陳明華法院

㈠ 法外牽連犯如何定罪處罰求答案

[摘要]牽連犯是罪數形態理論中的一個重要內容，涉及到一罪與數罪的區分，關繫到對犯罪嫌疑人的定罪處罰。科學認定法外牽連犯的罪數，對提高我國的司法實踐水平、完善我國有關的刑事立法、保證刑法機能的正常發揮和國家法制的統一、促進我國刑法科學的發展，都有不容忽視的重要意義。本文從牽連犯的特徵、我國牽連犯定罪處罰的現狀及法外牽連犯定罪原則等幾個方面論述法外牽連犯應如何定罪處罰。
[關鍵詞]法外牽連犯異質罪同質罪引言罪數,即同一主體行為構成犯罪的數量。在我國的刑法理論中也稱一罪與數罪。准確地認定同一主體的行為是構成一罪或是數罪，不僅是正確地確定行為人的刑事責任的基本內容之一，同時也是正確地適用刑罰的前提和基礎。雖然刑法分則及有關刑事司法解釋對一些情形的牽連犯如何定罪處罰作出了規定，但我國刑法總則對於牽連犯怎樣定罪處罰並無明確規定，對於法律或者司法解釋有明確規定的牽連犯情形，筆者稱之為法內牽連犯，司法實踐中應按照有關規定處理，即或數罪並罰，或從一重處斷。對於法律或者司法解釋沒有明確規定的牽連犯情形，筆者稱之為法外牽連犯，我國刑法界普遍認為應擇一重罪處罰，對此，筆者存有不同意見，即法外牽連犯定罪處罰應按異質罪數罪並罰，同質罪擇一重罪處罰。
一牽連犯的特性
牽連犯是指實施某罪的方法或實施的結果又觸犯其他罪名的情況。牽連犯有以下四個特徵：
(一)犯罪行為的復數性。即行為人實施了兩個以上的犯罪行為，其中有一個是目的行為,其他的是方法行為或結果行為,且每個行為以犯罪構成要件為標准均能獨立成罪，這是牽連犯成立的客觀前提。
(二)數行為之間必須具有牽連關系。所謂牽連關系，是指行為人所實施的數個犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結果的密切關系。按行為之間的關系來說，數個犯罪行為表現為目的行為、方法行為或結果行為，以目的行為為軸心，方法行為是為實現目的行為服務的，結果行為是由目的行為派生引起的。按時間順序說，方法行為在前，目的行為在次，結果行為在後。這是牽連犯成立的客觀標准。
(三)行為人主觀上只有實施一個犯罪的目的。這是牽連犯成立的主觀條件。
(四)牽連犯的數個行為必須觸犯不同的罪名，即觸犯罪名的異質性。有兩種情況：一種是實施一種犯罪其犯罪所採用的方法行為(手段行為)又觸犯了其他罪名;另一種是實施一種犯罪，其犯罪的結果行為又觸犯了其他罪名。這是牽連犯成立的現實狀況。
二我國對牽連犯定罪處罰的現狀
(一)目前牽連犯定罪的不同學說
一是從一重處罰說。該學說認為，對於牽連犯應該按照處斷的一罪處理，即比照方法行為(手段行為)或結果行為所觸犯的罪名，按法定刑較重之法條處罰。二是數罪並罰說。該學說認為，牽連犯從形式和實質上來說均為數罪，對其從一重處罰缺乏法律根據和理論基礎，根據犯罪構成要件理論和一罪一罰原則，應該對牽連犯實行數罰並罰。三是雙重處罰說。該學說主張對牽連犯既不能一律採取從一重處罰，也不能均採取數罪並罰，而應該依據一定的標准決定究竟採取何種原則予以處罰。該學說由於標準的不同又分為兩種不同的具體觀點：(1)法律標准說。即在刑法沒有特別規定的情況下，對牽連犯應從一重處斷;如果刑法有特別規定的，則依規定處罰。(2)罪行輕重標准說。即根據危害程度來決定採取何種處罰原則。對於危害程度一般或輕罪的，應適用從一重處斷的原則，而對於危害程度嚴重或者重罪的，則實行數罰並罰。四是從一重重處斷說。該學說認為,牽連犯是裁判上的一罪,而不是一般的實質上的數罪。因此,對牽連犯應當「從一重重處斷」,即按重的罪從重處罰,而不能實行數罪並罰。
(二)我國牽連犯定罪處罰規則
定罪是認定犯罪的簡稱，是指司法機關依法認定被審理的行為是否構成犯罪以及構成什麼犯罪的活動。我國定罪的法律標準是刑法規定的犯罪構成，即行為符合犯罪構成的，就構成犯罪;行為不符合犯罪構成的，就不成立犯罪。在確定同一主體犯罪數量的問題上，我國刑法學界亦多採用犯罪構成說，即認為主體行為符合刑法規定的一個犯罪構成即為一罪，符合數個犯罪構成即為數罪。堅持犯罪標准說，一般情況下就能夠正確認定行為的罪數，但是，實踐中還存在一些貌似數罪實為一罪或貌似一罪實為數罪的情況，僅靠犯罪構成標准說還不能解決犯罪人的罪數，需要根據刑法理論來具體分析。牽連犯是可能的一罪或稱處斷的一罪，也可以說是可能的數罪，即具備數個獨立犯罪構成的行為，因各國刑法規定、刑法理論主張或司法實踐做法不同而被視為一罪或數罪。目前，我國刑法理論對此尚未展開充分研究，一般將牽連犯放在處斷的一罪中進行處理，但牽連犯的定罪較為復雜，有些牽連犯法律又明文規定應數罪並罰，故牽連犯在我國並非均屬於處斷的一罪。因此，在罪數的認定問題上，除刑法有特別規定的外，可以讓人准確明了地知道該行為是一罪還是數罪，在刑法沒有明文規定的情況下，雖刑法理論界大多贊成擇一重罪論處，但實務界對此未形成統一認識，造成相同案情在不同法院或法官審理中會有不同判決的情況發生，這既與罪刑法定原則不相符合，也與罪責刑相適應原則相差甚遠，因此，有必要對法外牽連犯的定罪處罰盡快作出明文的規定。
三法外牽連犯應以異質罪並罰，同質罪擇一重罪處罰
筆者以為，異質罪不是指不同罪名的犯罪，而是指行為人的數個有牽連的行為分別侵犯了不同的犯罪同類客體，也就是行為人侵犯了刑法所保護的社會關系的多個部分或多個方面。同質罪也不是說行為人的數個有牽連的行為都構成了相同的罪名，而是說行為人的數個行為侵犯了相同的犯罪同類客體，也就是行為人侵犯了刑法所保護的社會關系的一個部分或一個方面。法外牽連犯以異質罪並罰、同質罪擇一重罪處罰是指行為人數個有牽連的行為若分別侵犯了不同的犯罪同類客體，應按不同的罪名分別定罪，實行數罪並罰;行為人數個有牽連的行為若都是侵犯了相同的犯罪同類客體，則只按數行為中其法定刑最高的罪名進行定罪處罰。
(一)我國司法實踐中有類似的處理原則。最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，審理盜竊案件，應當注意區分盜竊罪與其他犯罪的界限，為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額;為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪並罰。該司法解釋雖然只是針對盜竊罪的，但是其精神內涵卻值得我們借鑒。
(二)符合罪責刑相適應的原則。罪責刑相適應，或稱罪責刑相當，是指對於犯罪分子判處刑罰的輕重，應當與其所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。其基本的要求，就是重罪重判，輕罪輕判罪刑相稱，罰當其罪。義大利刑法學家貝卡利亞指出：「犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力，這就需要刑罰與犯罪相對稱。如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那麼人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的犯罪了。」我國刑法規定罪責刑相當原則，是由我國刑罰的目的決定的。我國刑罰適用的目的是預防犯罪，即通過對犯罪人適用刑罰，防止其再次犯罪;並威懾社會上有犯罪侵向的潛在犯罪人，防止其走上犯罪道路。但都要求對犯罪人適用刑罰的輕重，應與其罪行和刑事責任的大小相適應。重罪輕判，不能使犯罪人受到應有的懲罰之苦和利益的剝奪，難以發揮刑罰的懲罰功能，達不到預防犯罪人再次犯罪的目的，同時，也不能使潛在犯罪人產生懼怕心理，反而有可能使其感到犯罪有利可圖，從而實施犯罪。反之，輕罪重判，可能使犯罪人所受的懲罰之苦和利益的剝奪超過了應有的限度，不僅不會使犯罪人認罪服判，反而可能引起其對社會的仇視，抗拒改造，重新犯罪。輕罪重判也不能得到民眾的支持，可能使人們對於犯罪行為的恨憤，變成對於酷刑的憤恨，達不到一般預防的目的。行為人實施的有牽連關系的數個行為侵犯了數個社會關系時與行為人只侵犯一個社會關系相比，其犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性都要大得多，此時對其實行數罪並罰，可使犯罪人受到應有的懲罰之苦和利益的剝奪，有利於防止其再次犯罪;可使「潛在犯罪人」產生懼怕心理，從而不敢實施犯罪，有利於威懾社會上有犯罪傾向的人們，防止其走上犯罪道路，這樣才能達到我國刑罰的目的。如果單純只擇一重罪處罰，不利於打擊犯罪分子的猖狂行為。
(三)有利於法制統一。法制統一，即司法機關在定罪時應遵循協調原則，也就是說在一定的時間與空間，對某種行為是否定罪，定什麼罪應統一協調，不能出現定罪混亂的現象。因現在法律對沒有明確的規定，司法實踐中各地做法不同，有的將某種牽連行為定為一罪，而有的將該行為實行數罪並罰，這樣，有違法制統一的精神。在對法外牽連犯的法學研究未完善之時，確定該處斷原則，有利於暫時統一標准，維護法制統一。主要參考資料《刑法學》蘇惠漁主編，中國政法大學出版社1997、7;《刑法學》陳明華主編中國政法大學出版社1999、

㈡ 中國政法大學的知名校友

1、學界校友：

鄭成思、賀衛方、王人博、王保樹、陳瑞華、江平、陳光中、張晉藩、李德順、應松年、王名揚、潘漢典錢端升、胡建淼、王裕國、陳明華

2、政界校友（在職）：

熱地全國人大常委會副委員長中央政法幹校畢業

沈德詠最高人民法院常務副院長法大研究生院訴訟法專業畢業

張耕最高人民檢察院常務副檢察長北京政法學院法學基礎理論專業畢業

王秀紅最高人民法院審判委員會專職委員

鮑紹坤中央政法委副秘書

沈春耀全國人大常委會法工委副主任法大研究生院國際法專業畢業

王勝明全國人大常委會法工委副主任

朗勝全國人大常委會法工委副主任

趙大程司法部副部長法大法律系本科畢業

陳訓秋司法部副部長

郝明金監察部副部長

趙岸青國家安全生產監督管理總局紀檢組長

強衛青海省省委書記中央政法幹部管理學院畢業

袁純清山西省省委書記法大研究生院政治學專業畢業

㈢ 把我以前犯法的事情在網上登錄是不是對我的隱私夠成了侵權急、急、急！！

您好，應當認定為侵權

雖然是屬實的新聞報道，但是畢竟侵犯了公民的隱私權。

特別需要注內意的是，公民即使容是違法、犯罪成為罪犯，不論他的罪過有多大，只要法律沒有剝奪他的隱私權，那麼依法就是享有隱私權的。而公民的隱私權從憲法角度都是根本性的、必須保護的。

但是很遺憾，目前我們國家的新聞媒體在這方面做的遠遠不夠。一些較大的新聞機構法律、人權意識強一些，知道用化名，或者王某某的形式，一些地方新聞機構在這一點上確實很有缺陷。
但這也是中國特色，奉勸樓主還是不要太氣憤，畢竟事情已經過去了……

㈣ 一個法學理論成立的可能性可從哪幾個方面分析

劉 鵬
《當代法學論壇》2006年第一期
作者簡介：劉鵬，男，1957年生，1983年7月畢業於西南政法大學，現為貴州警官職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職：中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副主任委員，中國法學會刑法學研究會理事，貴州省法學會常務理事，刑法學研究會會長，貴州省人民政府法律專家咨詢委員，貴州省社科院法研所特約研究員。研究方向：刑法學、犯罪法學術成果：已出版專著、主編、參編教材、學術文集共10部，完成省部級課題兩項，在研兩項，在省級以上公開刊物發表專業論文40餘篇。成果中，有兩項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，一項獲四等獎，一項獲貴州省公安科技強警獎二等獎。
內容摘要：期待可能性是指對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。大陸法系期待可能性理論自創立以來已發展成為一項極富生命力和魅力的理論，但仍在期待可能性的法律性質、標准等方面存在爭議。引進期待可能性理論將導致我國刑法學犯罪基礎理論的一場革命，在刑法實務上也具有重大意義。
關鍵詞：大陸法系 期待可能性 評介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理論產生於二十世紀初,一般認為其發端於1898年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對"馬尾繞韁案"①所作的判例，該案一經公布後，很快引起了德國刑法學界的廣泛關注，學者們針對此案紛紛著文，力圖從理論上尋求根據與突破，其中最具影響的如邁耶的《有責行為與其種類》（1901年發表），弗蘭克的《責任概念之構成》（1907年發表）。邁耶作為規范責任論的首創者，指出：責任要素除心理的要素外,還必須有"非難可能性"存在。弗蘭克亦指出：當時通說將責任的本質視為心理的要素並不妥當,「責任」是除心理要素之外，尚須以「責任能力」及「正常的附隨情狀」為要素的復合概念。並且，他認為責任的最重要的要素是「附隨情狀之正常性」。這里所謂的「附隨情狀之正常性」即期待可能性。故一般認為弗蘭克為期待可能性理論的首創人。之後，一批德國刑法學家在此基礎上進一步發展和推進了這一理論，使之逐漸成型、成熟，並很快傳入日本。經過日本學者的傾力推介，在日本引起了很大的影響，並得到了進一步的深入研究，目前已獲得了日本刑法學術界和實務界的普遍認同。該理論在我國台灣地區也受到很大的推崇，在大陸法系國家，尤其是德日等國已成為一項極富生命力和魅力的理論②。
一、待可能性的含義及其理性評價
「所謂期待可能性者，乃對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時之具體的情況，如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責任之事由，即不能使該行為人負刑事責任。」［1］期待可能性，從其產生的背景即可看出，該理論的核心或實質在於「法不強人所難」，當一個人處於困境之中，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為解困，或難以選擇適法行為時，對其無奈的選擇就不應加以譴責，既使其行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事非難的對象，或者至少，應當對其減輕處罰。
人們常說「法不容情」，當法與情不能兩全時，唯一的選擇就是依法辦事,即所謂的「有法必依、執法必嚴、違法必究」。就司法的角度而言，這一命題無可指責，存在的問題是，制定法律時，立法者應當如何考慮盡量減少和防止情與法的沖突，亦即如何考慮「法要有情」這一命題。刑法的制定與實施，應當體現人道的精神，如果一個人在萬般無奈的情況下不得不違背其本意選擇違法行為，並且為此而承受刑事追究的重負，如此做法「無疑於與人情相背，是在製造國民與法律的讎隙。」［2］刑法作為一種表相的「惡」，要得到社會的理解和忠誠，使社會容忍這種「惡」的存在，就必須經常不斷地對其正當性和合理性進行拷問，使表現為「惡」的刑法包含「善」的前提和因素。{3}日本學者西原春夫對此評價到：「刑法的結果是程度如此嚴重的『必要的惡』，我們就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時就被處以刑罰，重要利益受到侵犯，並被打上犯人的烙印，這一切都令人難以忍受。」［3］我國學者陳興良教授指出：「刑法是以規制人的行為為內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。」［4］正是基於此，日本刑法學家大冢仁對期待可能性理論作了如下的評價：「期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。」［5］一切科學與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。［6］期待可能性的提出，無疑地為刑法的理性回歸提供了一條歸途，因此我們說，對人性的深切關懷，不僅是期待可能性合理存在的倫理學基礎，而且是其最重要的價值所在。
期待可能性理論的價值不僅在於其體現了刑法人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且它迎合了刑法內縮，後隱而非外張，前置的價值立場。現代刑法理念十分崇尚刑法在干預社會活動中的謙讓和抑制，刑法的謙抑原則除了追求刑法啟動成本的最小化，而達致刑法經濟效益的最大化外，更重要的一點在於抑制國家可能不斷擴張的刑罰權。一個社會，如果到處充滿了刑法的觸須，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，從而也就難以得到社會公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠，故刑法只能作為終極的手段，在採用其他的方式無力或無效時，才能最後動用刑法的力量，期待可能性理論正好符合刑法的這一精神，它不但使期待不可能成為刑罰消滅的正當理由，亦使期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，從而大大地抑制了刑罰權的擴張，起到了「調節現實與法律正面磨擦的安全活塞功能」［7］之作用。
二、期待可能性理論存在的爭議問題
期待可能性理論產生於二十世紀初，由於在整體刑法學理論體系中出現較晚，故一直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一種超法規的責任免卻事由，抑或只能在刑法明文規定的范圍內使用？對於這一問題，有兩種不同見解：德國刑法學界普遍認為，應當對期待可能性理論的適用加以限制，所謂限制就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定范圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流於泛道德主義的傾向，不利於犯罪判斷的統一性和科學性。{4}相應地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這一思想，而在1973年10月施行的德國新刑法第35條第1項更是明確規定：「為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。」對此，日本刑法學界持不同看法，其通說將期待不可能解釋為一般的超法規的免責事由，因為「立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。」［8］此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利於被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故「期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基於刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由」。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一個判決中，亦有這樣的判詞：「以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，並非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。」［10］

關於上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利於我國的法制建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化並不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。{5}而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題，認為只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過於信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至於阻卻責任情形並不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基於我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這里所謂「從嚴」，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關於適用類推的限制性規定，現行刑法關於酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的參考。
（二）期待可能性的標准
所謂期待可能性的標准，是指以什麼為標准來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，也就是在具體案件中究竟以什麼為根據來評判是否存在期待可能性，從而得出責任的有無與大小的判斷。由於涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括：行為人標准說或曰個人標准說。主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。平均人標准說，或曰社會標准說。主張以社會一般人為標准，根據社會平均認識能力和認識可能來判斷期待可能性的有無。法規范標准說，或曰國家標准說。該說是對前兩種學說的否定，認為期待可能性的標准既不能在行為人中，也不應該在平均人中去尋找，其標准應建立在國家的法律秩序基礎上，以國家法律期待行為人採取符合法律規定的行為的要求作為標准。
我國學者大多對法規范標准說持否定態度，對前兩種學說各有不同的肯定，也有人提出綜合標准說，認為判斷期待可能性的有無應兼顧行為人標准和平均人標准。對於如何兼顧，亦有不同看法。有人主張以行為人標准為主，兼顧平均人標准，也有人主張以平均人標准為主，兼顧行為人標准。還有人提出，首先要兼顧行為人標准和平均人標准，在少數情況下，也要參照國家標准。理由是雖然從期待可能性理論本來的追求看，行為人標准說較妥當，因為創立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，但是，如果貫徹行為人標准說，結果會是理解一切，就允許一切，使責任判斷成為不可能，並且隨意性太大。故應以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標准進行判斷,這樣才能兼顧一般正義與個別正義。同時，正如日本學者木村龜二所說：由於行為人不是孤立地生活的，而是生活在一個被確定設立的社會之中和一個被確定設立的國家之中，這就使得行為人必須接受某種強制和不能減輕對這種強制所承擔的責任。所以，在某種情況下，也應以國家標准認定有無期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之處在於參照的標准太多，容易引起判斷上的混亂和無謂的紛爭，並可能導致適用中的不統一。本文的看法是：基於期待可能性的提出是緣於特殊的個案，並且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標准為依據，只有當採用行為人標准確實明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標准。至於國家標准，原則上不予考慮，但並非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，可以通過國家標准進行判斷，如有人所列舉的,戰爭中的士兵，並不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責。
三、期待可能性的借鑒
在國內，由於受前蘇聯刑法學說，特別是犯罪構成理論的影響，對期待可能性理論未引起重視，基本上很長一段時間無人問津。只是到了上世紀90年代才有為數不多的文章論及於此，或在一些研究外國刑法的著作、教材中偶有涉及、介紹。2002年中國法學會刑法學研究會從重視刑法基本理論研究的角度，將期待可能性理論研究列入當年年會的一個主要議題，由此展開了一次集中的討論。但總的來講，該項研究在我國尚處於起步階段，討論主要停留在對國外現有研究成果的認識、分析、評價等方面。從目前總的認識來看，學者們對將期待可能性理論引入我國刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引進的理由除了對其價值判斷的肯定外，不少學者還從刑事司法的角度尋找理由，如有人提出：期待可能性理論的引入將因其能夠科學檢驗行為人罪過之有無而對我國刑事司法做出重要貢獻。在我國刑法中一直存在著如何科學地判斷行為人是否存在主觀罪過這一難題，由於主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的，但如果引進期待可能性，則可根據是否存在期待可能性來證明行為人罪過的有無，根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利於社會的行為而選擇了實施造成損害結果的行為，則說明其主觀上具有反社會性，存在主觀罪過。反之，如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，說明其失去了意志自由，罪過也就不復存在。{8}所以張明楷教授認為：以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。［11］這是一個方面，另一方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上則存在眾多分歧，這些分歧除了前文所涉關於判斷標準的爭議，關於能否超法規適用的爭議，以及期待可能性在責任論中的地位之爭外，較多的集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯繫上。肯定論者認為，雖然期待可能性在我國刑法中未見明文宣示，但在一些具體條款中已有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅從犯的規定，以及分則的有些規定等。否定的意見則指出，我國刑法某些條款是否隱含了期待可能性，應在讀懂期待可能性理論的基礎上通過對相關條款立法旨趣的分析而得出。如未滿14周歲的人不負刑事責任，乃是因為法律擬制處於這一年齡階段的人為無責任能力人，而適用期待可能性的前提是行為人具有責任能力，對於無責任能力人，其無責任能力本身就是不負刑事責任的理由，無須再以其對行為缺乏辨別、控制能力而無法期待其為適法行為來解釋。又如緊急避險在我國是法定的合法行為，而期待可能性解決的是違法行為的責任問題。在有的國家，如德國刑法中，對緊急避險的定性採取二分法，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬於違法阻卻事由，在兩種法益的價值相等時，緊急避險屬於責任阻卻事由。在作為違法阻卻事由時，由於本來就不具有違法性，自然就不成立犯罪，此時根本就無需用無期待可能性來解釋為不負刑事責任的理由。在作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性，但此時不能期待行為人採取其他方法來避免危險，因而阻卻了責任，因此期待可能性不是一概用於緊急避險的任何情形，而是僅適用於緊急避險作為責任阻卻事由的場合。當然就我國刑法的規定來看，雖然緊急避險是法定的合法行為，其合法性本來就是免責的理由，與期待可能性無關，但我國刑法同時又規定了避險過當的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，之所以減輕責任，可以理解為此時期待行為人不採用過當避險的方式的可能性不大，因而作為部分阻卻責任事由是成立的。至於不可抗力則是由於身體上的強製造成的不負刑事責任的事由，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧頗多，見解各異，不一一述及，總而言之，期待可能性理論具有強大的生命力與理論魅力，將之引入我國刑法中，將導致我國刑法學犯罪論基礎理論的一場革命，可以解決刑事司法中很多的疑難案例，故需要我們對之進行深入、系統的研究。
參考文獻：
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黃丁全：《論刑事責任中的危機理論――期待可能性理論》載：陳興良主編《刑事法評論》（第四卷），中國政法大學出版社1999年版，第150頁。
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［日］木村龜二：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第291頁。
［10］
高仰止，《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第303頁。
［11］
張明諧：《刑法學》（上冊），法律出版社1997年版，第192頁。
①即所謂的"癖馬案"。該案被告系一名馬車夫，受雇駕駛一輛雙轡馬車，其中有一匹馬素有以其尾繞韁並用力下壓的癖習，此舉極易造成馬車失控而引發事故，被告就此向僱主提出更換此馬，然僱主拒絕採納，並以解僱相威脅，迫於無奈，被告只得屈從。某天，被告駕駛該輛馬車上街時，癖馬惡習發作，以馬尾繞韁並用力下壓，被告雖極力拉緊韁繩制御，但未能奏效，馬車失控狂奔，最後將一路人撞倒骨折致傷。案發後，檢察官以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決宣告無罪，檢察官遂提起上訴，案件移至德意志帝國法院，帝國法院經審理後，最終駁回上訴，理由是：要認定被告人具有過失責任，僅依據其認識到該馬有以尾繞韁之習慣並可能導致馬車失控傷人還不夠，還必須考慮被告人基於此認識而向僱主提出拒絕駕駛此馬為必要條件。然而事實上無法期待被告人不顧失去工作的危險而拒絕駕駛此馬，故被告人不應負過失責任。（參見蔡墩銘主編《刑法總則論文集》台灣五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）
②參見武玉紅《評說期待可能性》、張亞軍《期待可能性理論芻議》。載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論》，中國政法大學出版社2003年版，第149頁、第519頁。
{3}參見游偉、肖晚祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
{4}參見武玉紅《評說期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419―420頁。
{5}參見李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
{6}參見鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權：《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476―477頁。
{8}參見李立眾《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第549頁。

㈤ 求刑法論文一篇

論死刑制度在我國的現狀及思考
[摘要] 死刑是一種最嚴厲的刑罰，是調整社會關系的一種最極端的手段。當今許多國家都廢除了死刑制度，但是在我國仍然保留了死刑。本文從死刑的產生、在我國法律中的情況等幾個方面記敘了我國死刑制度的現狀，以及我國今後是不是繼續保留死刑，死刑制度該怎樣改革進行了思考。
[關鍵詞] 死刑；保留；廢除
死刑是一種古老的刑罰方法，對犯罪分子具有威懾力，但死刑不同於其他刑罰，死刑剝奪的是一個人的生命，在當今的中國，死刑制度的現狀如何？基於我國目前犯罪形勢十分嚴峻，我國應該保留死刑制度，但是應嚴格限制，並逐步廢除。

一、死刑的概念及在我國的產生

(一）死刑的概念

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行。死刑以剝奪犯罪分子的生命為內容，因此又稱為生命刑。死刑又是所有刑罰方法中最嚴厲的刑罰，又稱之為極刑。

（二）死刑在我國的產生

死刑的產生可以追溯到法產生的年代。最早的刑罰記錄中就有有關死刑的記載。死刑在人類歷史發展中，作為原始的血族復仇、同態復仇的替代物而出現。在原始社會，氏族之間的矛盾通過血族復仇來解決，往往帶來了氏族混戰，給社會造成了嚴重破壞。國家產生以後，建立了刑罰制度，其中也包括死刑制度，從而使無節制復仇得以終止。在我國歷史上，最初的刑罰方法只有墨、宮、大辟，死刑（大辟）佔了重要一席，此後幾千年的歷史發展，死刑一直存在。

二、當今我國的死刑制度

目前世界上有100多個國家已經完全廢除了死刑制度，其中包括歐盟各國和我國的香港、澳門地區。每年都有多個國家在廢除死刑。而發達國家僅剩美國和日本。但仍然執行死刑的國家中，僅對謀殺罪等嚴重暴力犯罪判死刑。我國是世界上保留死刑的絕對數量最多的國家。下面介紹我國當今的死刑制度：

（一）法律規定的死刑

我國1997年《刑法》的413個罪名中，規定死刑的已經達到68個罪名。危害國家安全罪有7個罪名；危害公共安全罪有14個罪名；破壞社會主義市場經濟秩序罪有15個罪名；侵犯公民人身、民主權利罪有6個罪名；侵犯財產罪有2個罪名；妨害社會管理秩序罪有8個罪名；危害國防利益罪有2個罪名；貪污賄賂罪有2個罪名；軍人違反職責罪有12個罪名。1997年《刑法》第48條規定「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」

(二）我國死刑適用的特點

我國1997年《刑法》中死刑適用具有以下特點
：
1、死刑適用的范圍廣、罪名多

目前，我國死刑適用的范圍比1979年《刑法》多了更多的罪名，在刑法分則的十章中有九章都或多或少地規定有死刑，共涉及到刑法條文52條，約占刑法分則條文數的15%；規定死刑的罪名也較多，約占刑法罪名總數的17%。

2、死刑選擇性罪名多，絕對死刑罪名數較少

在我國理論界，關於選擇性罪名的認定，存在三種情況：一是行為選擇性罪名，如生產、銷售假葯罪；二是對象選擇性罪名，如拐賣婦女、兒童罪；三是行為和對象同時選擇性罪名，如盜竊、搶奪、槍支、彈葯、爆炸物罪。在刑法分則中關於選擇性罪名太多了，反而絕對死刑罪名就比較少了。

3、經濟犯罪規定的死刑多

在刑法分則中，破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑，共有17個罪名，排在刑法分則各種犯罪的死刑罪名之首，如果再把盜竊罪、貪污罪、受賄罪等廣義的經濟犯罪加起來，就使刑法中經濟犯罪適用死刑的罪名至少達到20個。

（三）我國適用死刑的限制性規定

1、從適用的條件上，我國1997年《刑法》第48條第1款規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」所謂「罪行極其嚴重」，是指對社會具有極大的危害性，犯罪客觀危害及後果特別嚴重；犯罪人主觀惡性特別巨大。根據我國1997年《刑法》的規定，危害國家安全罪中判處死刑的，必須是「對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的」，重大刑事犯罪中判處死刑的，必須是「情節特別嚴重」或者「造成嚴重後果」，或者「危害特別嚴重的」。

2、從適用的對象上，我國1997年《刑法》第49條規定：「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」

3、從死刑適用的程序上，我國《刑事訴訟法》第20條規定，死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審。我國1997年《刑法》第48條第2款規定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准。

4、從死刑執行制度上看，我國1997年《刑法》第48條第1款的後半段規定：「對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」

（四）死刑復核程序

自從1983年修改的《人民法院組織法》規定，只有在「必要的時候」，才可將部分死刑立即執行案件的核准權下放給高級人民法院。自這一規定以後，死刑核准權不斷下放，下放的范圍也越來越大，嚴重違背了「死刑立即執行案件的核准權有最高人民法院行使。」造成了死刑案件審理上的嚴重弊端。

三、我國現階段保留死刑制度的原因

至今為止，死刑一直在我國保留，有以下三個方面的原因：

（一）從現實生活中的實際看，我國目前社會發展程度還不夠達到廢除死刑的條件。十屆全國人大四次會議，辦公廳主任、新聞發言人孫華璞06年3月11日下午表示，我國一方面物質文明程度還不夠高；另一方面，「殺人償命」等觀念在公眾的頭腦中根深蒂固，立即廢除死刑不會得到廣大人民的認同和支持。是的，目前我國的社會發展程度還不夠成熟，犯罪現象十分嚴重，離開死刑就難以遏止嚴重的犯罪現象。保留死刑就有利於懲治這些犯罪，從而保護國家和人民的重大利益。

（二）保留死刑有利於我國刑罰目的的實現。實施死刑的目的，就是為了預防犯罪、保護人民，維護正常的社會秩序。對於那些罪行極其嚴重的各類犯罪分子只有適用死刑，才能使他們不再犯罪，而達到刑罰特殊預防的目的。同時，使那些意圖實施極其嚴重犯罪的人心裡有所懼怕，不敢去實施犯罪，達到威懾作用，從而實現刑罰一般預防的目的。

（三）從我國現階段的價值觀念上看，實施死刑能夠為廣大公民所支持，具有滿足社會大眾安全心理的需要。廣大公民對死刑的觀念還比較落後，往往只強調死刑的正面效益，而忽略了死刑的負面效應。

四、死刑存廢之爭的思考

死刑是存是廢，在我國乃至世界都引起了激烈的爭議。死刑廢除論者認為，廢除死刑是教育刑論的必然產物，是糾正死刑存置缺陷的實踐依據，符合刑罰發展的最終目標；死刑存置論者認為，死刑是倫理正義的必然要求，可以達到一勞永逸的除害結果，具有最大的威懾作用。無論是死刑廢除論者，還是死刑存置論者，他們都各自有各自的觀點。死刑制度從表面上看起來雖然是侵犯了犯罪人的人權，但是我國目前的犯罪十分猖獗，如果不適用死刑，就難以遏止嚴重的刑事犯罪。我國目前的情況是必須保留死刑制度，原因上述已經論及到。但是我國並不一定要把死刑制度一直保留下去，如果今後我國達到了廢除死刑的條件，是完全可以廢除死刑的，這就需要對我國的死刑制度進行改革。

五、積極發揮死刑效能的改革

我國在今後的刑法改革中，要積極發揮對死刑效能的改革，從以下幾點入手：

（一）從死刑的適用對象上進行限制

前面已經提到我國刑法對死刑的限制性規定是：「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」從這一限制規定上看，刑法對適用對象的限制性規定還過於狹窄。如果能對單純的政治犯和犯罪的時候已滿70周歲的人不適用死刑，更能體現出人道主義精神。政治犯如果同時又實施、參加、策劃、指使其他普通刑事犯罪的，如爆炸、殺人等，完全可以適用死刑，但對於單純的政治犯，則大可不必適用死刑。我國法律都可以規定對犯罪時未滿18周歲的人不適用死刑，難道就不可以對犯罪時已滿70周歲的人也不適用死刑嗎？如果刑法進行改革，對犯罪時已滿70周歲的人不判處死刑，廣大公民應該還是能夠接受的。

（二）逐漸減少死刑數量

1、減少刑法分則中規定死刑的條款

我國的死刑立法不僅適用於嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪，還可適用於犯罪行為所侵犯的客體在價值上低於人的生命的非暴力犯罪。如一些走私犯罪，偽造貨幣罪，金融詐騙罪，組織他人****罪等。這類犯罪是以單純攫取經濟利益為目標的非暴力犯罪，對其適用死刑實際上是以財物的經濟價值來衡量人的生命，這類犯罪也大可不必適用死刑。非暴力犯罪占死刑犯罪的大部分，如果廢止了非暴力犯罪的死刑罪名，刑法分則條文中的死刑罪名就會大幅度減少，這也是我國死刑廢除的突破口。

2、取消在實踐中很少使用的死刑罪名

在一些司法實踐中有一些很少使用的死刑罪名，如傳授犯罪方法罪等。如果取消實踐中很少使用死刑的罪名，這對打擊犯罪的影響並不大，但對提高我國國際聲譽的作用還是比較大的。

（三）完善死刑復核程序，由最高人民法院依法收回死刑案件的核准權

上述已經提到，我國死刑核准權的下放現象十分嚴重，給死刑案件的審理造成了嚴重的弊端。死刑復核問題也是社會上廣為關注的話題。十屆全國人大四次會議，曾有一個話題是「關於死刑復核權何時收歸最高人民法院統一行使？」最高人民法院發言人也作最回應，說是最高法院正在從思想認識准備、法律准備、組織人事准備和後勤保障准備四個方面全面開展工作。正在從全國選調法官。一旦准備工作就緒，最高人民法院將很快統一行使死刑案件的核准權。如果最高人民法院依法收回死刑案件的核准權，對我國死刑效能的改革具有十分重要的意義。

六、運用一定對策，創造條件，廢除死刑

如果對死刑的改革能夠很好的實施，廢除死刑也就指日可待了。我國應當積極創造條件，不斷克服死刑的擴張與濫用，不斷重視刑罰的矯正與引導功能，增強定罪的准確性。我國廢除死刑也不能過於積極，只有具備一定條件才可以廢除，我們可以通過一定的對策，為廢除死刑作準備。

（一）法律對策

即通過及時制定，完善法律法規、司法解釋，做到有法可依，避免法律漏洞。在刑罰上，豐富刑罰種類，如美國的終身監禁和20年以上有期徒刑就可以借鑒。充分發揮財產刑和資格刑的作用。另外，加強對罪犯在刑罰過程中的教育，達到刑罰預防犯罪和教育犯罪的目的。

（二）社會對策

創造有利的社會條件，使社會整體形勢得到穩定。如通過一定的對策，企業減少下崗職工；在農村，深化產業結構調整，增加農民收入；加強和完善社會保障體系，使困難和失業人員的生活有所保障；鼓勵農村剩餘勞動力進城務工，保障他們的合法權益；進一步加強普法宣傳，使人們懂法、守法。如果做到了這些，社會的整體形勢就會穩定，也會對廢除死刑創造一個有利的條件。

總之，在我國目前的狀況下，還是應當保留一定數量的死刑，對打擊當前的嚴重的刑事犯罪有著不可估量的作用，但是從長遠上來看，我國應對當今的死刑制度進行改革，積極創造穩定的社會環境。隨著社會環境的逐步穩定，刑法中的死刑罪名也應隨著逐步減少，直至廢除。

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[5]陳興良主編：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版．

㈥ 中國人民大學法學院的兼職教授

·王正發 聯合國世界知識產權組織司司長
·葉峰 最高人民檢察院外事局局長
·劉海年中國社會科學院法學研究所前任所長
·吳漢東中南財經政法大學校長
·吳炯國家工商行政管理總局政策研究室前任主任
·張智輝 最高人民檢察院檢察理論研究所所長
·沈仁干國家版權局副局長
·陳明華西北政法大學前校長
·賈 宇 西北政法大學校長
·郎勝 全國人大常委會法工委刑法室主任
·胡雲騰 最高人民法院研究室副主任
·郭明瑞 煙台大學校長
·顧肖榮上海社會科學院法學研究所所長
·敬大力 最高人民檢察院職務犯罪預防廳廳長
·甄貞 北京市檢察院副檢察長
·鮑遂獻 公安部辦公廳副主任
·譚世貴海南大學校長
·姜 偉黑龍江省檢察院檢察長
·石泰峰中央黨校副校長
·王勝明全國人大法工委民法室主任
·楊楨 台灣東吳大學法學院前院長
·陳興良 北京大學法學院副院長、教授
被聘為我院客座教授、刑事法律科學研究中心學術委員會主任、客座研究員
·張明楷 清華大學法學院教授
被聘為我院刑事法律科學研究中心客座教授
·曲新久 中國政法大學刑事司法學院院長、教授
被聘為我院刑事法律科學研究中心客座教授
·陳子平 台灣東吳大學教授
被聘為我院客座教授
·虞平 美國紐約大學法學院教授
被聘為我院刑事法律科學研究中心客座教授
·水林彪 日本法律史學會代表理事（會長）、一橋大學法學院法學研究科教授
被聘為我院法律文化研究中心客座教授
·羅克辛 德國慕尼黑大學教授
被聘為我院刑事法律科學研究中心客座教授
·巴瑞瑞德 教授
被聘為我院刑事法律科學研究中心客座教授
·格萊亭格爾 德國PAVIS專利代理協會董事會主席
被聘為我院客座教授

㈦ 山西省呂梁市人民政府法律顧問有誰

呂梁市人民政府法律顧問名單1、王繼軍，男，山西大學法學院教授，山西省版法學會常務理事，山權西省人民政府法律顧問組成員。
2、陳明華，男，呂梁市中級人民法院常務副院長，法學碩士，山西大學客座教授，碩士生導師。
3、薛榮，男，山西大學法學院副教授，碩士生導師。
4、高劍生，男，中呂律師事務所主任，法學碩士，高級律師，山西律師協會副會長。
5、郭平珍，男，山西軒明律師事務所主任，呂梁市委黨校法學副教授。
6、白來明，男，山西航宇律師事務所主任。
7、姜志峰，男，山西建志律師事務所副主任。
請注意，政府換屆，該法律顧問也將隨之更換，呂梁市2016年度進行政府換屆

㈧ 岳明華，1995年畢業於山東礦業學院。

培華的法學系挺好的，而且培華學院的法學學士學位評估在08年就通過了，可以獨立內頒發學位證。師容資力量方面，有很多老教授授課，特別是刑法老師講的就是好，年輕的教師都是研究生畢業，院長陳明華就是原西北政法學院院長，所以師資力量方面絕對沒有問題。實踐方面，學校就有模擬法庭，校外還有大唐律師事務所，中正律師事務所等實習的律師事務所，還有各個基層法院。每年考上研究生的也不少，考上西北政法大學的多，其他的還有中國政法大學，西南政法大學，中南財經政法大學，天津師范大學，延安大學，西藏民族學院，貴州師范大學，解放軍西安政治學院。到了學校里，好好學，考上研究生沒有問題的。