世界投資法院

1. 對賭協議效力之爭：PE投資者利益如何保障

——中國最高法院一起訴訟引發多方關注 文/北京市天同律師事務所 彭卿 鄭厚哲 對賭協議，又名估值調整機制，指投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。對賭協議具有既激勵融資方實現盈利目標，也降低投資方信息不對稱風險的優點，在PE投資中運用廣泛。投融資雙方對企業未來收益預期一致，才會達成對賭協議。但市場風險很難預測，原有預期如果無法實現，則爭端不可避免。一旦涉訴，對賭協議效力問題往往首當其沖，成為訴爭焦點。 北京市天同律師事務所合夥人彭卿律師指出，世界經濟波動加劇，中國經濟增速放緩，PE投資糾紛勢必增多，大多會涉及對賭協議效力問題。目前很多對賭協議直接從國外移植，在中國相對嚴格的金融體制下，這些舶來條款是否有效爭議極大。最近，作為專注中國高端民商事爭議解決的專業律所，天同關注到中國最高法院正在審理的一起典型案件，即涉及對賭協議效力問題。 市場期待難兌現 補償條款釀糾紛 在這起案件中，投資方與融資方及其原股東三方簽署增資協議，約定投資方以相當於增資20倍的溢價認繳融資方增加的注冊資本。協議約定了融資方的利潤目標，如未達標，投資方有權要求融資方補償，如融資方未能履行補償義務，投資方有權要求原股東補償。 因融資方利潤遠未達到預期，投資方向法院起訴，要求融資方及其原股東支付補償金。針對補償條款效力，訴訟雙方爭辯激烈：投資方主張依約補償，融資方認為補償條款屬於保底條款，因損害公司及債權人利益而無效。 一審法院認定，補償條款損害公司及債權人利益，應認定無效，投資方無權請求補償。二審法院則認定，補償條款違反投資風險共擔原則，屬於名為投資實為借貸，應認定無效，投資方溢價投入的資本，應予返還。兩審法院裁判結果迥異，但均認定補償條款違反風險共擔原則而無效。融資方不服二審判決向最高法院申請再審。截至本文發稿，該案尚在最高法院提審過程中。 違反風險共擔？還是利益對賭？ PE投資中，常見的對賭協議多約定業績達標時融資方行權，業績未達標時投資方行權。但該案補償條款僅約定業績未達標時投資方行權，而未約定業績達標時融資方行權，看似保護投資方單方利益，有違公平。因此兩審法院均認定補償條款違反風險共擔原則而無效。 北京市天同律師事務所鄭厚哲認為，原審法院觀點值得商榷。案涉補償條款仍是對賭協議的一種表現形式。該條款未約定融資方行權，系因投資方以高達20倍的溢價投資，相當於融資方已預先行使了權利。如融資方業績達標，投資方高溢價投資只換取極少部分股權，溢價的絕大部分讓渡給了融資方。如融資方業績未達標，補償相當於重新核定投資方投資額，並未增加融資方風險。補償條款並非保護投資方單方利益，相反已預先滿足了融資方利益，很難認定違反風險共擔原則。 公司與股東對賭 效力存有風險 鄭厚哲指出，案涉補償條款是否有效，不在於是否違反風險共擔原則，而在於股東與公司對賭是否侵害公司及債權人利益。補償條款並非股東間對賭，而是約定公司與股東雙重責任。該約定未能考慮到中國公司法的規定，存有重大瑕疵。補償條款涉嫌公司向股東返還出資，侵害公司及債權人利益，極可能被認定無效。 類似公司與股東對賭，域外比較常見，但如在中國直接適用，極可能被認定無效。如紅杉資本投資飛鶴乳業，雙方約定飛鶴乳業如業績未達標，需溢價向紅杉資本回購股權。該約定適用美國法律可能並無障礙，但如將類似約定直接移植到中國，協議效力將面臨股權回購損害債權人利益，名為投資實為企業間借貸等一系列風險。 對賭協議是否有效 亟待法律明確 對賭協議是否有效，我國尚無成文法規定。有觀點認為，證監會對擬上市公司對賭協議的「零容忍」，似乎表明了對賭協議在中國不被認可。 北京市天同律師事務所彭卿律師認為，證監會對於對賭協議並非一刀切，如機器人(SZ300024)對賭協議僅涉及投資方對管理層的激勵，並未引起股權不穩定，即順利過會。且證監會對可能引起股權不穩定的對賭協議，要求事先清理並詳細披露，並未否定其效力。相反，清理的前提恰恰應是承認對賭協議有效。因此，很難將證監會的態度，作為否定對賭協議效力的依據。 對賭協議效力應如何認定，或將只能通過權威司法機構在個案中逐步釐清。最高法院對於本案的司法態度，天同將繼續關注。分享到:歡迎發表評論 我要評論

2. 法院比銀行厲害嗎

當然厲害了。
法院是國家機關，即使在裡面工作是個小職員，在外面的社會地位也是挺高的。通常法院的跟檢察院、警察局等機關的關系都很密切。

銀行待遇雖然也還行，但是手裡沒有啥權利，還有績效考核，是個服務性的機構。你服務態度不好，別人一投訴，半個月獎金就沒了。

3. 深圳國際仲裁院是什麼機構

法律分析：深圳國際仲裁院（又名華南國際經濟貿易仲裁委員會、深圳仲裁委員會，曾名中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會、中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會，簡稱「深國仲」，英文簡稱「SCIA」）創設於1983年，是中國改革開放之後各省市設立的第一家仲裁機構，也是粵港澳地區第一家仲裁機構。37年來，深國仲積極推動中國國際仲裁在特區的創新發展，1984年在中國率先聘請境外仲裁員，1989年開創中國第一個內地仲裁裁決依照聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》獲得境外法院強制執行的先例，特區仲裁和調解當事人現已遍及全球119個國家和地區。

國際化的仲裁員結構。作為中國最早聘請境外仲裁員的仲裁機構，深國仲持續加大仲裁員結構的國際化力度。仲裁員名冊覆蓋77個國家和地區，基本實現「一帶一路」沿線國家全覆蓋，境外仲裁員有385名，佔比超過41%，國際化比例全國領先。

持續的規則創新。根據市場需求的變化，以當事人為中心，深國仲持續創新業務規則：率先規定可以受理東道國與外國投資者之間的投資仲裁案件，率先制定《關於適用〈聯合國國際貿易法委員會仲裁規則〉的程序指引》，率先探索「選擇性復裁機制」，率先推出談判促進規則，率先實踐「展會調解+仲裁」「商會調解+仲裁」和「香港調解+深圳仲裁」機制，率先創新「四位一體」資本市場糾紛解決機制。

開放的國際合作平台。深國仲與聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）、世界銀行國際投資爭端解決中心（ICSID）、國際商會（ICC）仲裁院等國際組織以及香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）等知名國際仲裁機構建立了緊密合作關系，參與共建「中非聯合仲裁中心（CAJAC）」，並在美國洛杉磯設立了中國首個國際仲裁海外庭審中心「北美庭審中心」。作為立足粵港澳大灣區的國際仲裁機構，深國仲被最高人民法院納入「一站式」多元化國際商事糾紛解決機制。立足前海，牽頭創建粵港澳仲裁調解聯盟，並共同發起設立中國自貿區仲裁合作聯盟，通過協同創新，致力於提升中國仲裁的國際化水平。

法律依據：《中華人民共和國仲裁法》 第十條 仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。

4. 與發達國家相比，發展中國家外國投資法立法的特徵

相較於舊體系，《外商投資法》轉化為外商投資法體系的進程採用了以「疏導」為主的新思路， 可以體現在以下三個方面。

（一）疏解縱向關系，確保立法目標不動搖

在舊體系中，政府投資管理相關部門高度依賴低位階法律規範文件，層級越低，越具有可執行性，從而形成下位法架空上位法的現實局面。在新體系不斷完善和細化的過程中，《外商投資法》和《實施條例》採取了三項措施，確保立法目標不動搖，立法方向不偏移。

一是堅持逐級授權，各部門在授權范圍內開展外商投資相關工作。如國務院根據《外商投資法》第4條的明確授權才能在《實施條例》第4條中，對負面清單的制定、發布和調整三個方面進行細化。

二是提升細則制定和實施的透明度。《外商投資法》第10條以及《實施條例》第7 條要求與外商投資有關的規范性文件應當依法及時公布，未經公布的甚至不得作為行政管理依據。這就有效地制約了「紅頭文件」對法治化管理的干擾。

三是強化合法性審查。《外商投資法》第24條規定，各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規范性文件，應當符合法律法規的規定；沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場准入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動。

《實施條例》第26條進一步要求，涉及外商投資的規范性文件在制定過程中應進行合法性審核，對於已實施的規范性文件在行政復議或行政訴訟階段仍可進行合法性審查。

（二）疏浚橫向關系，順利完成新舊體系交替

外商投資涉及公司組織、競爭集中、國家安全等非常廣泛的議題，如何處理外商投資法與其他法律部門的關系，極為復雜敏感。對此，《外國投資法（草案）》採取詳細規定、嚴格管理、填補漏洞的思路，而《外商投資法》則進行原則性規定，甚至是技術性留白。

例如，國民待遇下的外國投資者理應與內資相同管理，大量事中事後的監管事項沒有必要在外資法中重復規定，因而《外商投資法》大幅縮減相關規定，在確保外資法律穩定的同時，也為市場監督管理相關法律的完善保留充足的空間。

再如，外資「三法」體系下仍存在大量細節性規定，無法在短時間內一一修訂或廢止。《實施條例》第49條原則上指出，既有規定如與外商投資法和實施條例不一致，則以新法為准。該條為新舊體系交替做出創造性安排，為修訂廢止工作贏得寶貴時間。

（三）疏導多元主體，共同促進新時代外商投資法體系建設

與其他法律部門相比，《外商投資法》的實施主體較為多元，既包括各級商務主管部門、投資主管部門等公共機構，也包括外國投資者、投資服務機構等私人主體。以實施主體為標准，外商投資法的實施可以劃分為公共實施和私人實施兩種類型。

公共實施又可以細分為兩種形式。一是國家機關或地方政府進一步制定下位法，如商務部和國家市場監督管理總局共同發布《外商投資信息報告辦法》，對信息報告制度作出具體規定，通過信息共享方式加強行政部門橫向聯系，減輕報送負擔。

最高人民法院充分發揮審判職能作用，迅速制定《關於適用外商投資法若干問題的解釋》，以司法解釋的形式依法平等保護中外投資者合法權益，確保《外商投資法》在司法領域得到公正高效的執行。二是國家機關運用公權力，對違法行為予以調查並執法。

如《外商投資法》第38條規定，對外國投資者、外商投資企業違反法律、法規的行為，由有關部門依法查處，並按照國家有關規定納入信用信息系統。

在公共實施之外，《外商投資法》賦予私人主體充分的實施空間，但我國多年來的外資管理體制使得私人實施往往被輕視。以VIE 結構投資為例，其指外國投資者利用協議控制等手段突破准入規定， 進入限制或禁止投資領域。

《外國投資法（草案）》採用實際控制說擬對此種方式進行規制，但《外商投資法》並未明確規定。包括中國美國商會在內的外國投資者寄希望於立法能表明態度，尤其是協議控制是否等同於《外商投資法》第2 條所指的間接投資。

對於這種開放性問題，《外商投資法》賦予了私人主體較強的能動性。一方面，相關概念可以通過民商事訴訟或行政訴訟在個案中進一步明晰；另一方面，《外商投資法》第10條賦予外國投資者參與新法制定、提出意見建議的權利。外國投資者不再坐以待斃，更應當主動而為，與公共實施形成良性互動，共同促進新時代外商投資法體系的建設。

(4)世界投資法院擴展閱讀

新時期的《外國投資法》應定位為一部深化體制改革的法，擴大對外開放的法，促進外商投資的法，規范外資管理的法。

——深化體制改革：草案徵求意見稿改革了現行外商投資管理體制，實行准入前國民待遇加負面清單的管理模式。取消了外資三法確立的逐案審批制管理模式，對於外商投資企業合同、章程不再保留行政審批，重新構建了「有限許可加全面報告」的外資准入管理制度。

外國投資者在負面清單內投資，需要申請外資准入許可；外國投資者在中國境內投資，不區分負面清單內外，均需要履行報告義務。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。

——擴大對外開放：准入前國民待遇加負面清單的管理模式下，禁止和限制外國投資者投資的領域將以清單方式明確列出，清單以外充分開放，外國投資者及其投資享有不低於中國投資者及其投資的待遇。下一步，我們將嚴格按照構建開放型經濟新體制、實施高水平對外開放的要求，進一步放寬外資准入。

——促進外商投資：強化政府在投資促進方面的職能，是當前世界各國外資立法和政策的一個新趨勢。草案徵求意見稿規定了國際投資促進的政策措施，提升國際投資促進專業化水平；加強對外國投資者及其投資的權益保護；強化了外國投資投訴協調處理機制。

——規范外資管理：在放寬外資准入、促進市場在資源配置中起決定性作用的同時，草案徵求意見稿進一步完善了外資准入管理制度、國家安全審查制度、外資促進和保護制度，並納入對外國投資者、外國投資企業的投資和經營行為監督檢查的內容，強化事中事後監管。