民法典先占

1. 如何理解民法中“先占”这一制度的价值

1、从社会公众的角度
（1）平等价值
在原始社会中，先占取得的产生与应用，无不透着平等的思想。然而，在法律世界里，却没有绝对的平等。因为不论是何种社会，人与人、民族与民族、国家与国家之间会因为天赋、才能或机遇上的差异导致不同的结果，实体平等的差距总是客观存在，需要从法律程序上加以弥补，实现机会的平等而非结果的平等，这也正是市民社会所秉持的程序平等观。在这一问题上，先占制度的确有此功效。
对于无主物而言，先占取得的条件是时间上的现行占有以及对物的现实管控的优先，这是一种一种客观化、形式化的标准。这样一来，无论主体的真实身份如何，只要某一人先于他人占有该物并使该物处于实际掌控之下，他即可获得所有权。由此可见，先占取得避免了因为阶级和社会身份的差异导致权利分配不均的情况，在程序上为每一个可能的占有人提供平等的机遇与保护，彰显了平等价值的选择。
（2）自由价值
黑格尔在论及所有权时认为，财产是自由的体现，占有财产是为了在财产中实现意志自由。[1]在他的眼中，占有就是指一个人有权把意志外化在特定物身上，使特定物具有他的特征，并且这种外化是出自他的“需要、冲动和利益”。然而，存在占有和存在所有权并不能画上等号，仅有占有不能确保占有人对财产的绝对所有权，仅有占有的自由意志不能确保权利的稳定性，因此，先占取得的出现，就成为了所有权制度的重要部分和补充。法律于先占之外，重塑一种所有权制度，即一旦实现先占的法律效力，先占者取得该财产的所有权，从这个角度看，先占不仅体现自由，还保障自由的实现。换言之，无主物先占取得赋予其所有权，进一步体现了人们对于更高的自由意志的追求和肯定。
（3）效益价值
先占制度取消了外在的考察因素，以时间上的先后来确认无主物的归属，无需过多考察先占人的主体资格，这一模式减少了确定归属的社会成本，是一种经济的行为模式。[2]另外，当先占人与他人产生纠纷时，除非对方提出相反证据，司法机关可直接根据占有推定先占人对无主物的所有权，免除了举证与取证的程序，节约了司法资源。这是在确权方面对其经济效益的考量。
而当在运行层面对其进行考察时，可以发现，先占制度把物和人结合在一起，并对人和物的关系加以确认和保护，其效益体现在三方面：于先占人而言，是私有财产的增加；于无主物而言，是对其的使用效益的最大限度之保护；于社会整体而言，得以使深埋于他物之中的数量众多的无主物重新回归经济流通的领域，进而以较小代价换取社会经济的快速发展。可见，有序占有是实现各方利益最大化的先决条件。
2、从社会整体的角度
（1）秩序价值
先占作为一种习惯，并非民众有意识的个别的选择，而是为了维持并实现无主物的归属秩序，民众不自觉地、无意识地将先占作为共同遵循的准则。[3]对于无主物的归属问题，先占制度以时间的先后确定了一种先来后到的规则，这一制度的确立限制了后来者进入财产的权利，确定了对财产享有权利的主体范围，有力地限制了竞争。[4]人们认同并按此规则行事，从而保护了无主物的安全，使无主物的归属秩序井井有条。在具体的情境中，秩序价值是这样体现的：先占人在占有时可以预见先占所能达到的法律后果，在占有后取得所有权，并受到法律的保护；第三人则必须尊重先占人的所有权，不得侵犯，从而达到定分止争的目的。先占制度的功能就在于稳定占有关系，最终达到双向稳定占有人对占有物的实际支配关系以及占有人与其他人之间的权利归属与权利流转关系，并努力实现占有物的交换价值和使用价值。[5]这种稳定，就是秩序价值的追求。
（2）资源利用价值
在古代社会，先占制度有利于资源的开发利用，是对人的贪念的纵容。早先地球上的人口相对稀少，获取生活资料的手段也比较简单，维持人类生存所需的资源极为丰富，可随着人口不断的膨胀与社会生产水平的提高，人们对资源的需求增加了，这时，社会上仍存在大量的无主资源，那么如何获得无主资源的所有权呢？当某种资源没有明确的权利归属的时候，对于这一资源的利用就要冒着不能完全获得该资源产生的收益的风险。这时，先占制度提供一个很好的规则——先到先得。于是，人们受这制度的鼓励，不断地将无主物转变为自己的所有物，在个人获益的同时，大大地将无主资源利用起来以创造更多的生产力，推动社会快速发展。
在现代社会，先占制度有利于资源的循环利用，是对社会资源的最充分合理的利用。由于前人对无主资源的大量开发加上资源的有限性，现代社会中资源短缺早已是不争的事实，而资源的稀缺性决定了其高效利用的价值要求。因此，通过先占制度，人们可以将那些仍具有较高使用价值的废弃无主物通过一定的技术处理转变为可再利用的资源。先占制度承认占有人的所有权，明确占有行为的合法性，相对精确地衡量其利用无主资源的成本，有序占有。从而促进其对于资源的有效利用。
（3）生态保护价值
先占的生态功能到了近现代体现得十分明显。先占的标的物为无主物，而无主物包括如野生动物，抛弃物等等没有主人的物，先占人通过对无主物的回收、加工、再利用等程序使在生产中所产生的废弃物再生资源化，实现了废弃物的循环利用，在厘清废弃物所有权归属的同时，也减少了生产过程中的污染输出，达到了保护生态的目的。
早期的人们对于先占制度没有生态保护的认识，先占取得仅仅作为一种维持人类基本生存要求的手段，这种“人类中心主义”的发展模式致使人们在社会发展的过程中对环境造成了严重的破坏。而生态价值的出现，部分修正了早先存在着的“维持生命”的价值理论，使之具有了时代的特征。时至今日，“生态中心主义”越发受到人们的关注。

[1] 黑格尔.法哲学原理[M].杨东柱,尹建军,王哲编译.北京:北京出版社.2007.
[2] 张喻忻.论占有制度的法理学价值[J].前沿,2010(04):121-125.
[3] 闫黎丽.先占制度立法可行性研究——以“彭州乌木案”为中心[J].河北法学,2015,33(09):142-153.
[4] 王珊珊.谈我国民事时效制度[J].云南法学,1995(01):12-15.
[5] 刘云生.民法典设立先占取得制度之必要性与可能性透视[J].河北法学,2005(03):25-30+50.

2. 求罗马法对中国的影响借鉴 西法大流传的答案是什么

影响：中国当今的法律制度基本上可以看作是沿袭大陆法系的做法，当然结合中国的实际有所改动。而大陆法系直接渊源于罗马法，所以中国的法律制度间接地受到罗马法的影响。罗马法系，又称大陆法系，而我国又是典型的大陆法系国家，因此可以看出罗马法对我国法系影响至深。罗马法第一次调整了社会关系的法律分为公法和私法，罗马法物权诉讼和一般诉讼的区别，提出了对物之诉和对人之诉，从今天我国的法律制度来看，都有所体现罗马法系的这些理论。从法制精神来说，罗马法更加适应商品经济的发展，更加尊重私权，更加强调权利观念，它打破了中国人的传统人治思维，这些精神在清末的时候被传入到了中国，从思想上改变了中国人的观念，在《大清民律草案》中体现的尤为明显。首先，《大清民律草案》从立法结构上继承了罗马法的立法结构，总则部分继承了罗马人法的特征，详细规定了自然人、法人，限制了行为能力人等的权利及义务，债务部分对债权人利益的保护，契约自由原则也加以继承其精髓。在《大清民律草案》之前，我国没有独立的民法典——民刑不分，但《大清民律草案》对我国法制建设又是一个跨越，在中国近代法制建设过程中，也借鉴了罗马法中的精髓，在我国民法体系中，体现出了公法和私法的不同特点，民法是私法，主要调整平等主体之间的财产和人身关系，像罗马法系《十二铜表法》中所确立的私有制原则、时效制度、保护公民的财产权利制度在我国民法体系中都有所体现。总而言之，罗马法作为世界上的发达法律体系对中国乃至全世界各国的立法都产生了深远的影响。

3. 动产所有权的添附

添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法，在法律效果上有共同点；但与前述的先占、即时取得(善意取得)、拾得遗失物、发现埋藏物不同，它是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物、混合物)，或由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。
基于添附的事实而产生的所有权归属问题，有这样几种解决途径：恢复原状，各归其主；维持现状，使原物的各所有人形成共有关系；维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。比较这三种方法，第一种方法不仅在很多情况下不能或难于适用。例如加工物，已无法将其恢复原状，而且一定要将合成、混合为一的物分开、恢复其原状，也会毁损该物，也不利于发挥物的效用。所以，第一种方法最不足取。而第二种方法会使法律关系较为复杂：不仅给所有人行使权利带来不便，而且易于产生纠纷。故不在不得已时，不宜采用。第三种方法，不仅有经济上的实益，而且使法律关系明确，一劳永逸。从现代各国立法例来看，一般都是根据添附的事实，重新确定所有权的归属，而斟酌具体情况，以形成共有关系为补充。
(一)附合
附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。附合有两种情况：
(1)动产与动产的附合。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。
(2)动产与不动产的附合。这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附合主要是因建筑或种植而产生。一般的原则是建筑物或种植物归土地所有人所有；至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。
(二)混合
混合，是两个或两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间。它与附合的不同在于：附合(指动产的附合)的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但两者的法律效果却无区别规定的理由，故而各国民法大多规定混合准用附合的规定，如《德国民法典》第948条、《法国民法典》第573条、《日本民法典》第245条的规定。
(三)加工
加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产。对于加工物所有权的归属，《法国民法典》及《日本民法典》以加工物属于材料所有人为原则；而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，才属于加工人为例外(《法国民法典》第570条至第572条、《日本民法典》第246条)。而依《德国民法典》第950条的规定，加工于他人动产者，以由加工人取得加工物所有权为原则；在加工的价值显然少于材料的价值时，由材料所有人取得加工物所有权为例外。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。

4. 先占权主义是什么

先占制度的构成要件
一、导论

先占，是法律史上最早确立的财产所有权制度。早在罗马法 时代 ，先占就作为 自然 方式的典型代表体现在成文法中。这种事实上的占据被法律上承认为合法的占据。由于物是无主的，因而这种占有不会伤害任何人[1]。正如梅因所言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”[2]继罗马法以后的大多数大陆法系国家均确立了先占制度。时至今日，虽然人们对物资的利用较以往更为充分，但是生活中的无主物仍较常见。古老的先占制度并未因事实的变迁而丧失其生命力。我国最新通过的《物权法》对于先占未作明确规定，但因先占而取得动产所有权是现实生活中的普遍现象，在我国将来《民法典》的修订中，对先占制度加以规定仍有必要。

二、先占的概念及各国有关先占的立法例

(一)先占的概念

关于先占的概念，学者的表述多有不同。由于先占在性质上属于事实行为，它的成立须具备占有无主动产的要件，其法律效果为先占人原始取得无主物之所有权及其他衍生权利。因此可以表示为：先占是以所有的意思，占有法律允许范围内的无主动产，从而取得物上所有权及相关衍生权利的事实行为。

(二)先占制度在我国的发展历史及现状

我国历史上曾长期存在先占制度。据记载，早在《唐律杂律》中就有关于先占取得无主动产之规定，以后为历代所承袭。其总的特点是，强调先占原则，保护先占人的利益。清末的《大清民律草案》及民国时期《民律第二次草案》，将先占作为动产所有权的一种重要取得方式确定下来。以这两个草案为基础，同时参照欧洲各国的立法经验，中华民国民法的第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”[3]

在我国 目前 的民事法律体系中，对先占尚无明文规定，《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物，隐藏物，归国家所有。《物权法》第113条仅规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。笔者认为此条应理解为只是针对某些有主但是所有人不明的物的归属做出的规定，而不能硬性理解成是无主物即属于国家所有。现实生活中诸如狩猎、垂钓、回收废品等行为也证明了先占行为为当世所认可也始终为法律所承认和保护。除法律规定保护的野生动物、植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面进行打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生动物、植物果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权[4]。没有先占原则，《洪湖水浪打浪》中的渔人，《我的祖国》里的猎手，还有采蘑菇的小姑娘等等“知名人士”恐怕都要失业了。倘若这些人以“不合法”手段谋生，还有什么歌唱颂扬的必要呢?由于物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均应由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设物权或者变更其内容，很多学者主张我国应当规定先占制度，如梁慧星教授领衔起草的《 中国 物权法草案建议稿》、王利明教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿及说明》对先占进行了规定。但是令人遗憾的是，公布的《物权法》却没有规定先占制度，不得不说这是一个缺憾。
(三)各国对于先占制度的立法

先占作为一种原始取得制度，自罗马法至今，在许多大陆法系均有相关规定。关于先占之立法例，各国主要有两种立法例：第一，先占自由主义。在罗马法中，先占是万民法的一种取得方式，无论是动产还是不动产，只要是无主物均可通过先占取得。罗马法就是这种思想，在罗马法上先占作为所有权的万民法取得方式，是指以据为己有的意图获取或者占有不属于任何人的无主物。先占的标的可以是未经驯养的野生动物、恢复自然属性的被饲养动物、敌国人民及其在罗马的财产以及在海洋中产生的岛屿等。但是对被合法所有人所遗弃的某些物品实行占有不被视为先占的一种情况，而被视为一种传来取得，并被归纳在向不特定人让渡的概念之中[5]。在古典法中，对被遗弃的要式物的占有不使占有者自然成为所有主。第二，先占权主义，是指无主不动产惟国家有先占权，至于无主动产，则须法律许可方能取得其所有权。日耳曼法采用这一做法，现今世界多数国家和地区的法律都认可先占权主义立法例。例如法国、德国、日本，意大利、俄罗斯、埃塞俄比亚、阿尔及利亚及中国 台湾 和澳门地区等。我国台湾民法典第802条规定，以所有之意思占有无主之动产，取得其所有权。《日本民法典》239条第1项规定，以所有的意思，占有无主动产者，因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定，(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者，不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定，以成为某动产的所有人为目的，先占有不动产的人，取得所有权。《俄罗斯民法典》第219条第3款规定，在本法典规定的情况下和依照本法典规定的程序，一个人可以取得无主财产、所有人不明的财产，或者所有人拒绝领受的财产、其所有人依照法律规定的其他根据丧失其所有权的财产的所有权。

在英美法系国家，也承认通过占有(先占)获得财产所有权。通过占有而立即获得产权的主要有三种情形：取得抛弃物;发现没有现实占有人的物，且该物的主人又不能找到：将野生动物归己占有[6]。

三、先占的法律性质及其成立要件

(一)先占的法律性质

关于先占的法律性质，学术界主要有三种学说：一是法律行为说。此说认为须以先占人所有的意思占有标的物，该所有的意思即取得所有权的效果意思。此说的不足之处就是将所有的意思“混同效果意思”。二是准法律行为说。该说认为先占属于以所有的意思为要素的准法律行为中的非表现行为，法律规定只要有意思表示，即承认其取得所有权。但是此说无法解释在没有意思表示的事实行为中存在的大量先占问题。三是事实行为说。认为先占制度中的“以所有的意思”同取得时效中的以所有的意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。
法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依赖行为人的意图而产生法律后果，而前者之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识存在与否、正确与否在所不问。从 现代 各国的立法例来看，先占主要是依据先占的事实而取得标的物的所有权。故本文主张先占的性质属于事实行为。

(二)先占的成立要件

先占的成立要件，学说上分歧不大，通说为三个要件：

1、先占的标的须为无主物

无主物是指不属于任何人所有的物。无主物包括以下几种情况：一是曾经有所有人而现在无所有人的物，如抛弃物、所有人死亡后既无继承人又无受遗赠人的财产等;二是从来没有任何人所有的物，依多数国家法律，一般野生动植物当属此类(我国宪法及相关法律规定野生动植物资源归国家所有)。在以上所列举的无主物中，可以作为先占标的的是抛弃物和野生动植物。至于所有人死亡，既无继承人又无受遗赠人的财产，依大多数国家(如法、德、日、中国)法律规定，这样的财产归属国家所有，从而排除了先占的可能性。反之如果将这类无主物列入先占标的，则会引起他人未牟取利益而采取欺诈、强迫等违法行为，损害原所有权人的利益，对 社会 秩序的稳定极为不利。某物是否为无主物，不应以先占人的主观认识为准，而应以先占时的客观情况为据。

须加以说明的是，抛弃物由原所有人的抛弃行为而生。抛弃行为与遗失行为在客观上均表现为丧失占有，但是行为人在主观方面却截然相反。抛弃行为是所有人出于抛弃所有权的意图而为的意思表示，故而由抛弃行为而生无主物;而遗失行为为事实行为，物之占有的丧失非基于占有人的意思。遗失物乃为有主物，只是现在无人占有而已。

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