仇慎齊法官

❶ 如果合同沒有實際履行，原告住所地在合同約定的履行地，由什麼人民法院管轄

人民法院抄報知乎官方賬號是這樣寫的。

再次，該條第三款規定了合同沒有實際履行時的管轄法院確定原則。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地法院管轄。但是，合同沒有實際履行時，如果當事人一方或雙方住所地都在合同約定的履行地，由哪個法院管轄？筆者認為，如果被告單方住所地在合同約定的履行地的，應由被告住所地法院管轄；如果原告單方住所地在合同約定的履行地的，根據約定優先原則，應由原告住所地法院管轄，或者根據民事訴訟法第二十三條因合同糾紛提起的訴訟「被告住所地與合同履行地」均有管轄權的規定，至少應與被告住所地法院一樣擁有同等的管轄權；如果原、被告雙方住所地轄區相同都在合同約定的履行地的，則應由被告住所地法院管轄。（江蘇省徐州市賈汪區人民法院 仇慎齊）

❷ <<東京審判>>中梅博士堅持爭取中國法官的座次有什麼意義

中國雖然是日本侵略戰爭的最大受害國，也是抗日戰爭的主要戰勝國，但由於國力弱小，審判開始時並未受到他國的重視。最後，經過梅汝王敖等人的努力抗爭，才在這一場審判中為中國爭得了一份尊嚴。在此過程中，「法官坐席之爭」尤其顯得蒼涼悲壯。
1946年4月，11國法官齊集東京，正式開庭審判的日子就要到了。但是，各位法官在法庭上的座位將按什麼樣的順序來排列？梅汝王敖對助手說：「任何國際場合，爭座次在所難免，這並非個人名利，而是關系國家、民族地位和榮譽的大事，故應有的位置必須當仁不讓，力爭得到之。」
遠東國際軍事法庭憲章沒有明文規定法官席位的次序，但法官座位的排列次序卻極其敏感，衛勃庭長提議法官席次應該按照聯合國安全理事會慣例來安排，即以美、英、蘇、中、法為序。但是，有的法官當即指出，按照聯合國憲章，安全理事會的5個常任理事國是以中、法、蘇、英、美（按照國名字母先後）為序的。這樣一來，中國和法國法官將坐衛勃的兩旁，而衛勃所倚重的英國和美國法官便不能居於中央席次。於是衛勃庭長又提議：我們不是聯合國的組織，不必按五強居中的慣例來安排，可以適用按國名字母先後為序的辦法。但是，這樣事情就更亂了，因為居中央的將是中、加兩國的法官，而他所希望接近的英、美法官反而離他更遠了。大家爭來爭去，莫衷一是。
微笑傾聽良久的梅汝王敖終於開口：「個人的座次，我本人並不介意，只因與各位同仁一樣，是代表了各自的國家來的，所以我還須請示本國政府。」這一軍「將」得厲害。開庭日期將至，法官們如果都要請示國內而後定，必拖延時日。衛勃忙說：「為確保准時開庭，座次問題必須盡快排定，希望梅先生從大局出發。」
梅汝王敖收斂笑容：「同意庭長盡快排定的意見，但中國代表應排在第二位。中國受日本侵略最深，抗日時間最長，付出犧牲最大，審判的又是日本戰犯。因此，中國理應排在第二。再者，沒有日本的無條件投降，便沒有今日的審判。故我提議，各位都不用爭了，法官的座次，按受降國簽字的順序排列，實屬順理成章。」他接著報了受降典禮上各簽字國的順序：美國、中國、英國、蘇聯、澳大利亞……盡管當時的中國是受侵略之害最深的國家，可國力較弱，俗話說「弱國無外交」，因此對於梅汝王敖的提議，幾個西方國家代表根本不願接受，會場氣氛緊張起來。
梅汝王敖有意以調侃的口吻緩和一下空氣：「如果庭長和大家不贊成這個辦法，那我們就以體重為標准吧，各自過磅，看看各人的體重是多少，重者在前，輕者居後。這樣，我們便可以有一個最公平、最客觀的標准。」
話音剛落，法官們鬨堂大笑。衛勃庭長對梅汝王敖笑道：「梅先生真會講話，是法官，更是個幽默大師。你的辦法很好，但是它只適用於拳擊比賽。我們是國際法庭而不是拳擊比賽場。」
梅汝王敖以笑對笑，綿里藏針：「若不以受降國簽字順序排列，還是按體重排列為好，我即使被排在最末一位，也毫無怨言，對本國政府也算有了交代。政府如果認為我坐在後邊有辱使命，可另派體重者取而代之，再來較量。」顯然，梅汝王敖早已意識到庭長是在千方百計地排擠他，不讓他占據法官第二席。
這個問題就這樣半認真、半玩笑地在正式開庭前的法官會議上被談論來談論去。衛勃庭長既不做出決定，又不願付諸表決，一任其混亂、僵持著。
審判「綵排」前的沖突
直到1946年5月2日，即遠東國際軍事法庭正式開庭的前一天，衛勃庭長的真實意圖才暴露出來。5月2日上午，法庭書記官緊急通知各國法官，下午4點舉行開庭儀式預演，到時候要拍照，要穿上正式的法袍。這是法庭做的最後一次隆重的「綵排」。但就在這次「綵排」中，一場尖銳的沖突幾乎差點兒毀掉即將開始的東京審判。
造成這場沖突的原因正是遠東國際軍事法庭法官們的座次安排。下午4時，法官們都按要求做好了准備，在法官休息室集合。這時，衛勃庭長突然宣布：法官坐席的次序是美、英、中、蘇、法、加、荷、新、印、菲，並說這是經過盟軍最高統帥同意了的安排。很明顯，英美居中，排擠中國，同時以壓制加拿大作為陪襯（按照受降簽字次序加拿大應排在法國之前）。
衛勃庭長這樣一宣布，大家不禁愕然。中國法官梅汝王敖和加拿大法官麥克杜哥最為憤慨。梅汝王敖當即指出：「這個安排是荒謬的，我絕不接受這種於法無據、於理不合的安排！」說完，他憤然脫下象徵著權力的黑色絲質法袍，欲退出預演，以示抗議。加拿大麥克杜哥法官此時也向衛勃提出了強烈反對。
衛勃看見事情不妙，便親自來到梅汝王敖的辦公室，他婉轉地對梅汝王敖講：「最高統帥要英美法居中的意思無非是因為他們對英美法程序熟識一些，並無歧視中國的意思。中國的席位仍然在蘇、法之上，是五強的中堅。」梅汝王敖說：「這是國際法庭，不是英美法庭，我看沒有英美派居中的必要！假使有這種必要的話，何以加拿大、紐西蘭等英美法系國家的法官又被擠在兩旁？」庭長又說：「照現在的安排，你的近鄰將是美國法官和法國法官，不是那位俄國將軍，這會讓你很愉快的。」
梅汝王敖答道：「我不是為了要愉快而來到東京的。中國遭受日本戰犯們的侵略荼害達50餘年，對中國人來說，審判日本戰犯將是一件沉重嚴肅的任務，絕不是一件輕松愉快的工作。」
爭論至此，庭長的話全都碰了壁，於是他向梅汝王敖發出了威脅：「這是最高統帥的意思。如果因為你拒絕尊重這個安排而使中美關系陷入不愉快的境地，那將是非常遺憾的。你的政府未必同意你的這種行為。」梅汝王敖有些激動：「政府同意不同意是另外一件事，但是我絕不接受這種於法無據、於理不合的安排。我不相信中國政府會同意這個安排。同時，我也懷疑這個安排是否真正是最高統帥做出的。」
衛勃聽了十分尷尬，但他看出梅汝王敖態度堅決，於是他說：「我去同其他兄弟們商量一下，看看大家的意見如何。請你千萬別走，至多10分鍾我就回來。」
不到10分鍾，庭長回到了梅汝王敖的辦公室。他面帶笑容地說：「我已經同其他兄弟們商量過，他們一致認為今天的預演只是臨時性的，非正式的，我們不妨照原定的安排，不必變更。至於明天正式開庭時的安排如何，我們今晚可以開會再討論。」
梅汝王敖覺察出這很可能是庭長的又一個詭計———先造成既成事實，然後借故取消晚上的會議，或者到明天又說最高統帥不同意做任何改變，遵照昨天「行之有效」的辦法。這樣一來，法官的座次就沒有辦法改變了，只能聽從衛勃的擺布。
梅汝王敖當即答道：「預演固然是臨時性的和非正式的，但是許多攝影和新聞記者都等候在審判大廳里，他們必定要攝取許多照片，甚至刊登在報紙上。這些照片很可能傳到中國人民的眼裡，他們看到這種於法無據且與中國榮譽地位不相稱的安排，必然會感到驚訝和憤恨，甚至會責難我軟弱無能。遠東國際軍事法庭的憲章上雖沒有規定法官坐席的順序，但是我們這個法庭之所以能夠設立，之所以有權審判日本戰犯，是根據日本投降書而來的，按照受降國家簽字的先後次序來安排法官的席位是唯一合法合理的辦法。這個意見我已經在法官會議上講過多次，多數同事並無異議，也沒有人提出過更好的辦法。但是，你始終不願將這個問題付諸表決。我看再開法官會議也是沒有必要的，唯一的辦法是預演時就依照受降簽字次序排列。如果最高統帥不同意，我們明天再開法官會議不遲。倘不如此，我絕不參加。至於我個人，我還得慎重考慮一下。我可以向政府請示，看是否支持我；也可以向政府辭職，另派一個人來接替。這完全是我個人的事情。」說完，梅汝王敖再次做出馬上要離去的姿態。
衛勃自認為毫無破綻的計謀又成了泡影。他焦躁地對梅汝王敖說：「請你務必再等一等，我同其他兄弟們再商量一下就來。」
「小鬍子法官」令世人刮目相看
開庭預演儀式已經推遲了約半個小時，審判大廳里的人們等得有點不耐煩了。此時此刻，沒有人能承擔得起推遲明天正式開庭的嚴重後果，因為這個日期已經向全世界宣布了。
曾經由於蘇聯法官的姍姍來遲，法庭等了很長時間才正常運轉，而且總部和庭長一再宣稱「非候全體法官到齊不擬開庭」。現在雖然蘇聯法官到了，但如果中國法官拒絕出席，那麼按期開庭仍將成為不可能的事情。如果真的發生了不能按期開庭的情況，那必定會引來日本乃至全世界的驚疑和非難，這個責任無論是庭長還是最高統帥都不願意承擔，也承擔不了。基於有這樣的把握，梅汝王敖認為現在是向庭長攤牌的最好時機，因此，他的態度就更加強硬了。
那是令人窒息的10分鍾。當衛勃第三次來到中國法官辦公室的時候，他盯著梅汝王敖一字一句地說：「兄弟們同意你的意見，預演就按受降簽字國次序進行。今晚我把情況報告最高統帥，看他是否同意。」說完便悻悻而去。梅汝王敖於是又脫去大衣，換上法袍，走出自己的辦公室。他一回到法官們中間，預演儀式立即開始。這時已經是下午5時了。
第二天上午9時30分，衛勃庭長在開庭前幾分鍾來到會議室，對等待在那裡的10名法官宣布：「最高統帥已經同意，我們今後的行列和坐席順序就按照昨天預演時的順序來安排。」一個爭論多日、僵持很久的問題終於得到了解決。
在參與審判工作的11國法官中，只有1人比42歲的中國法官年輕。司法界一貫比較注重年資和外表，梅汝王敖因此而留起了上唇胡須，並因此被各國記者稱作「小鬍子法官」。通過座次爭議這件事，大家對梅汝王敖另眼相待。
中國國旗首次插在第一位
目睹中國法官席位之爭的各盟國記者，在遠東國際軍事法庭開庭儀式預演場內，竊竊耳語。在場的上海《申報》記者以自豪的神色告訴外國同行：「中國抗戰長達8年，戰勝日本功勞最大，應當佔有這光榮的一席。」
可見，當時外界對法官座次之爭是非常關注的，但法官之間因國旗位置而發生的爭執卻少有人知。梅汝王敖在日記中記下了這個故事：當11位對日參戰國的法官穿著嶄新的法袍庄嚴地坐在審判席上等待預演開始時，大家都看到在審判席後面插著的參戰國國旗，美國國旗插在第一位，中國國旗插在第二位。中國的法律顧問吳學義一看中國國旗插在第二位，立刻向梅法官打手勢，伸出了右手食指，意思是中國國旗應插在第一位。梅汝王敖看見吳學義的手勢後，馬上心領神會，立即向庭長衛勃提出：「中國國旗應插在第一位。」
美國法官克萊墨十分傲慢地說：「為什麼？」梅法官當即用流利的英語慷慨激昂地闡述了中國軍民自1931年「九•一八事變」，直到1945年8月15日打敗日本軍國主義的侵略所付出的巨大犧牲和代價。隨即，中美雙方展開激烈的爭論。美方理屈辭窮，最終做出讓步，中國國旗插在了第一位，美國國旗則移至第二位。這是自1840年鴉片戰爭之後，中國代表團出席國際會議有史以來國旗插在首位的第一次！所以，當中國國旗剛剛插在第一位，國內新聞媒介就立即刊發了這一重大新聞，有的報紙還及時刊出「號外」。
審判期間，梅汝王敖法官不喝酒，不打高爾夫，卻每天堅持練「國粹」———太極掌。有一次，法官們出席某個宴會，女主人輪流給11位法官敬酒，轉到梅汝王敖面前時被他婉言謝絕了。女主人笑著向大家說：「我發現，東京的國際法庭總算有一個始終保持清醒的法官，他，就是中國的梅法官。」
摘自《把東條英機送上絞刑架的中國人》梅朝榮編著武漢大學出版社2006年1月

❸ 醫療糾紛舉證責任分配製度論文中的參考文獻有哪些

【參考文獻】

中國期刊全文資料庫 前10條
1 胡學軍;;解讀無人領會的語言——醫療侵權訴訟舉證責任分配規則評析[J];法律科學(西北政法大學學報);2011年03期
2 陳小嫦;李大平;;論醫療訴訟中的證明妨礙[J];證據科學;2010年04期
3 王利明;;《侵權責任法》的中國特色解讀[J];法學雜志;2010年02期
4 翟志文;薛振環;;醫患訴訟因果關系證明負擔的緩和——以日本判例的分析為視角[J];法學雜志;2011年03期
5 喬世明;;試論醫療侵權鑒定製度的完善[J];法治研究;2010年11期
6 彭浩晟;;醫療損害證明責任分配規則研究[J];證據科學;2012年03期
7 北京市高級人民法院醫療損害賠償調研課題組;賀榮;周繼軍;張柳青;陳特;;新形勢下醫療損害賠償糾紛案件的審理情況、問題與對策[J];證據科學;2011年03期
8 宋平;;我國醫療侵權舉證責任分配之反思與重構[J];河北法學;2010年06期
9 張新寶;明俊;;醫療過失舉證責任研究——比較法的經驗與我國的實踐[J];河南省政法管理幹部學院學報;2006年04期
10 陳慧慧;;反思醫療侵權損害舉證責任的再分配——由《侵權責任法》第58條的法解釋延伸[J];中國衛生法制;2012年01期
中國碩士學位論文全文資料庫 前4條
1 霍娜娜;論醫療糾紛證明責任的分配[D];河南大學;2011年
2 彭秋紅;我國醫療侵權舉證責任分配研究[D];山東大學;2011年
3 代全喜;醫療糾紛訴訟舉證責任分配研究[D];上海交通大學;2011年
4 陳今玉;論醫療糾紛損害賠償之訴的舉證責任分配[D];西南政法大學;2006年
【共引文獻】
中國期刊全文資料庫 前10條
1 周菁;王超;;我國法官在刑事證據法中的訴訟角色[J];安徽大學法律評論;2005年01期
2 韋國猛;;違反安全保障義務侵權責任淺析——以《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條為中心[J];安徽大學法律評論;2008年01期
3 周阿紅;莫良元;;構建我國現代自由心證保障體系的路徑探討[J];合肥師范學院學報;2008年01期
4 尤佳;;《侵權責任法》第24條的性質及適用探析[J];安徽廣播電視大學學報;2011年01期
5 潘善斌;醫療事故訴訟若干問題探討[J];安徽農業大學學報(社會科學版);2003年04期
6 楊錦炎;;論訴訟證明對象——以法律方法論為啟示[J];安徽師范大學學報(人文社會科學版);2009年05期
7 郭瑋;;論侵權責任歸責原則體系——以我國的立法為例[J];安徽師范大學學報(人文社會科學版);2010年06期
8 潘善斌;《醫療事故處理條例》釋評[J];安徽衛生職業技術學院學報;2002年01期
9 張剛;王成軍;;關於構建和完善我國民事訴訟證明標準的法律思考[J];安康學院學報;2009年03期
10 張文英;;網路名譽侵權行為及其責任[J];安陽工學院學報;2008年01期
中國重要會議論文全文資料庫 前10條
1 劉輝;鄭在義;;民事檢察中的若干證據問題[A];第二屆國家高級檢察官論壇論文集[C];2006年
2 趙海怡;;責任規則威懾與激勵效應的異化及矯正——兼評《侵權責任法》第七章[A];2012年度（第十屆）中國法經濟學論壇論文集[C];2012年
3 楊立新;王軼;王竹;王天凡;趙可;;中國民法學三十年(1978—2008)[A];中國法學三十年（1978-2008）[C];2008年
4 張保生;王進喜;吳洪淇;;中國證據法學三十年(1978—2008)[A];中國法學三十年（1978-2008）[C];2008年
5 肖剛;;我國民事訴訟中證明責任運行失范之反思與重構[A];全國法院系統第二十二屆學術討論會論文集[C];2011年
6 孫世光;;生產者責任延伸法律制度的正義性分析[A];2007中國環境科學學會學術年會優秀論文集（下卷）[C];2007年
7 陳勁梅;嚴瑛;張璦;;淺談醫患法律關系[A];第一屆航天醫院管理論壇論文匯編[C];2007年
8 陳宏光;;行政管理體制改革與行政監督機制的完善——以行政訴訟視角的法律分析[A];行政管理體制改革的法律問題——中國法學會行政法學研究會2006年年會論文集[C];2006年
9 郭鋒;胡曉珂;;強制責任保險研究[A];中國商法年刊（2007）：和諧社會構建中的商法建設[C];2007年
10 袁碧華;;特殊的普通合夥企業中的職業保險探析[A];中國商法年刊（2007）：和諧社會構建中的商法建設[C];2007年
中國博士學位論文全文資料庫 前10條
1 沈強;TRIPS協議與商業秘密民事救濟制度比較研究[D];華東政法大學;2010年
2 高田甜;WTO爭端解決機制證明負擔規則研究[D];華東政法大學;2010年
3 鄔先江;海事賠償責任限制制度研究[D];大連海事大學;2010年
4 陳琦;海上人身損害賠償制度論[D];大連海事大學;2010年
5 張偉強;法律制度的信息費用問題[D];山東大學;2010年
6 劉冬京;我國股東派生訴訟制度研究[D];武漢大學;2009年
7 田園;侵權行為客觀歸責理論研究[D];吉林大學;2011年
8 周瓊;論中國精神損害賠償的事實及相關基礎[D];華中科技大學;2011年
9 許俊強;目的港受領遲延法律問題研究[D];大連海事大學;2011年
10 王錦;環境法律責任與制裁手段選擇[D];中共中央黨校;2011年
中國碩士學位論文全文資料庫 前10條
1 滕雅婷;醫療損害賠償中的精神損害賠償問題研究[D];南京醫科大學;2010年
2 張源;專利間接侵權理論在我國適用空間的探討[D];華東政法大學;2010年
3 傅學慶;醫療過錯的判斷標准——醫療水準說[D];華東政法大學;2010年
4 張玉英;商業廣告虛假薦證的民事責任[D];華東政法大學;2010年
5 余暮;醫療糾紛中的侵權責任[D];華東政法大學;2010年
6 葉傳祿;著作權侵權賠償責任及賠償數額的確定[D];華東政法大學;2010年
7 馬錦毅;論僱主責任[D];華東政法大學;2010年
8 曹麟蔚;勞動爭議證明責任問題研究[D];華東政法大學;2010年
9 夏路;論醫療損害責任歸責原則[D];華東政法大學;2010年
10 趙莉穎;論學校對未成年學生人身傷害之民事責任[D];華東政法大學;2010年
【二級參考文獻】
中國期刊全文資料庫 前10條
1 霍海紅;;主觀證明責任邏輯的中國解釋[J];北大法律評論;2010年02期
2 肖建華;李志豐;;從辯論主義到協同主義[J];北京科技大學學報(社會科學版);2006年03期
3 侯利陽;舉證責任分配理論之重構[J];北京理工大學學報(社會科學版);2005年01期
4 包冰鋒;陳今玉;;醫療糾紛損害賠償訴訟舉證責任分配原則之比較分析[J];西華大學學報(哲學社會科學版);2010年01期
5 白鶴舉,李春榮;醫療訴訟中醫患雙方的舉證構成[J];承德醫學院學報;2003年04期
6 穆書芹;試論舉證責任倒置在醫療事故案件中的適用[J];當代法學;2002年07期
7 周團結,張建軍;論民事訴訟舉證責任分配與民事責任歸責制度的銜接[J];當代法學;2003年02期
8 蕭曉暉,喬寧;從舉證責任倒置談防禦性醫療[J];當代醫學;2003年11期
9 肖建國;論民事舉證責任分配的價值蘊涵[J];法律科學.西北政法學院學報;2002年03期
10 胡永慶;知情同意理論中醫生說明義務的構成[J];法律科學.西北政法學院學報;2005年01期
中國重要報紙全文資料庫 前1條
1 中國人民大學法學院教授、博士生導師 王利明;[N];人民法院報;2002年
中國碩士學位論文全文資料庫 前8條
1 江毅;中美醫療事故損害賠償制度比較研究[D];湖南師范大學;2001年
2 丁春輝;醫患關系現狀及對策研究[D];山東大學;2006年
3 寇娟;民事訴訟證明妨礙制度研究[D];蘇州大學;2007年
4 孫麗華;關於民事訴訟中證明妨礙的研究[D];南京師范大學;2008年
5 陳建中;醫療糾紛中醫療機構舉證責任實證研究[D];復旦大學;2009年
6 高雲江;論醫療侵權舉證制度[D];山東大學;2010年
7 梁冬;論醫療侵權糾紛的舉證責任[D];吉林大學;2010年
8 宋萍萍;論民事醫療損害責任訴訟中的舉證責任之分配[D];復旦大學;2010年
【相似文獻】
中國期刊全文資料庫 前10條
1 李黎;於情;李雪梅;;淺談醫療糾紛中的舉證責任[J];北方經貿;2011年07期
2 王岳;;域外醫療損害之舉證責任分配比較與我國的策略[J];證據科學;2010年04期
3 王星星;;論醫療侵權糾紛的舉證責任分配[J];赤峰學院學報(科學教育版);2011年07期
4 汪粼;;淺談民事訴訟舉證責任[J];台聲.新視角;2006年01期
5 尚江濤;;論民事訴訟舉證責任[J];法制與社會;2009年17期
6 陳建文;;論舉證責任倒置的適用[J];經濟與社會發展;2006年05期
7 彭鵬;陳三勇;伍永亮;;行政訴訟舉證責任分配規則探究[J];社會科學論壇(學術研究卷);2007年08期
8 程春華;;舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍[J];現代法學;2008年02期
9 姚丹;;淺談民事訴訟中的舉證責任[J];今日科苑;2008年11期
10 應魏;;論侵犯商業秘密案件中舉證責任的分配問題[J];商場現代化;2008年24期
中國重要會議論文全文資料庫 前10條
1 李艷;;環境侵權案件中因果關系舉證責任分配[A];經濟發展方式轉變與環境、資源與能源法律實踐會議論文集[C];2010年
2 馬東曉;;略論舉證責任的分配規則——以知識產權訴訟為例[A];規劃·規范·規則——第六屆中國律師論壇優秀論文集[C];2006年
3 梁梅;;論民事訴訟中舉證責任的倒置[A];中國民商法實務論壇論文集[C];2002年
4 陳磊;周宏斌;;論醫療糾紛的舉證責任分配[A];中國民商法實務論壇論文集[C];2002年
5 陳磊;周宏斌;;論醫療糾紛的舉證責任分配[A];中國民商法實務論壇論文集[C];2002年
6 張桂香;郭唐軍;;舉證責任分配規則淺議[A];規劃·規范·規則——第六屆中國律師論壇優秀論文集[C];2006年
7 許永傑;賀寶健;;舉證責任的分配與證明標準的衡量[A];中國民商法實務論壇論文集[C];2002年
8 吳毅;;論法官對舉證責任自由裁量權的行使[A];中國民商法實務論壇論文集[C];2004年
9 傅蕾;;試論專利侵權糾紛案前調解[A];專利法研究（2010）[C];2011年
10 孔俊偉;鄧曉敏;;環境損害民事訴訟中的證明問題——從兩份截然不同的判決談起[A];資源節約型、環境友好型社會建設與環境資源法的熱點問題研究——2006年全國環境資源法學研討會論文集（四）[C];2006年
中國重要報紙全文資料庫 前10條
1 葛梅;行政不作為案件的舉證責任分配[N];江蘇經濟報;2003年
2 林操場 劉春華;環境污染損害賠償案件不完全免除受害人舉證責任[N];徐州日報;2006年
3 龔賽紅;國外醫療訴訟舉證責任分配[N];健康報;2003年
4 江蘇省徐州市賈汪區人民法院 仇慎齊郭輝;巨額財產來源不明罪的舉證責任之認定[N];人民法院報;2007年
5 俞曉霞;特殊舉證責任分配方式運用三題[N];人民法院報;2004年
6 李燕;從一起牛官司看舉證責任分配[N];江蘇經濟報;2006年
7 崔頌文沈金汝;舉證責任分配在庭審中的運用[N];人民法院報;2007年
8 戚新明;確認勞動關系的舉證責任分配[N];江蘇經濟報;2010年
9 案例編寫人 雲南省巧家縣人民法院 周國祥;保險合同糾紛中舉證責任分配及不利解釋原則的適用[N];人民法院報;2011年
10 劉雁兵 馬向征;簽名不被認可時的舉證責任分配[N];人民法院報;2005年
中國博士學位論文全文資料庫 前10條
1 曾冠棋;舉證責任法理探討與實證評析[D];中國政法大學;2007年
2 駱東平;論性騷擾糾紛的民事訴訟規制[D];西南政法大學;2008年
3 吳國喆;權利表象及其私法處置規則[D];中國政法大學;2006年
4 呂利秋;《行政訴訟舉證責任》[D];中國政法大學;2000年
5 宋平;醫患糾紛訴訟程序研究[D];西南政法大學;2009年
6 倪靜;知識產權糾紛訴訟外解決機制研究[D];廈門大學;2008年
7 李新莊;我國土地行政公益訴訟制度構建研究[D];南京農業大學;2010年
8 胡雪梅;「過錯」的死亡[D];西南政法大學;2003年
9 顏璠;知識產權替代性糾紛解決機制運用研究[D];華中科技大學;2009年
10 劉敏;當代中國民事訴訟調解率變遷研究[D];湖南大學;2012年
中國碩士學位論文全文資料庫 前10條
1 張冬雪;醫療損害案件中的舉證責任分配研究[D];中國政法大學;2011年
2 姚旭斌;民事審判實踐視角下的舉證責任分配[D];蘇州大學;2003年
3 沈煜;論醫療侵權糾紛的舉證責任分配[D];蘇州大學;2013年
4 王曉明;試論我國醫療侵權糾紛訴訟中的舉證責任分配[D];西北大學;2011年
5 陳鐳;我國醫療侵權糾紛訴訟中舉證責任分配研究[D];西南政法大學;2012年
6 孫衛國;論醫療糾紛中的舉證責任[D];鄭州大學;2007年
7 李瑞京;船舶油污損害賠償舉證責任問題研究[D];大連海事大學;2006年
8 曹開旺;論我國新聞侵權法律制度之完善[D];中國政法大學;2009年
9 王永軍;論民事舉證責任分配製度[D];河南大學;2005年
10 劉佳;我國民事舉證責任分配製度研究[D];大連理工大學;2006年

❹ 如何論證法官思想的獨立性

司法現在經常在政府與人民之間充當中立的裁判，所以它承擔著更大的使命，而且這個使命不容易承擔。司法操縱著生殺予奪的大權，這樣巨大的壓力承受在一個常人的肩膀上，人們往往覺得心裡不塌實，所以需要把這個常人加以包裝，包裝得和人不一樣。頭發一定要怪怪的，衣服要不同，這樣無論給衣服之內的人還是衣服之外的人都有強烈的警醒，那就是說我做的工作不是一個平常的工作，我所做的工作涉及到人命關天的的事情，我所做的工作涉及到法律准則的統一，這么重要的工作我一定要認真的做。穿上這套衣服以後，其他的人也會對他有強烈的期望。我想這是把法官營造得非常奇特非常不一樣的作用。
軍警式的制服所營造的氣氛，就比較簡單了，那是一種工具化的氣氛。穿這身衣服的人其實沒什麼了不起，他不過是個服務的角色，他是完整我們另外某種價值的輔助性的角色。中國的法院一直處在權力的邊緣，司法機關在長期的計劃經濟時代，只不過是無產階級專政的工具。我是1978年開始學法律的，進學校前還是作為絕密專業招生，一定是苦大仇深出身的人才可以學法律。進去以後就教育我們要做無產階級專政的「刀把子」，法律教育的目的就是把一個人磨得鋒利，「黨指到哪兒就砍到哪兒」「社會主義一塊磚，東南西北任黨搬」。我們看到長期以來司法機關的角色，法律人的角色，就是服務者。52年為反右服務，56年為反胡風服務，57年為反右服務，58年為大躍進服務，「三馬齊出動，擰成一股繩，下去一把抓，回來再分家」。我們現在看當時的報紙很好笑，但都是現實。66年為偉大的無產階級文化大革命服務，服務不長時間，法院就被軍管了。我還曾接到一個當事人寄來的當時的判決書，判處他反革命罪，這個判決是山東煙台軍分區中國人民解放軍政法委員會作出的。當然文革以後恢復法院，為改革開放服務，後來為商品經濟服務，為市場經濟保駕護航，現在又為西部大開發服務。法院總是個次要的角色，並不是個神聖化的角色，如此次要的角色當然不需要那樣奇特的包裝，所以穿了一身軍警服。這是我們說的第一個層面的含義，法官是一個特殊的神聖化的角色還是一個工具化的角色。
第二個方面的含義是穿著法袍的人有一種獨立感，他是獨立的職業，獨立的人。司法的角色象徵著獨立性，法官的最重要的品質是獨立。為什麼司法要獨立？其實每一個法官要獨立，是因為法官處理案件，行使權力只在法庭之中。在法庭中行使權力的過程需要一種對人的觀察。比如在司法過程中，我們為了查清案件的事實。離不開當面鑼對面鼓地觀察。證人在作證之前要宣誓，宣誓之後法官會向他反復強調，你已經向上帝宣誓了，現在你說的話如果有假的話，你不只是對我撒謊，你是對上帝撒謊。這對人心理上有警醒感，這是非常重要的。我們現在是辯證唯物主義，天不怕地不怕，向毛主席宣誓也沒有所以我們現在偽證特別多。當偽證率很高的時候，說明一個民族道德，倫理層次的下降。
證人在作證時，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎麼樣。我們古代有句話「以五聲聽獄訟」，為什麼他臉紅，為什麼他口吃，為什麼發抖？這時法官必須當面觀察當面判斷，這樣的職業需要長期以來在法庭積累的經驗。在西方國家，尤其在美國和英國，對法官的選擇是非常講究的。有一句古老的諺語叫「法官老的好，律師少的俏」。法官越老越好，老的才有經驗，老了才能對人情世故作出一些判斷。我曾經說我人生中最大的災難就是在大學畢業實習期間去讓我去處理離婚案子，我怎麼去處理？我還勸大家，「一日夫妻百日恩」。像我這樣一個嘴上無毛，從沒結婚的人怎麼給人家說「一日夫妻百日恩」？在英美國家，包括香港，通常不會出現40歲以下的法官，通常從執業十年以上的律師或者檢察官隊伍里選任。
一個法官最不好的是容易被迷惑，經常心裡拿不準。從前有個法官，聽完原告的陳述後對原告說：「你說的對太有道理了。」再聽被告說，說完了，對被告說：「你說得對呀，你說得真有道理。」旁邊的書記員說：「法官大人，不可能兩方面都的對的，因為他們是對立的。」法官說：「哦，搞了半天原來是你說的最對。」法官需要良好的判斷力，法官這個角色不需要搞年輕化。當然年老的需要有一個補償，這個補償是法官基本上沒有退休年齡的限制，不能強制退休。美國的霍姆斯大法官62歲擔任最高法院大法官，一直干到91歲。他一坐在法庭上，白鬍子，白頭發，黑法袍，真正給人一種司法的威嚴，這能帶來一種重要的效果。有時候司法處理的問題，不一定有很明確的是與非，沒有什麼真理不真理的問題，司法所解決的問題不過是一種平衡術，這就是為什麼古羅馬人給法律下的定義是「一種公正善良的藝術」。這樣的藝術需要偉大的藝術家來表演。
說明這個道理的一個經典案例是婦女有沒有權力墮胎的問題，女權主義者們的口號是「我的身體我的自由」，老娘要把肚子里的東西做了你管得著嗎？法律，什麼法律！都是臭男人們制定出來限制我們女人的，兩千來的法律歷史都是一部男人欺壓女人的歷史。那天我給我們00級新生開迎新講座，我一看不得了，這屆女生佔百分之六十多了吧，相當可怕。我作為一個男教師深感憂慮。將來恐怕法律要變成女人的聲音了，現在法律基本上還是男人主導的聲音。女同胞認為不允許墮胎的法律是對她們一種不合理的限制。有道理，這種要求一點也不過分。另一方面，保守人士看來這是非常嚴重的問題。這不是殺人嗎？當然是殺人。搞法律的人在那裡搞了個虛偽的說法，認為人的生命從出生之時開始，這是虛構的東西。真是這樣嗎？不，人的生命是從受孕開始，沒有上半場哪有下半場，沒有十月懷胎，那有一朝分娩。那不是生命是什麼？你為什麼要懲罰在大街上殺人的人，為什麼不懲罰在醫院殺人的人？有區別嗎？我看有區別，區別就是在大街上殺人時對方可以反抗，可以正當防衛，而在醫院殺人這個小生命從來不跟你交涉，從來不搞正當防衛。選擇更殘忍的方式殺人者難道不更應該受到懲罰嗎？我想問問大家這裡面有道理嗎？不。其實法官很難判決這樣的案件，這是一個所謂的「艱難案件」。但法官又不能不判，這時唯一可以求助的是法官的崇高威望。實際上這樣的判決無法獲得人民普遍真正的擁護。現在我最不喜歡法院系統流行的一句口號是：做人民滿意的好法官，做人民滿意的好法院。現在法院正在開展這樣的所謂的「雙滿意」的活動，還要評「雙滿意」標兵。怎麼可能是雙滿意，叫人民都滿意，最多隻有一半的人滿意，那就是勝訴的當事人滿意，敗訴一方的人覺得不滿意，有時甚至勝訴的一方也不見得都滿意，因為許多人覺得勝得還不夠，勝得不過癮可見司法常常在一條艱難的路途上跋涉，作出判斷，在這種情況下，法官，法院必須要有崇高和獨立的地位。
在我們國家這種獨立還不具備。我們講司法獨立，講法院獨立，基本上講的是整個法院系統獨立於外部，而基本上不講法院個人的獨立。有一種說法：現在的法官你控制他還這么差，搞司法腐敗，什麼大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法制不健全。我自己正在做個論證，希望人們意識到這種思路可能導致惡性循環，會使我們的法官素質越來越低而不是越來越高。大家想想，我們的最高人民法院在1988年下半年的時候對外招考十名高級法官，我知道那個高級是什麼意思，就是處級法官處級審判員。當然從外面招進去就是處級，那對最高法院來說也是破例。然後報紙，電視都來宣傳，最高法院招十名高級法官，條件是大學從事法律教學的正教授，研究所里從事法律研究的正研究員。一級律師，國家機關從事法律工作正處級以上幹部，最後一條是北京戶口。上有一篇文章對最後一條做出批評，題目是《北京是誰的首都》。認為最高法院的這種做法有一種地域歧視。這樣的招法官的做法受到了社會的普遍冷落。到報名那一天，最高法院的工作人員一大早就非常興奮的擺桌子，擺椅子，新聞媒體的「大炮」都架在門口了，天啊，幾天下來就只有幾個人報名。（笑聲，掌聲）這是為什麼？為什麼中國最神聖的司法殿堂對這些學者律師毫無吸引力？而在西方國家，被人們任命為最高法院的法官那簡直是全國甚至全世界矚目的事情，是多麼光榮而神聖的選擇。可是在中國沒有人報。我曾經問過我的幾個同事為什麼不去報，他們說「去哪兒干嗎」？真的是這樣，我跟同學們講過，全國最好的一個位置就是北大法學院的教授，，比那些高官們好得多，收入比他們高，而且還自由，到最高院干嗎？到最高院我可以發表我的文章嗎？不，你發表文章要謹慎，因為人家會以為你代表最高法院，所以最好不要寫文章了。到最高法院做個審判員，我能夠寫體現我的個性的判決書嗎？我應點語言的追求，引證一點國外的判決注釋里有點外文。不行！能不能要求庭長別審我的判決書了，我的判決書是我的判決書，不是庭長的。不行。現行的官僚體系不允許有這樣的個性化的行為存在。那我去干嗎？我在這兒挺好的，從來不會發表文章還要院長審查通過。在最高法院那個毫無個性的機器里做一個毫無個性的螺絲釘，我不去！
法官的獨立性是法官得以公正，得以在社會中展現正義力量的非常重要的保障，而我們現行的法官制度是官僚化，等級化的法官制度，是不可能做到這一點的。《法官法》修改過程中，草案中有一條「中華人民共和國實行法銜制度」。當時我問法銜制是什麼意思，回答是：因為現在法官外表上看不出來什麼級別，體現不出等級，所以要借鑒軍隊的做法，在外表上加以區別，比如一級大法官，一個大星，二級大法官兩個星。我說你們現在服飾夠別扭的了，還要搞一個法銜制。軍隊為什麼要搞軍銜制，因為軍隊最重要的是服從，軍人應該很清楚的知道應該服從誰，應該指揮誰，那不需要兩個人認識，只要用軍銜來區分級別，以便確立軍隊里的等級，這是軍隊勝利的前提條件。三大紀律，八項注意第一條：一切行動聽指揮，步調一致才能得勝利。但是法官需要這個特色嗎？我們現在在實行四等十二級的制度，不斷暗示法官級別，暗示高級法官可以支配低級法官，低級法官要服從高級法官。司法的行政化非常嚴重，最重要的表現是等級化。科舉制的長期實行使我們今天建立了一個新制度的想像力受了極大的局限，我們設法想像除了官這套評價體系以外還有什麼別的評價體系。比如醫院有處級，局級，副部級，和尚杭州靈隱寺的主持是局級和尚，是政協常委。大學也是，前一段時間我們的報紙登著「教育部決定北京大學是副部級大學，我校校長黨委書記享受副部級待遇」。我說北大真是降尊紆貴，多麼有尊貴的學校，歷史比國家歷史還長，校長地位絕不比國家元首低，何必搞個副部級來當。哈佛大學校長從不把國家總統放在眼裡，他也是個「總統」啊，他的名號和總統的名號是一樣的，唯一不同的是他指揮下的「小國家」歷史比美國的歷史可悠久得多。那才是一個大學的尊嚴。
法袍的第三個寓意是，在法袍這一古老的服裝樣式下，法官必須要維護一個職業的完整，維護行業的悠久傳統，它提醒著我們這種角色的特色。這就涉及到法治的問題。在許多國家裡你會發現，不同的行業對社會變革的反映不盡相同，有的行業喜歡變革，喜歡進步。比如年輕人喜歡社會進步，社會變革；文學家很喜歡社會動盪，詩人很少有人寫歌舞昇平的詩寫出千古詩名的，偉大的詩人都是寫人類的痛苦，社會的動盪，所謂國家不幸詩人幸；當然職業革命家喜歡革命；歷史學家喜歡革命，現在社會平和了，我想寫當代史的人簡直無聊透頂，只能年復一年地寫：「國民生產總值增長了」，誰看啊！但是法律這個行業偏偏培養一個人保守，穩定，不那麼激進，千方百計維護既定價值的習性。可以說，今天所說的「法治」之所以得到人們越來越多的嚮往，是因為它最大的好處是讓我們受到某種過去的規則的制約。法治有幾條黃金定律，一是「法無明文規定不為罪」，法律沒有規定的，你盡管去做，沒有人會懲罰你。「法不溯及既往」從前我們審判林彪，四人幫，覺得那是國家法制民主的里程碑，今天回過頭一看，好象還是存在某些問題。因為審判時用的1979年制定的法律，而他們犯那些有罪的事都是文革期間，這就違反了法治的原則，開了一個相當不好的先例。規則一定是提前存在的，行為是後來發生的，這樣的法律才可以遵循。法官每遇到一個案件，他不由自主的就回頭看，看過去發生的種種，看有沒有法律的規定。這個法律在有些國家能延伸到兩百年前，在英國有些法官，現在還在引用14世紀的法律或判例。托克維兒說：「英國人喜歡他們的法律並不是因為他們的法律好而是因為他們的法律老，」老的才是好的。《封神演義》里的申公豹腦袋被人砍下來了，後來發現砍錯了又給安上去，結果安倒了，臉到後面去了。申公豹走路的時候往前走就是往後走，往後走才往前走。我們今天的語言里也有，說未來的時候我們說「今後」，說過去的時候我們說「從前」我們的文化到底後走還是朝前走搞不清楚。我們的記年方式和西方人不一樣，西方公歷永遠向前走，我們六十年一甲子，是繞著圈子走。
法律家就是不停的朝後看，總是用過去的規則來限制今天的行為。當政治家頭腦發熱的時候。法律學家總是拽拽他的衣袖或者給他當頭棒喝。這種穩健的保守主義在許多社會里創造了重要的價值。加上法官年齡老的特徵就使得法律家保守的特徵更顯露無遺。另外，又加上法官不受民意制約，更使得法官可以深謀遠慮。在每個這個民主的國家裡，三權之中的司法權，老百姓拿它沒辦法，總統任命法官，全國聯邦法院的法官八百多人全部由總統任命，這本身就不是一個民主的程序，而且總統一旦任命，法官就變成了斷線的風箏，總統沒辦法控制他，每個法官都保持嚴格的中立。人民沒辦法控制他，法官在他的正當行為期間終生任職。我們發現三權分離的制度是民主政體與貴族政體相互妥協的產物，尤其是在司法領域中。總統這邊，老百姓不高興他就當不了，當上了老百姓也不高興，過四年他就要下來；議會所有成員都是民選產生的，但司法老百姓就無可奈何。而且，憲法中明確規定"國會不得制定減少法官工資的法令"這是憲法里唯一規定的一個行業工資問題。國會議員是靠不住的，但有一個行業大家都認為是靠得住的那就是法官。為什麼法官不是民主產生，不受民意制約，反而是靠得住的？這是我們研究美國民主制度應該特別注意的問題。
我們現在法官穿的服飾是新派服飾，不能提醒我們注意這個古老的行業，他談不上提醒法官決策是保持連續性，要注意與傳統的契合。
前不久，我在法學院的一次演講中提到，我們現在司法制度的建設有四大矛盾，第一個大矛盾是：這個社會長期以來沿襲下來的中央動員型的治理傳統與司法獨立之間的沖突。我們喜歡最上面有核心，中間有一把手，都團結在核心周圍，服務中心工作。這種情況下，司法的中立，獨立，消極性得不到理解。第二個大矛盾是：「依法治國」要求的法院居於權力的真正核心和現在實際上法院等司法機關處於邊緣化的矛盾。最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長在黨內政治局委員都不是，只要看這一點就知道他們根本不佔決策的核心位置，這種實際的邊緣化造成了法院現在的矛盾，一方面想討好真正的權力核心，但結果是自己越來越卑下，越來越低賤；一方面為了向社會顯示他有力量，在社會中窮兵黷武，搞什麼「執行會戰」。結果愈發邊緣化。第三個矛盾是：「依法治國」要求的法律單極化和實際法律的多極化的矛盾。「依法治國」要求法律規定自成體系。是由人民代表大會制定的一套規則，由最高法院作為最終的裁判機關來加以解釋。而在實際上，有法律效應的東西多極化，我們經常看到法外有法，法上有法。比如現在流行的「雙規」，黨的紀檢部門可以讓一人在規定時間，規定地點交代問題，這涉及到人身權利，這樣的權力本來只有司法機關以及公安機關在嚴格遵循法律程序的前提下才能夠行使。法律之外分明有許多規范超越了法律。最後一個矛盾是巨大的改革熱情和相關知識積累不足之間的矛盾。我們改革熱情很大，不斷推出改革新舉措，個案監督，錯案必糾，對外招考法官，電視直播庭審，但這些措施相互矛盾相互沖突，這就證明了在相關決策者的心目中，什麼叫法庭，什麼叫法官並沒有一個清晰的了解，所以我們的目標並不清楚。
中國是一個古老的具有悠久文明傳統的國家，在追求一個更加合理的社會過程中，離不開一個良好的法律制度。我相信，司法改革可能會成為政治體制改革的一個重要的突破口，也可能是風險最小收益最大的突破口 。所以我想，在座無論是不是學法律的，都應該背負起一個義務，那就是以各自的方式推進國家的相關制度，無論是政治制度還是法律制度朝向一個民主，自由，開放，多元的方向發展。我總是想，我們國家在奧運會上可以獲得金牌的第三名，為什麼不能在民主和法制的建設上排名世界第三呢？我相信我們中國人是有這個智慧和能力的。

❺ 法官的法袍代表了什麼(下)

司法現在經常在政府與人民之間充當中立的裁判，所以它承擔著更大的使命，而且這個使命不容易承擔。司法操縱著生殺予奪的大權，這樣巨大的壓力承受在一個常人的肩膀上，人們往往覺得心裡不塌實，所以需要把這個常人加以包裝，包裝得和人不一樣。頭發一定要怪怪的，衣服要不同，這樣無論給衣服之內的人還是衣服之外的人都有強烈的警醒，那就是說我做的工作不是一個平常的工作，我所做的工作涉及到人命關天的的事情，我所做的工作涉及到法律准則的統一，這么重要的工作我一定要認真的做。穿上這套衣服以後，其他的人也會對他有強烈的期望。我想這是把法官營造得非常奇特非常不一樣的作用。
軍警式的制服所營造的氣氛，就比較簡單了，那是一種工具化的氣氛。穿這身衣服的人其實沒什麼了不起，他不過是個服務的角色，他是完整我們另外某種價值的輔助性的角色。中國的法院一直處在權力的邊緣，司法機關在長期的計劃經濟時代，只不過是無產階級專政的工具。我是1978年開始學法律的，進學校前還是作為絕密專業招生，一定是苦大仇深出身的人才可以學法律。進去以後就教育我們要做無產階級專政的「刀把子」，法律教育的目的就是把一個人磨得鋒利，「黨指到哪兒就砍到哪兒」「社會主義一塊磚，東南西北任黨搬」。我們看到長期以來司法機關的角色，法律人的角色，就是服務者。52年為反右服務，56年為反胡風服務，57年為反右服務，58年為大躍進服務，「三馬齊出動，擰成一股繩，下去一把抓，回來再分家」。我們現在看當時的報紙很好笑，但都是現實。66年為偉大的無產階級文化大革命服務，服務不長時間，法院就被軍管了。我還曾接到一個當事人寄來的當時的判決書，判處他反革命罪，這個判決是山東煙台軍分區中國人民解放軍政法委員會作出的。當然文革以後恢復法院，為改革開放服務，後來為商品經濟服務，為市場經濟保駕護航，現在又為西部大開發服務。法院總是個次要的角色，並不是個神聖化的角色，如此次要的角色當然不需要那樣奇特的包裝，所以穿了一身軍警服。這是我們說的第一個層面的含義，法官是一個特殊的神聖化的角色還是一個工具化的角色。
第二個方面的含義是穿著法袍的人有一種獨立感，他是獨立的職業，獨立的人。司法的角色象徵著獨立性，法官的最重要的品質是獨立。為什麼司法要獨立？其實每一個法官要獨立，是因為法官處理案件，行使權力只在法庭之中。在法庭中行使權力的過程需要一種對人的觀察。比如在司法過程中，我們為了查清案件的事實。離不開當面鑼對面鼓地觀察。證人在作證之前要宣誓，宣誓之後法官會向他反復強調，你已經向上帝宣誓了，現在你說的話如果有假的話，你不只是對我撒謊，你是對上帝撒謊。這對人心理上有警醒感，這是非常重要的。我們現在是辯證唯物主義，天不怕地不怕，向毛主席宣誓也沒有所以我們現在偽證特別多。當偽證率很高的時候，說明一個民族道德，倫理層次的下降。
證人在作證時，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎麼樣。我們古代有句話「以五聲聽獄訟」，為什麼他臉紅，為什麼他口吃，為什麼發抖？這時法官必須當面觀察當面判斷，這樣的職業需要長期以來在法庭積累的經驗。在西方國家，尤其在美國和英國，對法官的選擇是非常講究的。有一句古老的諺語叫「法官老的好，律師少的俏」。法官越老越好，老的才有經驗，老了才能對人情世故作出一些判斷。我曾經說我人生中最大的災難就是在大學畢業實習期間去讓我去處理離婚案子，我怎麼去處理？我還勸大家，「一日夫妻百日恩」。像我這樣一個嘴上無毛，從沒結婚的人怎麼給人家說「一日夫妻百日恩」？在英美國家，包括香港，通常不會出現40歲以下的法官，通常從執業十年以上的律師或者檢察官隊伍里選任。
一個法官最不好的是容易被迷惑，經常心裡拿不準。從前有個法官，聽完原告的陳述後對原告說：「你說的對太有道理了。」再聽被告說，說完了，對被告說：「你說得對呀，你說得真有道理。」旁邊的書記員說：「法官大人，不可能兩方面都的對的，因為他們是對立的。」法官說：「哦，搞了半天原來是你說的最對。」法官需要良好的判斷力，法官這個角色不需要搞年輕化。當然年老的需要有一個補償，這個補償是法官基本上沒有退休年齡的限制，不能強制退休。美國的霍姆斯大法官62歲擔任最高法院大法官，一直干到91歲。他一坐在法庭上，白鬍子，白頭發，黑法袍，真正給人一種司法的威嚴，這能帶來一種重要的效果。有時候司法處理的問題，不一定有很明確的是與非，沒有什麼真理不真理的問題，司法所解決的問題不過是一種平衡術，這就是為什麼古羅馬人給法律下的定義是「一種公正善良的藝術」。這樣的藝術需要偉大的藝術家來表演。
說明這個道理的一個經典案例是婦女有沒有權力墮胎的問題，女權主義者們的口號是「我的身體我的自由」，老娘要把肚子里的東西做了你管得著嗎？法律，什麼法律！都是臭男人們制定出來限制我們女人的，兩千來的法律歷史都是一部男人欺壓女人的歷史。那天我給我們00級新生開迎新講座，我一看不得了，這屆女生佔百分之六十多了吧，相當可怕。我作為一個男教師深感憂慮。將來恐怕法律要變成女人的聲音了，現在法律基本上還是男人主導的聲音。女同胞認為不允許墮胎的法律是對她們一種不合理的限制。有道理，這種要求一點也不過分。另一方面，保守人士看來這是非常嚴重的問題。這不是殺人嗎？當然是殺人。搞法律的人在那裡搞了個虛偽的說法，認為人的生命從出生之時開始，這是虛構的東西。真是這樣嗎？不，人的生命是從受孕開始，沒有上半場哪有下半場，沒有十月懷胎，那有一朝分娩。那不是生命是什麼？你為什麼要懲罰在大街上殺人的人，為什麼不懲罰在醫院殺人的人？有區別嗎？我看有區別，區別就是在大街上殺人時對方可以反抗，可以正當防衛，而在醫院殺人這個小生命從來不跟你交涉，從來不搞正當防衛。選擇更殘忍的方式殺人者難道不更應該受到懲罰嗎？我想問問大家這裡面有道理嗎？不。其實法官很難判決這樣的案件，這是一個所謂的「艱難案件」。但法官又不能不判，這時唯一可以求助的是法官的崇高威望。實際上這樣的判決無法獲得人民普遍真正的擁護。現在我最不喜歡法院系統流行的一句口號是：做人民滿意的好法官，做人民滿意的好法院。現在法院正在開展這樣的所謂的「雙滿意」的活動，還要評「雙滿意」標兵。怎麼可能是雙滿意，叫人民都滿意，最多隻有一半的人滿意，那就是勝訴的當事人滿意，敗訴一方的人覺得不滿意，有時甚至勝訴的一方也不見得都滿意，因為許多人覺得勝得還不夠，勝得不過癮可見司法常常在一條艱難的路途上跋涉，作出判斷，在這種情況下，法官，法院必須要有崇高和獨立的地位。
在我們國家這種獨立還不具備。我們講司法獨立，講法院獨立，基本上講的是整個法院系統獨立於外部，而基本上不講法院個人的獨立。有一種說法：現在的法官你控制他還這么差，搞司法腐敗，什麼大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法制不健全。我自己正在做個論證，希望人們意識到這種思路可能導致惡性循環，會使我們的法官素質越來越低而不是越來越高。大家想想，我們的最高人民法院在1988年下半年的時候對外招考十名高級法官，我知道那個高級是什麼意思，就是處級法官處級審判員。當然從外面招進去就是處級，那對最高法院來說也是破例。然後報紙，電視都來宣傳，最高法院招十名高級法官，條件是大學從事法律教學的正教授，研究所里從事法律研究的正研究員。一級律師，國家機關從事法律工作正處級以上幹部，最後一條是北京戶口。上有一篇文章對最後一條做出批評，題目是《北京是誰的首都》。認為最高法院的這種做法有一種地域歧視。這樣的招法官的做法受到了社會的普遍冷落。到報名那一天，最高法院的工作人員一大早就非常興奮的擺桌子，擺椅子，新聞媒體的「大炮」都架在門口了，天啊，幾天下來就只有幾個人報名。（笑聲，掌聲）這是為什麼？為什麼中國最神聖的司法殿堂對這些學者律師毫無吸引力？而在西方國家，被人們任命為最高法院的法官那簡直是全國甚至全世界矚目的事情，是多麼光榮而神聖的選擇。可是在中國沒有人報。我曾經問過我的幾個同事為什麼不去報，他們說「去哪兒干嗎」？真的是這樣，我跟同學們講過，全國最好的一個位置就是北大法學院的教授，，比那些高官們好得多，收入比他們高，而且還自由，到最高院干嗎？到最高院我可以發表我的文章嗎？不，你發表文章要謹慎，因為人家會以為你代表最高法院，所以最好不要寫文章了。到最高法院做個審判員，我能夠寫體現我的個性的判決書嗎？我應點語言的追求，引證一點國外的判決注釋里有點外文。不行！能不能要求庭長別審我的判決書了，我的判決書是我的判決書，不是庭長的。不行。現行的官僚體系不允許有這樣的個性化的行為存在。那我去干嗎？我在這兒挺好的，從來不會發表文章還要院長審查通過。在最高法院那個毫無個性的機器里做一個毫無個性的螺絲釘，我不去！
法官的獨立性是法官得以公正，得以在社會中展現正義力量的非常重要的保障，而我們現行的法官制度是官僚化，等級化的法官制度，是不可能做到這一點的。《法官法》修改過程中，草案中有一條「中華人民共和國實行法銜制度」。當時我問法銜制是什麼意思，回答是：因為現在法官外表上看不出來什麼級別，體現不出等級，所以要借鑒軍隊的做法，在外表上加以區別，比如一級大法官，一個大星，二級大法官兩個星。我說你們現在服飾夠別扭的了，還要搞一個法銜制。軍隊為什麼要搞軍銜制，因為軍隊最重要的是服從，軍人應該很清楚的知道應該服從誰，應該指揮誰，那不需要兩個人認識，只要用軍銜來區分級別，以便確立軍隊里的等級，這是軍隊勝利的前提條件。三大紀律，八項注意第一條：一切行動聽指揮，步調一致才能得勝利。但是法官需要這個特色嗎？我們現在在實行四等十二級的制度，不斷暗示法官級別，暗示高級法官可以支配低級法官，低級法官要服從高級法官。司法的行政化非常嚴重，最重要的表現是等級化。科舉制的長期實行使我們今天建立了一個新制度的想像力受了極大的局限，我們設法想像除了官這套評價體系以外還有什麼別的評價體系。比如醫院有處級，局級，副部級，和尚杭州靈隱寺的主持是局級和尚，是政協常委。大學也是，前一段時間我們的報紙登著「教育部決定北京大學是副部級大學，我校校長黨委書記享受副部級待遇」。我說北大真是降尊紆貴，多麼有尊貴的學校，歷史比國家歷史還長，校長地位絕不比國家元首低，何必搞個副部級來當。哈佛大學校長從不把國家總統放在眼裡，他也是個「總統」啊，他的名號和總統的名號是一樣的，唯一不同的是他指揮下的「小國家」歷史比美國的歷史可悠久得多。那才是一個大學的尊嚴。
法袍的第三個寓意是，在法袍這一古老的服裝樣式下，法官必須要維護一個職業的完整，維護行業的悠久傳統，它提醒著我們這種角色的特色。這就涉及到法治的問題。在許多國家裡你會發現，不同的行業對社會變革的反映不盡相同，有的行業喜歡變革，喜歡進步。比如年輕人喜歡社會進步，社會變革；文學家很喜歡社會動盪，詩人很少有人寫歌舞昇平的詩寫出千古詩名的，偉大的詩人都是寫人類的痛苦，社會的動盪，所謂國家不幸詩人幸；當然職業革命家喜歡革命；歷史學家喜歡革命，現在社會平和了，我想寫當代史的人簡直無聊透頂，只能年復一年地寫：「國民生產總值增長了」，誰看啊！但是法律這個行業偏偏培養一個人保守，穩定，不那麼激進，千方百計維護既定價值的習性。可以說，今天所說的「法治」之所以得到人們越來越多的嚮往，是因為它最大的好處是讓我們受到某種過去的規則的制約。法治有幾條黃金定律，一是「法無明文規定不為罪」，法律沒有規定的，你盡管去做，沒有人會懲罰你。「法不溯及既往」從前我們審判林彪，四人幫，覺得那是國家法制民主的里程碑，今天回過頭一看，好象還是存在某些問題。因為審判時用的1979年制定的法律，而他們犯那些有罪的事都是文革期間，這就違反了法治的原則，開了一個相當不好的先例。規則一定是提前存在的，行為是後來發生的，這樣的法律才可以遵循。法官每遇到一個案件，他不由自主的就回頭看，看過去發生的種種，看有沒有法律的規定。這個法律在有些國家能延伸到兩百年前，在英國有些法官，現在還在引用14世紀的法律或判例。托克維兒說：「英國人喜歡他們的法律並不是因為他們的法律好而是因為他們的法律老，」老的才是好的。《封神演義》里的申公豹腦袋被人砍下來了，後來發現砍錯了又給安上去，結果安倒了，臉到後面去了。申公豹走路的時候往前走就是往後走，往後走才往前走。我們今天的語言里也有，說未來的時候我們說「今後」，說過去的時候我們說「從前」我們的文化到底後走還是朝前走搞不清楚。我們的記年方式和西方人不一樣，西方公歷永遠向前走，我們六十年一甲子，是繞著圈子走。
法律家就是不停的朝後看，總是用過去的規則來限制今天的行為。當政治家頭腦發熱的時候。法律學家總是拽拽他的衣袖或者給他當頭棒喝。這種穩健的保守主義在許多社會里創造了重要的價值。加上法官年齡老的特徵就使得法律家保守的特徵更顯露無遺。另外，又加上法官不受民意制約，更使得法官可以深謀遠慮。在每個這個民主的國家裡，三權之中的司法權，老百姓拿它沒辦法，總統任命法官，全國聯邦法院的法官八百多人全部由總統任命，這本身就不是一個民主的程序，而且總統一旦任命，法官就變成了斷線的風箏，總統沒辦法控制他，每個法官都保持嚴格的中立。人民沒辦法控制他，法官在他的正當行為期間終生任職。我們發現三權分離的制度是民主政體與貴族政體相互妥協的產物，尤其是在司法領域中。總統這邊，老百姓不高興他就當不了，當上了老百姓也不高興，過四年他就要下來；議會所有成員都是民選產生的，但司法老百姓就無可奈何。而且，憲法中明確規定"國會不得制定減少法官工資的法令"這是憲法里唯一規定的一個行業工資問題。國會議員是靠不住的，但有一個行業大家都認為是靠得住的那就是法官。為什麼法官不是民主產生，不受民意制約，反而是靠得住的？這是我們研究美國民主制度應該特別注意的問題。
我們現在法官穿的服飾是新派服飾，不能提醒我們注意這個古老的行業，他談不上提醒法官決策是保持連續性，要注意與傳統的契合。
前不久，我在法學院的一次演講中提到，我們現在司法制度的建設有四大矛盾，第一個大矛盾是：這個社會長期以來沿襲下來的中央動員型的治理傳統與司法獨立之間的沖突。我們喜歡最上面有核心，中間有一把手，都團結在核心周圍，服務中心工作。這種情況下，司法的中立，獨立，消極性得不到理解。第二個大矛盾是：「依法治國」要求的法院居於權力的真正核心和現在實際上法院等司法機關處於邊緣化的矛盾。最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長在黨內政治局委員都不是，只要看這一點就知道他們根本不佔決策的核心位置，這種實際的邊緣化造成了法院現在的矛盾，一方面想討好真正的權力核心，但結果是自己越來越卑下，越來越低賤；一方面為了向社會顯示他有力量，在社會中窮兵黷武，搞什麼「執行會戰」。結果愈發邊緣化。第三個矛盾是：「依法治國」要求的法律單極化和實際法律的多極化的矛盾。「依法治國」要求法律規定自成體系。是由人民代表大會制定的一套規則，由最高法院作為最終的裁判機關來加以解釋。而在實際上，有法律效應的東西多極化，我們經常看到法外有法，法上有法。比如現在流行的「雙規」，黨的紀檢部門可以讓一人在規定時間，規定地點交代問題，這涉及到人身權利，這樣的權力本來只有司法機關以及公安機關在嚴格遵循法律程序的前提下才能夠行使。法律之外分明有許多規范超越了法律。最後一個矛盾是巨大的改革熱情和相關知識積累不足之間的矛盾。我們改革熱情很大，不斷推出改革新舉措，個案監督，錯案必糾，對外招考法官，電視直播庭審，但這些措施相互矛盾相互沖突，這就證明了在相關決策者的心目中，什麼叫法庭，什麼叫法官並沒有一個清晰的了解，所以我們的目標並不清楚。
中國是一個古老的具有悠久文明傳統的國家，在追求一個更加合理的社會過程中，離不開一個良好的法律制度。我相信，司法改革可能會成為政治體制改革的一個重要的突破口，也可能是風險最小收益最大的突破口 。所以我想，在座無論是不是學法律的，都應該背負起一個義務，那就是以各自的方式推進國家的相關制度，無論是政治制度還是法律制度朝向一個民主，自由，開放，多元的方向發展。我總是想，我們國家在奧運會上可以獲得金牌的第三名，為什麼不能在民主和法制的建設上排名世界第三呢？我相信我們中國人是有這個智慧和能力的。