法官理論文章

❶ 美國的違憲審查制度是怎樣形成的它有何特點

美國違憲審查制度的確立並非偶然，換句話說，憲法解釋權的出現和司法的「篡奪」這個權力乃是必然性的產物。前者的出現是美國憲政傳統模糊性的必然要求，後者的結果則應歸結於三個原因：一是權力制衡的要求，二是傳統的慣性，三是法院在精英與平民間所起的平衡作用。
一 緣起
選這個題目來寫也並非興之所至，實因讀到馮象先生在《讀書》2000年第9期的一篇文章《它沒憲法》，有點感想「郁於中」，也就想找個機會「發之於外」。 馮先生提到中國缺少一個司法審查制度，因而憲法不免「養在深閨人未識」，被人忽略了它還存在，我對於這一點是「心有戚戚焉」。讀馮先生的文章就好像蘇東坡讀《莊子》，「昔有意而不能言」的粗笨嘴巴一下子變得順滑快溜，「言能盡意」了，這種獲得新知因而歡心雀躍的心情有時就讓需要嚴謹的文字流於腴滑，必得縝密的論證不免零碎，在這里先對讀者們脫個帽子鞠個躬，說聲對不起。
談論中國的違憲審查其實就是在說制度設計，這個問題在時下中國表現得頗為時髦。然而需要強調的是，這種情況並非說明中國從前沒有制度設計；而是說，從前的那一套已經老態龍鍾，再打扮也是妖精作怪，整個制度設計的理論與實踐只有徹底的改頭換面才能追上潮流。於是制度的創新又面臨一個方法與途徑的問題。兩大派吵得熱火朝天。一個派叫本土化，另一個叫現代化。一個要立足本土，另一個要取經西方。一個指責對方崇洋媚外，另一個則批判對方食古不化。但我的愚見，在山腳下爭論哪條路上山最近是沒有意義的，唯一的方法是都試試看，「實踐出真知」。我的這篇文章就是走後一條路的一個不成熟的嘗試，力圖掃清障隘，便利後人。
現在說說這個題目要說明什麼。一個制度之所以能夠建立我認為至少要有兩個必要條件：要有一個中心權力；要有一個執行這個權力的機構。因而美國司法審查制度的建立，一是要有憲法解釋權這個中心權力，二是要有最高法院這個執行機構，而歸根到底問題的核心無非是說憲法解釋權何以歸於司法。一般的意見是認為因為黨派斗爭的緣故。鍾情祿位的馬伯里為不能當上「午夜法官」（midnight judge）憤然將新走馬上任的國務卿麥迪遜告上法庭，要求維護失去的權力。老謀深算的馬歇爾費盡心機，做出經典裁決，從而奠定了司法審查制度的基礎，也就是奠定了永恆憲法制約臨時立法機構的基礎（伯納德•施瓦茨）。因為聯邦黨人與民主－共和黨人的斗爭是這一裁決的直接誘因，有人就認為黨派斗爭是制度創立的根本原因。這種說法未免兒戲，依照這種觀念歷史很可能墮落為奇聞逸事的記錄並面臨支離破碎的危險。馬歇爾裁決中司法審查權的思想絕非倉促間的靈感揮發，在漢密爾頓那裡就已明確表述，而在西塞羅那裡肇始其端。學著恩格斯評價拿破崙的口吻，我們也可以說，思想的流變已然懷胎十月，只是到了1803年借著黨派斗爭這個契機呱瓜落地；如果沒有黨派斗爭的糾葛，也會出現一個其它的矛盾來扮演這個角色的 。我的這篇文章就試圖在司法審查權產生的必然性王國里探幽鉤玄。而諸如制度產生的偶然性、馬伯里訴麥迪遜案的必然性之類問題不在本文的討論范圍之內，提醒閱者注意。
三 憲法解釋權對美國社會的重要性
前面我已經論證了憲法解釋權產生的可能性和必然性，現在要來說明它的重要性。凸顯這一點並非小事，因為在現實中國，黨的政策的解釋權才最為重要。讀者要將兩者對比方能體驗中美兩個民族之間的深刻差異。
無可置疑的是，憲法解釋權的重要源於憲法的重要。解釋權力的本身乃是一種話語權力，只有話語背後的「說話人」具有相當實力，話語才會具有權力的特質。而只有話語成為一種權力，成為一種政治資源，才會引起各方政治勢力的爭奪。在一個將憲法束之高閣的國家裡討論憲法解釋權的重要性大不了算作飯後的談資、象牙塔里的玄想，於國於民是無半點裨益的。不能深刻理解這一點，就無從深刻理解最高法院擁有憲法解釋權的原因和意義。要知道這一結果來得並不輕而易舉，18世紀末乃至整個19世紀都是立法之上論甚囂塵上的世紀。在這樣背景下取得這樣偉大的成功本身就耐人尋味，引人思考。
關於憲法何以在生效後不久就獲得如此崇高之地位之原因，學界一直眾說紛紜、莫衷一是。但有兩種觀點值得注意。愛德華•S•考文在他的名著《美國憲法的「高級法」背景》中指出憲法受到推崇的原因在於「人們深信有一種法高於人間統治者的意志」，也就是高級法。他縝密的論證了高級法一直存在於英國普通法傳統當中，而美國則僅僅繼承了這一傳統。一些人針鋒相對，指出美國人遵從憲法乃是厭惡了獨裁而渴望自由，美國憲法並非英國傳統一以貫之的產物，恰恰相反，它是對於英國傳統的一種背叛。這種看似瞠目相對、要拼個你死我活的對立其實好比從山陰和山陽兩面分別上山，彼此瞧不見，目標卻都是山頂。也許美國憲法恰恰是一個揚棄了傳統又有所創新的東西。無論如何，它利用了舊權威，營造了新形象，從而使得自己的存在成為多元信念的共識，因此也就贏得支持、獲得贊譽。潘恩下面的話通常被認為是後一種意見的代表，其實未嘗不與前一種意見共存共榮：
讓我們庄嚴地確定公布憲章的日子；讓產生的憲法以神法，即聖經為依據；讓我們為憲章加冕，由此世人就會知道，如果我們贊成君主政體的話，那麼在北美，法律就是國王。
憲法一出生就得到精心呵護還應歸結於它生得恰逢其時。戰爭結束後不久，美國經濟百業蕭條，貿易一落千丈；政府因為戰爭負債累累，財政幾臨崩潰。國際環境又不好，英國與印地安人合謀，屢屢騷擾邊境，西班牙又虎視眈眈，隨時覬覦美國的領土；國內爆發謝斯騷亂，舉國震驚。美國諺語有謂上帝關閉一扇窗子，就會打開另一扇。《聯邦憲法》既在波詭雲譎的環境中誕生，成長好歹應該和風細雨，至少開始要是。不知真是命運還是巧合，總之美國經濟在蹣跚跋涉幾年後突然峰迴路轉，來了個恢復性增長，農業又是大豐收。這樣美國的人們就把滿心的喜悅獻給了乳臭未乾的黃毛小子――憲法。看到到處安和靜謐的豐收景象，理查德•布蘭德•李贊美道：「美國憲法想要的不就是這樣的效果嗎？它成功了。」這位激情澎湃的先生不幸犯了邏輯上的所謂「後此謬誤」：B事件發生在A事件之後，並不一定說明A是B的原因。麥克萊似乎懂得這一點，他嘲笑說好像憲法沒通過之前，美洲就是草木不生、河水不流的樣子。事實上，是經濟的原因，而不是憲法的原因給予人們以安定和富庶，但是當人們將憲法看做保護神一類的東西時，真正的原因已經無關緊要了。而兩年後浪漫不實際的法國人為了一部類似的憲法殺得讓世界驚心動魄時，消消停停的美國人除了慶幸和滿足以及為半神般的國父們再唱一首贊歌還能幹什麼呢？
這樣我們看到，無論是憲法本身的原因還是本身以外的原因，它作為經典文本、美國賴以立國的文本的地位在一開始就被確立起來了；對比中國的情況，憲法還遠未得到足夠的尊崇，而在這種環境下談憲法解釋權無異是向瞎子拋媚眼，拋錯了地方。文本的解釋權與文本之間有著唇齒相依的關系，當有政治勢力來搶奪前者的時候，這種關系得以凸現。
四 最高法院與權力制衡
在美國之前世界上沒有任何國家把司法放在與行政和立法同樣高的位置上，比如英國的法律系統就是建立在王室、教會與地方政府的控制之下。最高法院的重要性在托克維爾那裡有一個恰如其分的表述：「沒有一個國家創制過象美國那樣的強大司法權――它的職權范圍――它的政治影響――聯邦的安定與生存本身取決於七位聯邦法官的才智」 。從這個歷史標准來看，美國最高法院的建立無疑是一個制度創新。而它的思想淵源只能往孟德斯鳩那裡找。孟德斯鳩的分權理論在北美深入人心。他認為司法應與行政、立法成三足鼎立之勢，因為「如司法與立法行政不分離，就無自由可言」。而司法天生弱智，深受孟氏影響的漢密爾頓說：「司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量於財富，不能採取任何主動的行動」 。因為弱，所以「必然導致其它兩方的侵犯、威脅與影響」。解決的辦法就是「合眾國任命的一切法官只要行為正當即應繼續任職」 ，以期加強制度的穩定性。但這被證明是遠遠不夠的，因為司法始終處在一個被動的和負面的位置上，要想獨立自主，與立法行政平分秋色，就勢必抓住一切機會，擴大自己的主動的和正面的影響。為什麼司法有這樣強烈的能動精神呢？考克斯（A•COX）教授正確的指出：「在一個自由民主的社會里，法院從來不能太遠或太久脫離人民支配的長期願望……如果沒有法院無法觸及的政府官員與公民的自願服從，憲政主義對自由的保障將被證明是無效的」，不但如此，「新的狀態可能將使舊的法律概念、規則、甚至原理喪失先前的意義，因此內在的理念要求新的應用。對基本的理想的真實意義的更深認識可能要求新的發展。完全靜止的法律是不能運作的，因為它遲早不能滿足人類的需要……對法律的整體而言，連續性是必不可少的，但這種連續性必須是創造性的」 。一個蝸居在國會大廈地下室十年才能審一個案子的最高法院的痛苦難熬，相信大家也能夠理解。然而尋找哪個方面作為展現自己的突破口呢？漢密爾頓早就若明若暗的表示「法院必須有宣布違反憲法的明文規定的立法為無效之權」 ，而這是「限權憲法」的必然要求。
因此可以下結論說：由於權力制衡的需要和司法內在的獨立自由的要求，它必須擁有某種蓄勢待發的權力來保證生存、彰顯自己。違憲審查權給了它一個自強的機會。它通過阻止以憲法或法律的名義來損害個人權力的做法，彰顯了自身的存在價值。事實上，我們還可以推論說：任何機構一旦被授予了某種權力，不論這個權力是否合理，它都有充分利用這個權力並攫取更多權力的自然傾向，以凸現自身的存在價值。這個趨勢理論上說是無限的，直到遇上遏制的力量為止。在這里，行政和立法扮演了後一個角色。當然行政與立法也有能動性，而且毫不誇張的說，它們的能動性完全可以用積極的方式表現出來。這就好像弱者要強，強者要更強；而且明顯的是，強者很容易越強。最高法院究竟有什麼潛在的優勢使它最終能拔得頭籌呢？
五 法院與法律傳統
盡管最高法院是人為創意，但它也不是橫空出世而是其來有自的。這得從英國法律傳統談起。亨利二世在12世紀中葉以後的二十五年間確立了一套有一個中央上訴法院的巡迴法院制度，這被認為是普通法傳統創立的開端。正是由於這個制度，使得地方性習慣在審判過程中逐步成為全國性的法律，也就是普通法（common law）。與歐洲大陸法統的最大區別在於，在後者那裡，布萊克斯通的「高級法」並沒有吸納本土習慣；愛德華•S•考文並補充說「相反它是本土習慣的一種訴求」，而原因在於「歐洲大陸的本土習慣直到法國大革命為止仍然是地方性的」 。如果非要對是什麼因素造成了兩者間這樣巨大的差異刨根問底的話，法官在其間所起的作用就是不可不提的了。在英國，由於法官，地方性習慣得以提升為高級法；也正是法官有權力決斷哪些習慣有全國性的效力，哪些習慣則沒有。法院在普通法的形成過程中舉足輕重，事實上成為立法機關。議會民主的興起在一定程度上削弱了它的地位，但由於普通法根深蒂固的傳統，法院至今尚起著輔助立法機構的作用。法院和法官在制定與解釋法律的問題上能說得上話的傳統，隨著美國對普通法的引進也被美國的同行們所吸收，並成為它制衡立法機關權力的歷史依據。
那麼法官憑什麼標准來決定習慣與普通法的區別？而且，更重要的是，為什麼這個標准會被民眾接受？對這兩個問題的解釋有助於說明上述傳統存在與延續內在的合理性。我不但要說明事情的樣子，還得解釋它何以是這個樣子。從法哲學的觀點來看，法官們據以裁判的標准就是是否合乎理性。一個中國的讀者可能很難理解理性一詞對於西方人的意義。它是洎希臘自然哲學家以來一直為聰明才學之士所苦苦追問且倍加推崇的東西。至尊理性的人們深信存在著赫拉克里特聲稱的自然正義。而這一自然正義在人間社會中的表現就是法律（在赫氏那兒正義與法律尚未明確區分）。這里的法律與我們平常所理解的低級層次的意義在內涵上完全不同。它的基本特點就是具有超越神並為神所遵循的優越性，存在於意志之外但與理性相互浸透融通，而且永恆不變。
盡管理性，從而自然正義，從而法律深深的紮根於西方人的心中，我們還是注意到空泛的信念難以保證實踐的順利這一事實，我們需要把它轉變為可操作的東西，這樣就得尋找一個「宣布法律的人」，那就是法官。因為長期鑽研法律，法官已不但具有西塞羅所說的全人類的理性，而且具有了專家的理性，從而有可能闡述法律精神的實質，豐富法律精神的內容。西塞羅富有洞見的正確描述了二者的關系：「法官乃會說話的法律，法律乃沉默的法官」。當17世紀初詹姆斯一世試圖乾綱獨斷，干預司法的時候，柯克雄辯的證明了西塞羅的理論：法官而且只有法官有能力捍衛法律，因而這兩者一定意義上是一回事情。他對國王說：
的確，上帝賦予陛下豐富的知識和非凡的天資，但陛下對於英格蘭王國的法律並不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產和不動產的訴訟並不是依自然理性來決斷的；法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習與實踐，才能獲得對它的認知。法律是解決臣民訴訟的金質魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。
上面的事實與分析足以證明，法官和法院在普通法傳統中從來就是扮演著闡釋法律的角色，而且就該傳統內在的邏輯體系 來說，還沒有什麼其它機構應當與它分享這一法律解釋的權力。美國最高法院而不是國會最終獲得憲法解釋權其實有它深刻的歷史淵源在。
六 最高法院與精英政治
我們已經注意到最高法院在三權分立架構中的地位，我也指出了它的傳承因果和前世夙緣；但是要證明最高法院在共和體制下存在的合理性，上面說的還嫌不夠。如果作為一個精英機構的法院在舊世界裡還能耀武揚威、藐視民眾的話，它在新大陸的舉止就不能再那樣囂張跋扈、橫行無忌了。充滿自由平等精神、普遍懂一點法律知識 的美國人才不管你過去是怎樣的位高權重，總之眼睛裡是容不下半顆不民主的沙子的。但是有趣的是，美國的法院所擔負的責任和所擁有的權力並沒有比英國少多少。誠實淵博的法官一經任命即可終身任職，他的道德學識、工作薪水都是那樣的讓人稱羨，即令灑上滿身塵土，頭戴莊重典雅裝束的他們也掩飾不住天生的雍容氣度。不能不承認，美國的法官們是帕雷多定義下精英的完美例證 。在實際的政治運作中，他可以逍遙方外，不理會政治壓力，很少受黨派利益、集團利益和短期利益的蠱惑，比起要不停小心衡量政治勢力的此消彼長和緊跟人心所向的亦步亦趨的政客們，身份地位簡直若天地懸隔。他們不但是名副其實的精英階層，而且可以毫無愧色的說是個穩定的精英階層。這似乎與美國精神相違背：「脫離群眾」的大法官們竟然有權解釋人民意志的最集中體現――憲法。
看上去似乎矛盾的事實往往有它內在的合理性，弗雷澤更進一步發揮說我們不能理解的一切社會現象的存在往往因為它擔負了一種不為人知的社會功用 。漢密爾頓在反駁立法至上主義者認定的司法不應具有憲法解釋權時說法官代表的不是他自身，而是人民經過慎重考慮而制定的憲法，而立法的議員雖然是人民選舉而來，他們卻因任期的影響可能受到種種利益的干擾，當他們一時為一種風氣或利益所動，法院就必須擔起撥亂反正的責任。我們在上一章中看到，這種說法原本基於一種人們深信不疑的假設，也就是理性、自然正義、人間法律、法官其實乃是一種實質多個層面的不同表述而已。而在共和制的國家中，人民意志也就與上述幾個概念互相融通；這種情況正象在封建獨裁的國家裡，國王意志與上述概念融通一樣。但歷史告訴我們堅信的未必是正確的：也有惡法，也有惡的法官。正義與法律之間的差別埃斯庫羅斯早就指出來了，看來法院的權威之所以能活著而未被打倒的原因也並不該全被歸於一種信仰（如果信仰與實際總是違背，它自身總有一天也要破產），尤其是在一個充滿懷疑精神的自由國度里；有一部分的緣故應該是法院有意無意的扮演了一個角色、承擔了一項社會功能，也就是起到了精英與平民兩大階層之間的平衡作用。
老實不客氣的說，從古至今的政治從來就是精英的政治；而且一切的好政治，多半是穩定的精英政治，為什麼渴望真正意義上的「結果平等」的平民就不能統治國家？為什麼理想化的平民政治就是在最激盪人心的法國大革命中也沒能實現？薩托利一語中的：「（理想化的平民政治）會把人民主權從尚能使其保持判斷力和理智的地方趕到使它的失去這種能力的地方」。劉軍寧做了一個大膽但精彩的詮釋：「一千萬人的無知相加起來不是更加有知，而是更加無知。」他甚至說平民政治從來就是理想，而精英政治才是萬古不變的現實 。無知當然只是平民政治的一個弱點，然而卻是致命的弱點；正虧著這個弱點，精英政治憑著有知而登上歷史舞台。但請萬萬不要以為兩個階層是簡單的統治與被統治的關系。平民往往無知而有力，馬克思曾經反話正說點出人民一經掌握革命理論就會變成巨大的力量，而這個理論就是作為精英的馬克思的理論。正是因為一方有力而無知，另一方有知而無力，精英與平民一直處在一個微妙的關系之中。要使社會兩大階層和平共處，共同發展，兩個階級之間就必須合作和進行互動。互動的形式主要有兩種。一是一部分精英下降為平民，而一部分平民上升為精英，這在美國是由自由競爭、以財產為社會地位的劃分標準的資本主義制度實現了的。二是兩個階層進行優勢互補，而互補的連通點是法院。具體點說，平民階層保證法院的權威，而法院則通過闡釋憲法――平民的意志來保障他們的權力平等和社會制度的順利運行。翻翻《聯邦黨人文集》，從第78篇開始的論述司法的幾篇文章中清楚的談到了這一點的後半部分，隱諱談到了這一點的前半部分；美國的開國領袖們，至少是漢密爾頓看來對這個問題是有一定認識的。當「當家作主人」的人民群眾肯定法院和法官的權威時，它就註定是合理的了（讓我們再重溫一遍福柯的話語權力）。
七 結論
關於美國違憲審查制度的建立因由，我已經說了非常多的東西。本節准備概述全文的主要觀點，做個總結式的說明。
美國違憲審查制度建立的關鍵我認為乃是憲法解釋權的產生和權威地位的確立以及最高法院最終擁有這個權力（第一節）。前者是政治資源，而後者則是攫取它的政治勢力。生動鮮明點說本文就是敘述又一次在非洲挖掘鑽石的歷史，但這里鑽石王朝的皇帝卻是最高法院。那麼「鑽石」（ 憲法解釋權）是怎樣產生的呢？這源於一個重要的外部條件，即美國憲政傳統的模糊性。而這個政治傳統之所以能在美洲形成的重要原因乃在於其地理因素延闥了歷史進程，功利主義及實用主義在北美落戶生根很大程度上與此有關（第二節）。至少一樣重要的是它的權威地位的確立，而這是眾多必然和偶然因素糾纏不清的結果（第三節）。「鑽石」會引來眾人窺伺，這里就牽扯到權力相爭的問題，而採用什麼樣的斗爭形式則取決於什麼樣的政治構架（第四節）。「皇帝」究竟怎樣反敗為勝？憑他的優勢，這就與其地位的法律傳統有關（第五節）。而很好的利用這一封建傳統，與新社會結合在一起，還因為它的新角色和新任務（第六節）。

❷ 簡述魏德士的法律適用過程理論

首先，他介紹了法律適用過程中最基本的原則：演繹推理法，並用許多實例來演示如何進行「涵攝」。但指出演繹推理並不等同於法律適用。演繹推理只是法律適用的一種手段，法官的主要工作是基於法律規定的一般性價值對具體的事實作出價值評價，他們的主要任務不在邏輯領域，而是目的的實現。

其次，作者認為，任何法律規范，都是以實現立法者的價值判斷為目的，而任何法律規范後面，都隱藏服從立法者的價值判斷的目的和目標。立法者的價值判斷不僅存在於事實構成與法律後果的關聯之間，還存在法律規范的事實構成與法律效果的聯系中。法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷。法官首先要服從立法者的價值判斷，這就意味著，法官要正確地適用法律，不僅要探究立法者的目的，還要查明法律中包含的立法者的價值判斷。法律解釋與立法者價值判斷的探究是互為手段和目的的。
在這其中，有文義解釋、歷史解釋、體系解釋等方法供法官選擇，來探究立法者的意圖，以符合目的的適用法律。

然後，作者指出，「只有法律評價存在之處，法律才對判決具有約束力」，而法律的漏洞之處，則要求不能拒絕裁判的法官自己制定對將來的類似案件都具有效力的規范。在漏洞的填補方面，漏洞的填補因其類型的不同而分別處理。對於規范性漏洞（某個規范是不完整的或者不清楚的），法官之應當回答法律沒有規定的問題；當存在目的性時，也就是如果立法「忽視」或者「遺忘」了某一特殊的利益狀態，作為立法者助手的法官必須在「有思考的服從」中按照已經確認的規范目的，通過類推或者目的性限縮來對缺乏的特別規定進行補充；

在法的漏洞領域，法院造法的空間更加廣泛。但是在這里，法院並沒有立法者的自由。他們必須尊重現有的法律秩序，也必須尊重對其他法律領域產生遠程影響的法律評價。做好漏洞填補工作，還必須運用好填補工具，如類推（刑法領域要禁止）、反向推理或者目的性限縮。
最後，在法律適用方面還存在法官對法律的背離問題，即法官完全拒絕該法律的適用或背離已經認識的法律的規范目的，但是為了實現立法的目的而對文義或法律進行修改卻不是對法律的背離。處於危機為重大的事由時，法官可以對法律進行修改；如反對納粹的統治。總之，一切都是為了法的目的的實現——正義。

❸ 法律方法的目錄

理論爭鳴
法學理論與微觀法治的實現方法
也論判決的產生過程
——與任強先生商榷
法治反對解釋：一個不妥當的命題？
——與陳金釗教授商榷
對「法治反對解釋」命題的整體性閱讀
——兼與陳金釗教授、范進學教授商榷
歷史解釋的「是」與「非」
——以哲學詮釋學為視角的一種實證分析
法律方法論在中國的幼稚程度及其根源
——兼與醫學、工程學的發達相比較
論題學法學的邏輯解讀
類比推理與家族相似：對類比推理關鍵點的分析
霍姆斯經典命題的當代回應
——對蘇珊·哈克及其回應者的簡單評價
域外視窗
19世紀和20世紀中對法律方法的爭議
裁判的合理性：語境主義還是普遍主義？
法律問題有唯一正確答案嗎？
——論德沃金的正確答案論題
融賈陛的概念分析：與一致性相比較
凱爾森法律解釋理論探究
美國憲法解釋理論與實踐中的原意主義
——基於美國憲政發展歷程的考察
部門法方法論
中國規范性刑法解釋的實然與應然
影響法官解釋刑法的資料
什麼是合憲解釋
憲法學方法論超脫於何者？
環境訴訟時效新解
國際法院的司法能動主義與克制主義政策之嬗變
裁判方法論
司法判決與醫學鑒定
三重角色下的法官決斷
——以「宋庄畫家村案」為例對法官決斷的解釋學思考
法官思維：獨斷還是商談？
我國社會轉型背景下法官司法的立場
博士生論壇
對法律方法論回應實踐命題的反思
論法律方法研究的實踐價值
尋求可接受的修辭論證
——兼評《新修辭學》
論司法過程中法律方法的心理學意義
法律解釋分類新論
——以警察的法律解釋為切入點
方法史論
清代刑案審讞的法律發現
……
研究綜述

❹ 去法院跟法官理論，我可以用錄音機把他說的話錄下來嘛這不算侵權吧

不一樣。自己平時
聽自己的聲音
時候的聲音傳導方式和從錄下播放的聲音的傳導方式不一樣，一個是通過骨骼和空氣傳導，一個是只通過空氣傳導。

❺ 法官如何認定證據和事實

（18） 田成有法官在行使司法裁判權時，必須重證據，重事實。也就是我們經常講的要用證據和事實說話，離開了必要的證據和事實，就無法得出一個正確的結論。證據和事實是適用法律的基礎。長期以來，在審判工作中，由於受職權主義和過分強調判決追求絕對真實等觀念影響，在審理過程中我們希望法官窮極一切證據，認真調查取證，要把每一個案件的事實查清，證據搞准。從理論上講，法官應當努力追求法律事實與客觀事實相一致，要盡可能地發現或揭示客觀事實，這種要求和期望本身是不錯的。但問題的客觀事實和法律事實畢竟是不一樣的。因為任何案件都是發生在過去的、是對已經產生爭議或紛爭的事實進行事後認定。法官所面臨的案件事實已經「成為過去」，這些發生在過去的具體事件不可能完全再現或復原，且該具體事件也不可能通過科學實驗的方法來加以證明。這一事實只有親歷者和目擊者知曉，而親歷者和目擊者作為一個有情感的人，由於受各種利害關系以及自身表達能力等方面的影響，往往也不一定就能如實地、客觀地陳述已經發生了的事實，甚至出於某種利益考慮，會對這些事實進行違心的陳述或故意歪曲。作為法官而言，既不在現場，也無法將時光倒轉得知當時的客觀真實情況，法官無法將昨天情景重現。因此，法官所認定的事實，就只能是運用基本的因果關系、辨證關系和邏輯推理等方法，以及依靠法官自身的社會經驗，對訴訟中雙方當事人提供的那些靜態的、凌亂的、孤立的和不完整的證據，按照事物發展一般規律以及基本的邏輯推理規律進行綜合，並根據內心確認為有效的證據，進行頭腦思維加工，最後建構起一個基本上「合情合理」的、符合一定邏輯發展軌跡的法律事實。法官的基本職責和任務就是盡最大的努力使構建出來的法律真實為社會公眾所認可和接受，以期大致重現客觀事實。在適用法律的過程中，證據是決定客觀事實真偽的基礎，沒有證據證實的事實是不能作為法院判決依據的，法官採用的證據必須是經過庭審舉證、質證、認證的證據，未經質證的證據不能作為定案的依據。也可以這么說，證據是人民法院審理案件、查明案件事實、正確適用法律的基石，證據的嚴謹性、邏輯性、關聯性成了法官認定案件事實的關鍵，作為法官，我們只能從已有的證據中發現事實，只能考慮從證據推導出的案件事實，只能考慮這些事實在法律上是否具有合法性。法官最後提交的也應該是一份層次清楚，論述嚴密，說理充分，准確無誤的判決書，應該是充分反映了當事人雙方舉證、質證全過程，並對每一項訴訟請求是否支持及其依據，援引的法律條文准確、清楚的判決書，離開了證據來談事實，等於在建造空中樓閣。所以，實際發生的事實往往不被等同於法律上的「事實」，法庭上的事實只是被法庭上的證據證明了的情況，是通過法律認定後得出的法律事實，它也許是真實的事實再現，也許是不能真實反映客觀真實的假象。在我看來，法官由於職業的特殊性，其對案件事實方面的把握要比其他人的要求要更高一些、更准一些。這個高和准就表現在：法官對事實的判斷應該是質疑的，要保證我的質疑得到認定，要確認有這種事實存在，必須靠證據說話，用證據來驗證。法官對事實的認定必須是最佳的、最具權威的，這種權威性表現在法官必須能夠吸收或反駁其他一切人的判斷，他人的判斷可能是片面的、或只涉及了一些事實片段，而法官對事實的判斷必須是全面的、能形成一個事實體系。所以，法官考慮的事實只能是該證據推導出的案件事實，只能是這個事實在法律上具有了合法性。

❻ 洞穴奇案的十四位法官的判決分別代表哪些法學流派的觀點

別說內容了，你若能買到這本書，通知我一下。

法理學「永恆的洞穴」

解讀富勒的「洞穴探險者案」

本文要說的案例是美國著名法學家富勒在1949年《哈佛法律評論》中所虛構的洞穴探險者案（Lon Fuller，「The Case of the Speluncean Explorers」，62 Harvard Law Review 616，1949）。事實上，即便在多次讀過這則案例後，筆者在敘述這一

案例的事實之時仍舊有一種心悸。這種心悸不僅來自於案件情節的起承轉合與跌宕起伏，更來自於案件當事人在身處絕境時的殘酷但或許是合理的選擇行為。在為讀者展現了這個法律、道德與人情相交錯的案例後，富勒更以當時最具代表性的五種法律解釋理論撰寫了五篇判詞。閱讀這五篇判詞，我們如同穿行在法哲學歷史的長河中，最終到達了法律的幽微要渺之處。筆者希望讀者帶著下面的問題來閱讀本文，「如果你是負責審理此案的法官，你將做出何種判決？」
案件事實

案件發生在兩千多年以後，4299年春末夏初的紐卡斯國。那年5月上旬，該國洞穴探險者協會的維特莫爾等五位成員進入位於聯邦中央高原的石灰岩洞探險。但當他們深入洞內時發生了山崩，岩石擋住了石灰岩洞的唯一出口。五位探險者發現受困後就在洞口附近等待救援。由於探險者未按時回家，他們的家屬通知探險者協會，一個營救隊伍火速趕往出事地點。

由於洞穴地點地處偏遠，山崩仍在繼續，營救工作的困難大大超出了事前的預計，而在營救過程中的一次山崩更是奪去了十名營救人員的生命。與此同時，洞穴內五位探險者的情況也不容樂觀。他們隨身所帶的食物有限，洞內也沒有可以維持生命的動物或植物，探險者很可能會在出口打通前餓死。就在被困的第二十天，營救人員獲知探險者隨身攜帶了一個可以收發信息的無線設備。洞外人員迅速通過通訊設施給受困的探險者取得了聯絡。

當探險者問到還要多久才能獲救時，工程師們的回答是至少需要十天。受困者於是向營救人員中的醫生描述了各自的身體狀況，然後詢問醫生，在沒有食物的情況下，他們是否有可能再活十天。當醫生給出否定的回答後，洞內的通訊設備沉寂了。八小時後，通訊恢復，探險者要求再次與醫生通話。維特莫爾代表本人以及四位同伴詢問，如果吃掉其中一個成員的血肉，能否再活十天。縱然很不情願，醫生還是給予了肯定的答復。維特莫爾又問，通過抓鬮決定吃掉他們中的哪一個是否可行。這當然是個醫生無法回答的問題。當政府官員和牧師都不願意回答這一問題時，洞內就沒有再傳來任何消息。在探險者被困洞穴的第三十二天，營救終獲成功。但當營救人員進入洞穴後，人們才得知，就在受困的第二十三天，維特莫爾已經被他的同伴殺掉吃了。

根據四位生還者的證詞，在他們吃完隨身攜帶的食物後，是維特莫爾首先提議吃掉一位同伴的血肉來保全其他四位，也是維特莫爾首先提議通過抓鬮來決定吃掉誰，因為他身上剛好帶了一副骰子。四位生還者本來不同意如此殘酷的提議，但在探險者們獲得外界的信息後，他們接受了這一建議，並反復討論了保證抓鬮公平性的數學問題，最終選定了一種擲骰子的方法來決定他們的命運。擲骰子的結果把需要犧牲的對象指向維特莫爾，他於是被同伴吃掉了。

四位探險者獲救後因營養失調而住院治療。出院後，四位獲救者被指控謀殺維特莫爾。初審法庭經過特別裁決確認上面所述的事實，根據紐卡斯國刑法的規定，法官判定四位被告謀殺維特莫爾的罪名成立，判處絞刑。四位被告向紐卡斯國最高法院提出上訴。

法院意見與判決

紐卡斯國最高法院由五位法官組成，他們分別是特魯派尼、福斯特、基恩、漢迪和唐丁。現在他們的判決將決定四位被告的命運。

特魯派尼首席法官在富勒筆下基本上扮演了案情敘述者的角色，這讓他所闡釋的維持初審原判的理由非常簡單。特魯派尼認為，作為民主國家的法官，他的職責就在於根據法律條文的平常含義來做出自己的判決，而不能在立法機構所制訂的法律條文加入自己的價值偏好。刑法規定：「任何故意剝奪他人生命的人都必須被判處死刑。」雖然同情心會促使法官體諒被告當時身處的悲慘境地，但法律條文不允許有任何例外。在做出這一宣判後，特魯派尼提議通過行政長官的赦免來限製法律在本案中的嚴苛性。從其簡明扼要的判詞來看，特魯派尼顯然是法律形式主義和法律實證主義的代言人。

第二位法官福斯特主張推翻初審法院的判決，並為此提出了兩項各自獨立的理由說明。首先，福斯特認為紐卡斯國的刑法並不適用於這些受困於洞穴絕境中的探險者。根據社會契約理論，自然狀態下的人們正是為了在文明社會里的和平共存才成立了政治國家，這一契約也構成了國家法律的強制力基礎。但在五位探險者受困於洞穴時，現實的困境決定了他們並非處於「文明社會的狀態」，而是處在社會契約論所說的「自然狀態」。在這種自然狀態下，維特莫爾所提出並經所有人同意的生死協定就構成了他們的社會契約，也是在本案中應該適用的有效法律。「我們各個法律分支……的共同目標都在於促進與改善人們的共存狀態，調節共存狀態下相互間關系的公正和平等。當人們可以共存的這一前提不復存在，就像案例中極端的情景下，生存只有通過剝奪他人的生命才成為可能時，支撐我們整個法律秩序的基本前提也失去了它的意義和作用。」其次，福斯特承認被告的行為違反了法律的字面含義。但法律的古老諺語就是「一個人可以違反法律的表面規定而不違反法律本身。」任何法律規定都應該根據它的明確目的來獲得合理解釋。刑事立法的主要目的在於阻止人們犯罪，福斯特運用正當防衛的先例來類推被告人行為的正當性。福斯特的判詞集中體現了目的論的解釋方法：法官在解釋法律時必須考慮法律的合理目的，這與特魯派尼法官的立場形成了鮮明的對比。站在特魯派尼的立場，或許可以說福斯特的法律解釋理論可能造成司法僭權。我們看看福斯特是如何回應這一潛在挑戰的，「我前面運用的推理絕沒影響對實定法的忠誠，盡管它提出了合理忠誠和不合理忠誠的問題。沒有任何領導會要一個不能領會言外之意的僕人。再笨的女傭都知道，當她被告知『削掉湯羹的皮，撇去馬鈴薯的油脂』時，她的女主人只是口誤而已……糾正明顯的立法錯誤和疏漏不會取代立法者的意志，只是使其意志得到實現。」

第三位法官基恩投下了維持初審法院判決的第二票。作為一個法律形式主義者，基恩法官一開始就說：「我不想討論的問題是關於這些人所作所為的對錯善惡。這同樣是個無關法院職責的問題，因為法官宣誓適用的是法律，而不是個人的道德觀念。」基恩接下來講道：「本案的所有困難從何而來？那就是未能區分本案的法律問題和道德因素。坦率地說，我的同事不願意接受法律要求判決被告有罪的事實，我也同樣如此。但與我同事不同的是，我尊重我的崗位職責，它要求我在解釋和適用聯邦法律的時候，把我個人的偏好拋在腦後。」在成功挑戰目的解釋論後，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原則。「從這個原則中引申出來的是法院有義務忠實適用制定法，根據法律的平實含義來解釋法律，不能參考個人的意願或正義觀念。」在這一基礎上，基恩法官得出了自己的結論，被告確實「故意剝奪了維特莫爾的生命」。

第四位出場的漢迪法官主張撤銷本案初審的有罪判決，這讓雙方在前四輪的較量中打成了平手。漢迪法官是最高法院內的法律現實主義與實用主義者，漢迪法官就指出，「這是一個實用智慧的問題，它無關乎抽象的理論，而關繫到人類的現實。」「政府是一種人類事務，人們不是被報紙上的言詞或抽象的理論所統治，而是被其他人所統治。如果統治者理解民眾的感情和觀念就會帶來仁政。但如果統治者缺乏這種理解，民眾感受到的只能是暴政。在所有的政府分支中，司法部門最容易失去與普通民眾的聯系。」那麼民眾的常識和意志是什麼？漢迪提出了主流媒體的一個民意調查，「你認為最高法院應該如何處理洞穴探險者？」大約百分之九十的受訪者認為應該寬恕被告或僅給予象徵性的處罰。民眾的態度顯而易見。因為「法庭應該考慮民情」，被告的被控罪名不成立。

鑒於四位法官的表決形成2比2的平手，最後出場的唐丁法官的態度就決定了被告的最終命運。唐丁法官的判詞首先把靶子指向福斯特法官：如果說本案應該適用「自然法」，那麼我們這些並非處於自然狀態的法官又從何處取得了解釋自然法的權力的呢？而針對福斯特的目的解釋理論，唐丁法官認為法律的目的有時是難以確定的，有時是多重的，目的與目的之間有時也會出現沖突。在批判了福斯特的立場後，唐丁法官或許可以按照法律的文本做出被告有罪的判決。但唐丁還是在最後道出了自己身處的兩難困境：一方面無法接受福斯特的意見；另一方面，「當我傾向於維持初審判決，我又顯得多麼荒謬，這些將被處死的人是以10名英雄的生命為代價換來的。」唐丁法官最終做出最高法院歷史上沒有先例的裁決：宣布退出對本案的判決。

由於唐丁法官的棄權，最高法院五位法官的立場出現了戲劇性的平局，而這意味著初審法院的判決得到維持。4300年4月2日上午6時，四名被告人被執行死刑。

法理學「永恆的洞穴」

在《洞穴探險者案》一文中，富勒用五位法官的判詞給我們勾勒出他那個時代的法哲學圖景。構成這幅圖景之中軸的是自然法學與實證法學的爭論，在文章中則表現為福斯特法官與基恩法官之間的沖突。而在本文中，富勒教授也像基恩法官要求的那樣褪去了自己在學術論爭中的理論偏好。如果讀者事先並不了解富勒教授的學說理論，讀完此文後或許仍然無法給富勒教授做出定位。從實體立場上講，富勒或許更接近文中的福斯特法官，但富勒仍然借用唐丁法官之口說出了自己理論的缺陷所在。本文更為匠心獨具的地方在於富勒設計了一個2比2的平局，這一設計讓讀者們能夠更加獨立地做出自己的判斷。

從《洞穴探險者案》一文發表以後，西方世界的法理學和法律解釋理論也發生了深刻的變化，這些變化促使後世的學者競相續寫富勒教授的案例。1980年，達瑪竇教授在《斯坦福法律評論》的論文中將德沃金的權利理論適用至洞穴探險者案。因為富勒筆下的五位法官都是男性白人，埃斯克里奇教授在1993年組織了七位持女權主義或批判種族理論的學者寫作了七篇新的法官意見。在《洞穴探險者案》發表半個世紀之時，《哈佛法律評論》邀請六位學者續寫了六篇法官意見。有意思的是，六位新法官再次就被告是否有罪的問題打成3比3的平手。這六位作者中不乏中國法學界耳熟能詳的人物。芝加哥大學的桑斯坦教授根據自己的類推推理理論做出了被告有罪的判決，而哈佛法學院的德肖維茨教授則以德伯克大法官的名義寫作了被告無罪的意見。德肖維茨甚至在判詞中假設人類在第三個千禧年的一場宗教戰爭導致了自然法觀念的遺失，從而在自己法律實證主義的立場內根據「法不禁止即自由」的原則做出了被告無罪的宣判。而在香港地區新近出版的《洞穴奇案的十四種判決》一書中，薩伯教授又為本案添設了一個情節：當年的洞穴中還存在著一個與四位被告共謀犯罪的第六人。圍繞著對第六人的審判，薩伯教授根據法理學在半個世紀內的新發展撰寫了九篇判詞。

富勒教授的洞穴探險者案在法理學的歷史上挖下了一個「永恆的洞穴」。他在文中探討了充滿分歧的法律和政治哲學問題：從法律解釋的理論，法官司法的過程，再到民主體制下的權力分立，如同繪制了一幅關於法理學歷史長河的知識地圖，雖然這幅地圖無法引領我們走出法律的迷宮，但至少可以幫助我們確定自己法理學中的位置。這篇文章的重要性或許可以用耶魯法學院教授埃斯克里奇1993年發表的一篇論文標題來表明：《「洞穴探險者案」：20世紀法律解釋精要》。

（《洞穴奇案的十四種判決》，〔美〕薩伯著，陳福勇、張世泰譯，香港商務印書館2006年5月出版）

❼ 一審法官不調查事實枉法判案我到法院找誰理論

我記得有仲裁科的 先和他們協商解決 如果不能合法解決 就提出上訴

❽ 請從法官檢察官和律師三個不同的角度,結合具體案例談一下你對司法理論中公平

你為什麼要這樣覺得呢，律師要為自己的當事人負責，法官要維護法制，他們各有各的責任，

❾ 法院的判決書本人不服 可以去找法官理論去嗎 問他為何這樣判 給個解釋可以嗎

在民事訴訟中，對於判決，人民法院已經就判決結果，在判決書中列出事實與理由。回當事人對判決不答服的，不需要再找主審法官進行解釋。當事人對判決結果不服的，可以依法上訴或者申請再審，以維護自身合法權益。

相關法律規定：《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百六十四條當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

第一百九十九條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。