控制和垄断的形成、股份有限公司股东流动性很大,不易控制掌握,股东对于公司缺乏责任感。
十七、设立公司的两种方式
1、发起设立——是指由公司发起人认购公司应发行的全部股本而设立的公司。
2、募集设立——是指由发起人认购公司拟发行股本的一部分,其余部分向社会公开募集而设立的公司。
十八、子公司和分公司的法律特征
子公司 分公司
(1)具有企业法人资格 (1)不具有企业法人资格
(2)独立的公司名称和公司章程 (2)没有独立的公司名称和公司章程
(3)独立的行政管理机构 (3)全部资产属于母公司
(4)独立核算,是自负盈亏经济实体 (4)以总公司的名义进行业务活动
(5)独立进行各类业务活动
十九、公司的管理:股东大会、董事会、经理层的地位和作用
1、股东大会——公司最高权力机构,但不是代表机构和执行机关,对内不执行业务,对外不代表公司。(英美国家)
(1)股东的权力 A、利润分享权:股息分配、剩余资产分配、股份(票)转让;
B、表决权; C、表述权; D、知情权;
(2)股东大会的几种表决方式
A、直接投票:每股对公司的每项决议有一个投票权
B、累积投票:每一股拥有与将要当选的董事总人数相等投票权,并可以集中投到某一个候选人的名下。
C、分类投票:持有不同类别股票的股东分别投票
D、偶尔投票:针对某一个偶尔事件的投票表决
E、不按比例的投票:某一类别的股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。
2、董事会——公司最重要的决策和领导机构,是公司对外进行业务活动的全权代表。
(1)董事会的权力
董事会是公司的最高决策机关,但是董事会在行使职权时必须以一个集体来行使,而且通过董事会会议进行表决来具体实行的,单个的董事不能单独进行活。董事会作为公司的代理人:业务活动不得超出公司的业务活动范围、不得超出公司授予他的权限、当股东大会和董事会的决议有冲突时,以股东大会为准。
(2)董事的责任:董事承担公司代理人和公司受托人双重角色。
3、经理层(高级职员)——由董事会聘任,权力来自于董事会的授权。公司高级职员通常包括总经理、副总经理、司库和秘书;他们的职权分为:明示权限、默视权限、不可否认的权限。
二十、公司的合并
1、新设合并——新设合并指两个或者两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易,新设合并又称为联合。(A+B=C)
2、吸收合并——吸收合并又叫兼并,是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易。因此吸收合并又称为存续合并。(A+B=A(B))
3、收购——指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或者全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。
附:收购的类型
1、友善式收购:对目标公司有利的,至少不损害其经营管理的一类合并。双方董事会相互协商,确定收购方案。
2、敌对式收购:受到被收购公司董事会反对的兼并,收购公司直接向目标公司的股东发出收购股票要约,公开收购目标公司股票。
二十一、公司的国籍的判断(会判断)
1、依公司注册登记所在地来确定国籍
2、以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据
3、以公司主要营业所的所在地来确定国籍
二十二、合同的本质
1、英美法系——合同的本质是交易,是关于交易的协议。
2、大陆法系——合同的本质是“合意”(或称协议),即合同各方的意思的一致。
二十三、英美法上的对价
1、概念:对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。包含以下三个方面的含义:
(1)在法律上,对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力;
(2)对价与诺言互为交易对象,诺言人为得到对价而许诺,受诺为了得到诺言提供对价;
(3)所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。
2、对价的作用
在法律上,对价的作用在于,它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说,它使诺言发生强制执行的效力。
对价使未履行的诺言具有强制执行的效力,但是无对价的诺言如果已经兑现,诺言人不得反悔,即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。
3、“充分的”或“完好的”对价的构成
1)对价必须是合法的
2)对价须发生在诺言作出同时或者之后;
3)对价与诺言互为诱因;
4)对价须是某种有价值的东西,但不一定与诺言在价值上相称;
5)空洞的诺言不能构成对价;
6)法律规定的义务不能构成对价;
7)既存的义务不能作为对价
二十四、法国法上的原因
1、概念:原因是法律行为人所追求的近前的,直接的目的。原因不同于动机。跟动机相比,原因具有直接性、客观性、一般性的特点。
2、传统理论对原因的分类:
(1)信用原因--双务合同原因(最常见的原因)
(2)赠与原因
(3)清偿原因
3、原因的运用
(1)、无原因的合同:标的不存在或标的价值过低。
(2)、基于错误原因的合同:指当事人错误地相信其义务的存在,但实际上不存在的情况。
(3)、原因不法的合同
二十五、合同的订立
(一)要约(offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
1、要约的撤回和撤销
(1)、撤回:要约发出之后,尚未到达受要约人之前,要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处,以阻止要约生效。
(2)、撤销:要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知,使其不再受要约的约束。
2、要约的撤销的规定:
在下列情况下,要约不得撤销。
(1)要约写明了承诺的期限,或以其他方式表明要约是不可撤销的;
(2)受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的,而且已基于对该要约的信赖行事。
3、要约对受要约人的约束力
要约一般对受要约人没有约束力,受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利,并不承担必须答复的义务。
4、要约的消失
(1)要约因期限已过而终止;
(2)要约因撤销终止;
(3)要约因被受要约人拒绝而终止;
(4)要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。
如果没有发生上述事项,要约于合理的期间过后失效。
附:要约和要约邀请的区别(会判断)
要约邀请又称为要约引诱,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请是当事人订立合同的预备行为,其目的在于引诱他人向自己发出要约,其内容往往是不明确、不具体的,其相对人是不特定的,所以,要约邀请不具有要约的约束力,发出要约邀请的人不受其约束。
(二)、承诺(acceptance)
1、承诺的定义
承诺是接受要约的意思表示。更确切地说,承诺是受要约人按要约限定的方式(即遵循镜像原则——完全不改变要约的内容)对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。
2、承诺生效的时间(合同成立的时间)
(1)英美法系——投邮主义
(2)大陆法系和中国——收邮主义
二十六、影响合同效力的因素:
1、缔约能力
2、合同形式上的瑕疵
3、合同的合法性:合同违法或违反社会公共利益
4、非真实意思的表示:错误、欺诈、胁迫
5、显失公平
二十七、合同解释的原则
1、主观主义原则(意思说)
指探究当事人的意思为目标的合同解释。双方当事人的意思无法查明时,认为交易未达成一致。
2、客观主义原则(表示说)
指对诺言、协议的含义确定,可以根据实际情况进行推定,加入法官的意思。
主观意思主义与客观意思主义的关系:对立统一的辩证关系。
二十八、合同受挫(分英、美、德、法四国讨论)
1、 英国——合同受挫
在英国,由于意外情事之发生,使合同的履行变得不可能、不现实或者没有履行意义,当事人免除合同义务的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫(合同受挫的例证):
(1)合同标的物的灭失;
(2)当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空;
(3)个人服务构成合同的标的时,提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能;
(4)合同订立后法律的变化使合同的履行违法;
(5)使合同的履行成为不可能的其他情况;
2、美国——目的受挫
美国的合同受挫的四个条件:
(1)主要目的“实质性地受挫”;
(2)该事件的不会发生是订立合同的基本假定;
(3)该过错不是请求免责的一方的过错所致;
(4)该方没有承担法律强加之外的义务;
除此之外,美国还发展了履行不能(合同的履行变得不现实)的制度。
两种理论的区别:
合同受挫:合同的目的实质性地落空,免责
履行不能:可以采取替代品,合同的履行变得不现实
3、法国——不可抗力
大陆法在原则上承认:当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的“外部原因”时,债务人对之不承担责任 。
外部原因包含三种情况:
(1)不可抗力(三个构成要件:不可预见性、不可抵御性、外在性)
(2)第三人的行为;
(3)债权人自身的行为;
4、德国——合同受挫
(1)、履约的“嗣后不能”
在因嗣后不能免除履约责任方面,德国强调过错概念,债务人应对故意或过失负责。并且采取“推定过错”的制度。
(2)、交易基础的瑕疵——两种情况:交易基础的事后丧失、自始欠缺。(交易基础:合同赖以存在的基础条件)
二十九、预期违约(英美法系特有,大陆法系不存在)
如果合同一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同,另一方可以立即解除合同,并要求得到赔偿,而不必等到履约期已到,前者事实了违反了合同再解除合同和要求赔偿。
三十、实际履行和损害赔偿之间的关系
(1)实际履行:令违约方实践其诺言
(2)损害赔偿:让违约方对受损害方进行金钱上的补偿,以此作为对实际履行的替代。
实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。

Ⅳ 国际经济法、国际商法、国际贸易法的关系

即不是独立不同的,也不是同一学科不同叫法。而是中国法学,以至西方法学在这一领域的认识和学科划分的不同阶段和成果。

1、国际经济法是指调整国家之间;国际组织之间;国家与国际组织之间;国家与他国私人之间;国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间,相互经济关系的法律规范的总称。它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的。

早在中世纪末期,欧洲主要商业城市就有一些关于国际商业交易的规则。第二次世界大战后,有关国际经济关系的法律规则和制度大量出现 ,并具有了国家之间条约的形式。

作为一门学科,国际经济法学也于第二次世界大战后,逐渐发展起来。

2、国际商法(International Business Law):国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。它的调整对象是国际商事关系,这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。

3、国际贸易法(international trade law)是调整不同国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系的其他关系,即国际商品货物运输、保险、支付与结算、调解与仲裁等关系的法律规范的总和。

由于国际贸易法在国际贸易中起到越来越重要作用,社会出版了多种"国际贸易法"相关图书。

(5)新国际商法扩展阅读:

特点

1、就国际经济法的主体而言,除了包括国家和国际经济组织,还包括自然人和法人及其他经济实体。

2、就国际经济法的调整对象而言,是广义上的国际经济关系。

3、国际经济法的规范,是表现为一国调整涉外经济关系的立法,以及国际公约和国际惯例中的各种法律规范的总称。

通过以上对国际经济法特征的分析,我们可以得出如下结论:正是由于国际经济法有其独特的主体,调整对象和与此相适应的法律规范,使之成为一个独立的法律部门。即独立的司法体系。

Ⅵ 国际商法案例分析

1,均不能成立。甲作为普通合伙人对退伙前的债务负无限责任。

合伙企业法第五十三条规定:退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

如果甲为有限合伙人,对退伙前的债务,负有一定责任。

合伙企业法第八十一条规定:有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

丁作为入伙的合伙人,(1)如果为普通合伙人,对入伙前的债务负无限责任。

合伙企业法第四十四条规定:入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定。 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

(2)如果为有限合伙人,对入伙前的债务负有限责任。

合伙企业法第七十七条规定:新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。

乙如果为普通合伙人,对企业债务负无限责任,与其他合伙人对企业债务负连带责任。

合伙企业法第第二条本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

同样,丙的说法也不对。丙为劳务出资,为普通合伙人,普通合伙人对企业债务负无限连带责任。

合伙企业法第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。 合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。 合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。

合伙企业法第六十四条有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。 有限合伙人不得以劳务出资。

2,解散企业的时候,合伙人分配了企业财产,根据合伙企业法的规定,应当负有赔偿责任。

合伙企业法第一百零二条规定:清算人违反本法规定,隐匿、转移合伙企业财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,或者在未清偿债务前分配财产,损害债权人利益的,依法承担赔偿责任。

合伙企业法第八十六条规定:合伙企业解散,应当由清算人进行清算。 清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。 自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

合伙企业法第八十九条规定:合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。

根据题目描述,该企业已经不存在剩余财产。所以基于合伙企业财产赔付债权人已经不可能。

根据合伙企业法的规定,合伙企业注销后,普通合伙人对企业债务仍负有无限连带责任。

由普通合伙人中的一个或者几个、所有对企业负无限责任。

3,合伙人应当按照以下顺序赔付,1),按照合伙协议的规定,2)各合伙人协商,3),按照实缴出资比例,4),平均。

合伙企业法三十三条:合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

Ⅶ 国际商法的渊源有哪些

国际商法的渊源主要有两种,一是国际条约,二是国际贸易惯例,还有各国有关事和国际贸易的国内法也是国际商法的重要补充。

Ⅷ 学习国际商法的内容对我们将来从事国际贸易业务有什么作用

中国企业经营已来与世界接源轨,参于国际竞争是中国经济发展的必要。学习国际贸易便于跨国家、跨地区地进入各种各样的贸易与合作是中国广大企业开展国际化经营的需要。它的广义内容包括:国际投资、国际避税、国际公关、国际惯例、国际会计、国际商法、国际结算、国际租赁、国际联运、国际金融、国际保险、技术贸易、加工贸易、补偿贸易、劳务合作等等。

Ⅸ 国际商法的构成及其意义

国际商法作为一门大学课程,自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。[1]在我国,随着近年来对外经济工作的不断扩大,不仅一些大学开设了国际商法课程,而且尤为引人注目的是,国际商法已成为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时,“国际商法”一词在各种场合被频繁使用,冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。[2]于是,不断有对国际商法感兴趣的大学学生、研究生和社会各界人士提出如下一些问题:什么是国际商法?怎样理解国际商法概念的内涵和外延?国际商法是否同国际法、国际经济法或民法、经济法一样是一个独立的法律部门?笔者认为,这些问题的出现反映了我国对外开放事业的深入发展,对法学研究不断提出新的课题和新的要求。而正确地认识和把握这些新课题,推动和繁荣我国的法学研究事业,正是我们法学理论研究工作者的职责所在。鉴于此,笔者拟对国际商法的概念从理论上进行初步的探讨,不妥之处,请读者批评指正。
关于国际商法概念的研究,综合考察国内外学者散论于各种著作中对国际商法概念的说明,笔者认为国际商法的概念可有广义和狭义两种,下文分别予以阐述。

一、从广义上看,国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和,是一个独立的法律部门。

第一,按照法学的一般理论,划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系,凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。[3]国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系,是指某种商事关系,其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织,只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织,或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围,这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范,就属于国际商法的范畴。具体将,举凡涉及商事关系的国际公法规范,国际经济法规范,当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范,国际商事公约或条约,国内商法中的国际性规范,都应包含在内。

对法律部门的划分,除以法律所调整的社会关系作为依据和主要的标准外,由法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是一个重要的补充标准。举一个明显的例证,刑法作为一个独立的法律部门,这从未引起过争议,但刑法显然不是调整同一种类的社会关系的,而是调整由于犯罪所破坏的多种社会关系的,几乎涉及一切法律部门的调整对象。但其调整方法却是单一的刑罚手段。这是其它法律部门所不具有的调整方法。同样,基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法是多样性的,有不同于其它法律部门调整方法的显著特征。国际商法的调整方法,既包括协商与调解等调整方法,也包括仲裁与诉讼等调整方法,既包括国内法的调整方法,也包括国际法的调整方法。因此,从法律调整方法的角度考察,也可说明国际商法是一个独立的法律部门。

Ⅹ 什么是国际商法

1、代理的概念(代为处理)
代理(Agency)是指代理人(Agent)按照本人( Principal,又称被代理人)的授权(authorization),代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。
2、合伙的概念
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业,共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。
3、有限合伙的概念
有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业,普通合伙人对合伙企业的债务负无限责任,有限合伙人只负有限责任,即以其出资额为限对合伙承担有限责任。
4、公司治理的概念
目前对公司治理尚未有统一的定义,但各国普遍认为,公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下,处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排,其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。
5、外国公司的概念
外国公司一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。
6、要约(offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
7、产品责任的概念
由产品缺陷导致消费者、使用者或第三人人身、财产损害时,该产品的生产者或销售者所应承担的责任。
8、汇票的概念
汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。
9、汇票的背书
汇票的背书指执票人在汇票背面签名,并把它交给对方的行为。
10、汇票的提示
执票人向付款人出示汇票,请求其承兑或付款的行为。
11、汇票的承兑
承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托,同意承担支付汇票金额的义务,而将此项意思表示以书面文字记载于汇票之上的行为。
12、汇票的追索权
当汇票遭到拒付时,为了保护执票人的利益,各国法律都认为执票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额,这项权利在票据法上称为追索权。
13、汇票的伪造签名
汇票上的伪造签名是指假冒他人名义或未经授权而用他人的名义在汇票上签名的行为。包括假冒出票人、背书人、承兑人的名义在汇票上签名,也包括盗用他人的印章在汇票上盖章。
14、本票的概念
本票又称期票,是出票人约定于见票时或于一定日期,向受款人或其指定人支付一定金额的无条件的书面承诺。
15、支票的概念
支票是以银行为付款人的即期支付一定金额的支付证券。《英国票据法》把支票看作是以银行为付款人的即期汇票。
16、横线支票
由出票人、背书人或执票人在支票正面划有两道平行线,或在平行线内载明银行名称的支票。横线支票的特点是收款人只能是银行。
普通横线支票:付给银行
记名横线支票:付给指定的银行
17、仲裁的概念
仲裁是指各方当事人通过仲裁协议的方式,自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。
18、仲裁协议的概念
仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订明仲裁条款,签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议,表明当事人承认仲裁裁决的拘束力,将自觉履行其义务。
19、母公司的概念
通过掌握其他公司的股票(份)从而能实际控制其他公司营业活动的公司
20、子公司的概念
处于被控制或者依附地位,但有独立的法人资格,依法独立承担民事责任。

简答和论述:
一、国际商法的概念和渊源
1、国际商法:是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。它强调的是各国商人(企业)之间从事商业活动,尤其是贸易和投资活动方面的法律总称。主要内容包括:商行为法、商组织法、宏观调控法,商事权利救济法:
2、国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其表现形式,主要包括国际条约、国际商事惯例和各国国内商事立法。
① 国际(商务)条约:国家间所缔结的而以国际法为准之的国际书面协定。
如《1980年联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙规则》、《华沙公约》等。 国际商务条约只对缔约国有约束力,其他国家可选择适用。
② 国际惯例:国际经济法主体重复类似行为而上升为对其具有拘束力的规范。如:《2000年国际贸易术语解释通则》、《商业跟单信用证统一惯例》
③ 各国国内立法
附:(仅做了解)
1、 几组概念:
国际——跨越国界、跨国之间的商事活动
商事——各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动
调整主体——商人和商事组织
2、 惯例与习惯的比较:
国际惯例没有强制的普遍约束力,但是一旦被当事人加以采用,对当事人就具有法律拘束力。习惯只是一种行为,和国际惯例具有本质的区别。
二、西方两大法系的特点
大陆法系 英美法系
1)法典法:系统化、归类化、逻辑性 1)判例法
2) 分布以法德两国为主 2)分布以英美两个国家为主
3)把全部法律分为公法和私法 3)全部法律分为普通法和衡平法
4)实体法 4)程序法
5)又称民法法系 5)又称普通法系
除此之外,两大法系在法律变革速度、法官的作用方面都是有所不同。
附:1、公法:与国家状况有关的法律——宪法、行政法等
私法:与个人利益有关的法律——民法、商法
2、普通法和衡平法的比较:
英国法律具有典型的二元性,即普通法和衡平法的并存,衡平法是为了补充和匡正当时的普通法而出现的。
①救济方法:普通法系只能采取金钱赔偿和返还财产 ,衡平法发展了实际履行和禁令。
②诉讼程序:普通法系设陪审团、口头答辩;衡平法相对比较灵活。
③法院组织系统:普通法——王座法庭;衡平法——枢秘大臣法庭
④法律术语不同:
三、代理权的产生
1、大陆法系——依代理权产生的原因不同分为:
法定代理:非由本人的意思表示产生
意定代理:由本人的意思表示产生
2、英美法系——依代理权产生的原因不同分五种:
(1)明示授权的代理
(2)默示授权的代理(没有明确表示,但有行动表示)
(3)不可否认的代理(言辞或行动使第三人相信其代理权)
(4)客观必须的代理
(5)追认的代理(本身非代理,但是本人事后追认为代理)
本人与代理人之间关系,一般是合同关系,属于本人与代理人之间的内部关系。
四、无权代理
1、概念:指欠缺代理权的人所作的代理行为。包括以下四种情况:
(1) 不具备默视授权条件的代理
(2)授权行为无效的代理
(3)越出授权范围行事的代理
(4)代理权消灭后的代理
无权代理可以进一步分为狭义的表见代理和无权代理。
2、表见代理的构成要件:
(1)、代理人是无权代理,但是须有某种外观事实表明其有代理权。
(2)、第三人是善意的且没有过失。
(3)、无权代理行为的发生与本人有一定的关系。
3、表见代理的处理结果为:
本人应该对该代理行为负责,即该代理行为产生的权利和义务直接有本人来承担,但是由于该无权代理给本人所造成的损失,本人可以向无权代理人追偿。
4、对于狭义无权代理的处理:
狭义的无权代理下的代理行为 ,非经本人的追认,对本人是没有约束力的。本人对此不负责任。如果第三方是善意的(不知情的),则无权代理人要对第三人负责,否则法律上不予保护。在该情况下,本人享有追认权,第三方享有撤销合同的权利。
五、代理关系的终止
1、代理关系的终止的两种情况
(1)、根据当事人的行为终止代理关系。如:代理合同的期满、双方的同意、代理目标的实现
(2)、根据法律终止代理关系。如:本人、代理人的死亡、破产或丧失行为能力
2、代理关系终止的效果:若代理人继续从事代理活动,即属于无权代理。代理关系结束时,本人必须通知第三人,否则本人仍需对第三人负责。
六、代理人和被代理人(本人)的义务
1、代理人的义务
(1)、勤勉的履行其代理职责
(2)、对本人应诚实、守信(不得自己代理、双边代理、密谋私利)
(3)、不得泄漏保密情报和资料
(4)、须向本人申报账目
(5)、不得把代理权转给他人
2、被代理人(本人)的义务
(1)、支付佣金
(2)、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
(3)、让代理人核对其账册
七、本人及代理人同第三人之间的关系
1、大陆法系
(1)、直接代理——商业代理人:以本人的名义签订合同,其效力直接及于本人。
(2)、间接代理——行纪人:以代理人自己的名义签订合同,日后通过另一个合同将权利和义务转移给本人。
2、英美法系
(1)代理人在签约时指出本人的姓名。(代理人订立合同后,即退居合同之外,既不能从合同中取得权利,也不对合同产生义务)
(2)代理人在签约时表示有代理关系存在,但没有指出本人的姓名。(仍是本人与第三人之间的合同,应由本人对合同负责,代理人对合同不承担责任)
(3)代理人在签约时根本不披露有代理关系的存在。(本人可以直接介入,第三人具有选择权)
八、商事组织基本形式
1、个人企业; 2、合伙企业; 3、公司企业
九、合伙的特征
1、合伙建立在合伙协议的基础之上;(合伙协议决定合伙企业出资、利润分配、风险承担、管理方式)
2、合伙强调“人的组合”;(合伙人的死亡、破产、退出都影响合伙企业的存续)
3、合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任;
4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利;
5、合伙企业一般不具有法人资格
十、合伙企业内部各合伙人之间的关系
1、合伙人的权利
(1) 分享利润 ; (2)参与经营管理 ;
(3)监督和检查账目 ; (4)获得补偿 ;
2、合伙人的义务
(1)缴纳出资:金钱、实务、技术和已经完成的劳务等
(2)忠实:竞业禁止和交易禁止
(3)谨慎和注意
(4)不得随意转让出资
十一、合伙企业对第三人的关系
1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为,对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力;
2、合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制,不得用以对抗不知情的第三人;
3、合伙人在从事通常的合伙业务的过程中所作的侵权行为,应由合伙企业承担责任;但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失;
4、 新加入的合伙人对其加入之前的债务不负责任,退出的合伙人对其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责任;对于其退出后企业的新债务是否负责任,要根据情况而定,对于善意的第三人应该负责任,否则不负责任;
十二、公司的特征
(1)公司是法人,具有独立性。体现在:
①公司股东对公司承担有限责任
②公司具有独立的财产所有权
③独立的享有民事权利和承担民事义务
(2)公司是社团法人,具有集合性。
(3)公司是企业,具有营利性。
(4)公司是依照专门法律设立的,具有法定性:公司实行统一(法定)的集中管理制
(5)公司具有永久存在性
十三、揭开公司面纱原则(否认法人人格制度)
英美法国家为了追求公平正义,维护社会利益,常常会拒绝一个合法成立的公司的独立法人地位,直接探究公司与其股东的真实关系。
1、适用条件:
(1)公司设立合法,已取得法人资格
(2)股东滥用控制权,进行了不当的行为。
(3)股东控制权的滥用,客观上损害了债权人利益或社会公共利益。
2、几种具体的情形:
A、涉及公司资金问题——出资不实或不足
B、涉及公司未履行必要的正式手续
C、涉及股东与公司的关系不清晰——尤指母子公司之间的关系不清晰
运用的较少,只有法院才有权力行使,法官有较大的裁量权,在裁决时,往往要综合考虑多方面的要素和事实
十四、公司法的概念
1、概念:规定各种公司的设立、组织、经营和解散以及对内外关系的法律规范的总称。其调整对象是具有法人资格的公司企业。公司法是公司企业的最基本的规范总则。它规定公司内部及对外的法律关系。
(1)、公司内部关系——股东、董事、高级职员、一般雇员之间的关系;以及公司各行政机构之间的职责分工
(2)、公司外部关系——公司与政府之间的关系;公司与第三方之间的关系;母公司与子公司

公司的主要分类:有限责任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分别介绍这几种公司。
十五、有限责任公司(Closely held Corporation)
1、概念:有限责任公司是指股东人数较少,不发行股票,股份不得随意转让,股东对公司承担有限责任的公司。
2、基本法律特征:
(1)、公司禁止有限责任公司向公众招募股本
(2)、股份证书一般允许转让,但有较严格的限制
(3)、股东人数有法定限制(≤50人)
(4)、公司行政管理机构比较简单
(5)、具有明显的人合性质
(6)、公司的财务报告不公开
各国实践中,大多数中小企业都采用了有限公司的形式。在我国,外商投资公司基本上都采用有限公司形式。
十六、股份有限公司(publicly held corporation)
1、概念:全部资本划分成等额的股份,其股份以股票形式公开发行和自由转让的一种公司企业形式。
2、基本法律特征:
(1)、全部资本划分为等额股份
(2)、股份以股票形式公开发行并可以流通
(3)、实行所有权与经营权相分离
(4)、公司的账目必须公开
(5)、股份有限公司的规模较大
3、股份有限公司的优点:利于集资、分散风险、公众性强、股份变现容易、管理科学
4、股份有限公司的缺点:设立程序复杂、易于少数股东对公司的操纵、控制和垄断的形成、股份有限公司股东流动性很大,不易控制掌握,股东对于公司缺乏责任感。
十七、设立公司的两种方式
1、发起设立——是指由公司发起人认购公司应发行的全部股本而设立的公司。
2、募集设立——是指由发起人认购公司拟发行股本的一部分,其余部分向社会公开募集而设立的公司。
十八、子公司和分公司的法律特征
子公司 分公司
(1)具有企业法人资格 (1)不具有企业法人资格
(2)独立的公司名称和公司章程 (2)没有独立的公司名称和公司章程
(3)独立的行政管理机构 (3)全部资产属于母公司
(4)独立核算,是自负盈亏经济实体 (4)以总公司的名义进行业务活动
(5)独立进行各类业务活动
十九、公司的管理:股东大会、董事会、经理层的地位和作用
1、股东大会——公司最高权力机构,但不是代表机构和执行机关,对内不执行业务,对外不代表公司。(英美国家)
(1)股东的权力 A、利润分享权:股息分配、剩余资产分配、股份(票)转让;
B、表决权; C、表述权; D、知情权;
(2)股东大会的几种表决方式
A、直接投票:每股对公司的每项决议有一个投票权
B、累积投票:每一股拥有与将要当选的董事总人数相等投票权,并可以集中投到某一个候选人的名下。
C、分类投票:持有不同类别股票的股东分别投票
D、偶尔投票:针对某一个偶尔事件的投票表决
E、不按比例的投票:某一类别的股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。
2、董事会——公司最重要的决策和领导机构,是公司对外进行业务活动的全权代表。
(1)董事会的权力
董事会是公司的最高决策机关,但是董事会在行使职权时必须以一个集体来行使,而且通过董事会会议进行表决来具体实行的,单个的董事不能单独进行活。董事会作为公司的代理人:业务活动不得超出公司的业务活动范围、不得超出公司授予他的权限、当股东大会和董事会的决议有冲突时,以股东大会为准。
(2)董事的责任:董事承担公司代理人和公司受托人双重角色。
3、经理层(高级职员)——由董事会聘任,权力来自于董事会的授权。公司高级职员通常包括总经理、副总经理、司库和秘书;他们的职权分为:明示权限、默视权限、不可否认的权限。
二十、公司的合并
1、新设合并——新设合并指两个或者两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易,新设合并又称为联合。(A+B=C)
2、吸收合并——吸收合并又叫兼并,是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易。因此吸收合并又称为存续合并。(A+B=A(B))
3、收购——指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约,购买某个目标公司的部分或者全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。
附:收购的类型
1、友善式收购:对目标公司有利的,至少不损害其经营管理的一类合并。双方董事会相互协商,确定收购方案。
2、敌对式收购:受到被收购公司董事会反对的兼并,收购公司直接向目标公司的股东发出收购股票要约,公开收购目标公司股票。
二十一、公司的国籍的判断(会判断)
1、依公司注册登记所在地来确定国籍
2、以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据
3、以公司主要营业所的所在地来确定国籍
二十二、合同的本质
1、英美法系——合同的本质是交易,是关于交易的协议。
2、大陆法系——合同的本质是“合意”(或称协议),即合同各方的意思的一致。
二十三、英美法上的对价
1、概念:对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。包含以下三个方面的含义:
(1)在法律上,对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力;
(2)对价与诺言互为交易对象,诺言人为得到对价而许诺,受诺为了得到诺言提供对价;
(3)所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。
2、对价的作用
在法律上,对价的作用在于,它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说,它使诺言发生强制执行的效力。
对价使未履行的诺言具有强制执行的效力,但是无对价的诺言如果已经兑现,诺言人不得反悔,即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。
3、“充分的”或“完好的”对价的构成
1)对价必须是合法的
2)对价须发生在诺言作出同时或者之后;
3)对价与诺言互为诱因;
4)对价须是某种有价值的东西,但不一定与诺言在价值上相称;
5)空洞的诺言不能构成对价;
6)法律规定的义务不能构成对价;
7)既存的义务不能作为对价
二十四、法国法上的原因
1、概念:原因是法律行为人所追求的近前的,直接的目的。原因不同于动机。跟动机相比,原因具有直接性、客观性、一般性的特点。
2、传统理论对原因的分类:
(1)信用原因--双务合同原因(最常见的原因)
(2)赠与原因
(3)清偿原因
3、原因的运用
(1)、无原因的合同:标的不存在或标的价值过低。
(2)、基于错误原因的合同:指当事人错误地相信其义务的存在,但实际上不存在的情况。
(3)、原因不法的合同
二十五、合同的订立
(一)要约(offer)
要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
1、要约的撤回和撤销
(1)、撤回:要约发出之后,尚未到达受要约人之前,要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处,以阻止要约生效。
(2)、撤销:要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知,使其不再受要约的约束。
2、要约的撤销的规定:
在下列情况下,要约不得撤销。
(1)要约写明了承诺的期限,或以其他方式表明要约是不可撤销的;
(2)受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的,而且已基于对该要约的信赖行事。
3、要约对受要约人的约束力
要约一般对受要约人没有约束力,受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利,并不承担必须答复的义务。
4、要约的消失
(1)要约因期限已过而终止;
(2)要约因撤销终止;
(3)要约因被受要约人拒绝而终止;
(4)要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。
如果没有发生上述事项,要约于合理的期间过后失效。
附:要约和要约邀请的区别(会判断)
要约邀请又称为要约引诱,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请是当事人订立合同的预备行为,其目的在于引诱他人向自己发出要约,其内容往往是不明确、不具体的,其相对人是不特定的,所以,要约邀请不具有要约的约束力,发出要约邀请的人不受其约束。
(二)、承诺(acceptance)
1、承诺的定义
承诺是接受要约的意思表示。更确切地说,承诺是受要约人按要约限定的方式(即遵循镜像原则——完全不改变要约的内容)对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。
2、承诺生效的时间(合同成立的时间)
(1)英美法系——投邮主义
(2)大陆法系和中国——收邮主义
二十六、影响合同效力的因素:
1、缔约能力
2、合同形式上的瑕疵
3、合同的合法性:合同违法或违反社会公共利益
4、非真实意思的表示:错误、欺诈、胁迫
5、显失公平
二十七、合同解释的原则
1、主观主义原则(意思说)
指探究当事人的意思为目标的合同解释。双方当事人的意思无法查明时,认为交易未达成一致。
2、客观主义原则(表示说)
指对诺言、协议的含义确定,可以根据实际情况进行推定,加入法官的意思。
主观意思主义与客观意思主义的关系:对立统一的辩证关系。
二十八、合同受挫(分英、美、德、法四国讨论)
1、 英国——合同受挫
在英国,由于意外情事之发生,使合同的履行变得不可能、不现实或者没有履行意义,当事人免除合同义务的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫(合同受挫的例证):
(1)合同标的物的灭失;
(2)当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空;
(3)个人服务构成合同的标的时,提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能;
(4)合同订立后法律的变化使合同的履行违法;
(5)使合同的履行成为不可能的其他情况;
2、美国——目的受挫
美国的合同受挫的四个条件:
(1)主要目的“实质性地受挫”;
(2)该事件的不会发生是订立合同的基本假定;
(3)该过错不是请求免责的一方的过错所致;
(4)该方没有承担法律强加之外的义务;
除此之外,美国还发展了履行不能(合同的履行变得不现实)的制度。
两种理论的区别:
合同受挫:合同的目的实质性地落空,免责
履行不能:可以采取替代品,合同的履行变得不现实
3、法国——不可抗力
大陆法在原则上承认:当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的“外部原因”时,债务人对之不承担责任 。
外部原因包含三种情况:
(1)不可抗力(三个构成要件:不可预见性、不可抵御性、外在性)
(2)第三人的行为;
(3)债权人自身的行为;
4、德国——合同受挫
(1)、履约的“嗣后不能”
在因嗣后不能免除履约责任方面,德国强调过错概念,债务人应对故意或过失负责。并且采取“推定过错”的制度。
(2)、交易基础的瑕疵——两种情况:交易基础的事后丧失、自始欠缺。(交易基础:合同赖以存在的基础条件)
二十九、预期违约(英美法系特有,大陆法系不存在)
如果合同一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同,另一方可以立即解除合同,并要求得到赔偿,而不必等到履约期已到,前者事实了违反了合同再解除合同和要求赔偿。
三十、实际履行和损害赔偿之间的关系
(1)实际履行:令违约方实践其诺言
(2)损害赔偿:让违约方对受损害方进行金钱上的补偿,以此作为对实际履行的替代。
实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。

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