法官包二奶

1. 為收集包二奶的證據，法院是否有權查詢個人通話清單

某日，某法院在審理一起離婚案中，依據被告（女方）的申請，法官前往某市收集原告包二奶的證據。到某市移動公司欲查詢原告手機的通話清單，移動公司依據《電信條例》第66條：「電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關、國家安全機關或者人民檢察院依照法律規定的程序對電信內容進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由對電信內容進行檢查。」認為人民法院無權查詢，予以拒絕。

類似事情時有發生：某法院執行庭法官到某銀行查詢存款，營業室主任躲在櫃台下面偷偷給被執行人打電話，15分鍾後，告知法官款已被通兌取走。執行法官到電信部門查詢該室主任當日的通話清單，欲找出其向被執行人通風報信的證據，同樣被《電信條例》第66條擋住。那麼，人民法院有無權力查詢通話清單呢?

依法分析

法院在辦理民事案件時，有權依法查詢特定手機或電話的通話清單。《民事訴訟法》第65條第1款：「人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。」根據第103條的規定，有義務協助調查、執行的單位不履行協助義務的，人民法院除責令其履行協助義務外，並可以予以罰款。可見，法律賦予人民法院調查取證的權力，屬於強制性規定，任何單位都必須執行，法律也未排除法院對通信公司通話清單的調查取證。《證據規定》第17條規定：「符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬於國家有關部門保存並須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。」掌握在通信部門的通話清單，當事人無法獲取（機主除外），屬於第17條第（三）項規定的法院調查取證范圍，故從法律上來說，法院對通話清單應當享有調查權，這也是法院依法審理的保證。

對於《電信條例》第66條使用的「電信內容」，從文義上來看，范圍過大，易引起歧異。「電信內容」包含的范圍是什麼?這是法院與通信公司爭議的焦點，國務院或信息產業部都未對此作出解釋。《現代漢語大詞典》對「內容」的解釋是：事物內部所含的實質或意義。顯然，電信、移動公司對「電信內容」作出的是文義解釋，即凡與電信有關的東西，含通話清單包括在內，都應認為屬於「電信內容」。從而認為法院無權查詢。筆者認為，該條的立法目的，是關於通訊具體內容的秘密保護，從目的解釋來看，文義解釋的范圍太大，不符合條例的原意，易導致實踐中的爭議。「電信內容」應作限制解釋，僅指通話內容或互聯網上傳輸的內容，至於通話清單上載明的內容：機主姓名、機主住址、通話號碼等，均不屬於禁止范圍，人民法院有權查詢。

從法的位階和效力大小來看，對66條作文義解釋無效。《民事訴訟法》系全國人民代表大會制定，是基本法，而《電信條例》系國務院制定，是行政法規，屬於下位法，其效力不及民事訴訟法。即便按移動、電信公司對66條所作的文義解釋，將人民法院排斥在外，顯然與民事訴訟法矛盾，根據立法法規定，當規范性文件發生沖突時，應適用較高位階的法律。故法院對電信部門有權調查取證，電信部門必須配合。

通話清單載明的內容，對人民法院審理和執行案件常具有重大作用。電話、手機在最初出現時，只有少數人擁有，對普通老百姓尚屬奢侈品。隨著中國經濟的迅猛發展，它們已「飛入尋常百姓家」，失去了身份象徵，主要留下通訊價值。因而，從通話清單上的機主姓名、住址、對方電話等，常可有效地尋找到當事人、證人的線索。如上述離婚案件，在被告只有第三者姓名而不能提供准確地址的情況下，通過原告的手機通話清單，完全可能查到第三者的電話，再列印第三者的電話清單，則很容易查找到她的家庭地址，從而找到第三者。再如，有的執行案件，被執行人逃之天天，難覓影蹤。通過與其密切交往的朋友或親屬的電話清單，往往能找到被執行人及其財產，收到奇效。隨著現代通信事業的飛速發展，當今社會人們之間的聯系越來越多地依靠電話、手機、互聯網等通信工具。人民法院在審理、執行過程中，如果不能查詢通話清單，就極有可能變成「瞎子」和「聾子」，嚴重的會影響司法工作的進一步開展。

法院查詢特定手機或電話的通話清單，不會影響通訊自由和通信秘密。人民法院的民事調查權與公安、檢察機關的刑事偵查權具有明顯區別，公安（檢察）機關的刑事偵查權有查扣、沒收、監聽電話等強制措施權，有限制公民（法人）通信自由和通信秘密等刑事偵查權，直接影響到公民的通信自由和通信秘密，故嚴格限制確有必要。而人民法院的民事調查權只是向通信部門調查了解當事人的電話號碼、住址、電話使用情況等登記的業務檔案資料，並非檢查電信內容，監聽通話，不會影響或限制公民（法人）通信自由和通信秘密。同時，人民法院也是在立案後，根據對方當事人的申請，依據《民事訴訟法》和《證據規定》進行調查取證，並非隨心所欲。

技巧提示

本案實質上涉及到打官司中，人民法院調查取證對個人隱私權的影響。隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。隱私權只有在法律特別規定的情況下才能受到限制。

因此，對於涉及私密的材料，包括國家秘密、商業秘密、個人隱私，按照《民事訴訟法》第120條規定，人民法院審理民事案件，除涉及國家機密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。第66條規定：「證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。」依據上述法律規定，不公開審理或公開開庭時不出示的三類證據，也不應寫在法律文書上，當事人無法向人民法院提供上述三類證據。需要舉證時，只能向受訴法院提出申請，由人民法院依職權調查取證。

——引自延邊人民出版社《法律高手》

2. 中央紀委關於不正當的男女關系中幾種不同類型的認定

目前，中紀委沒有專門的認定，但我國現行法律規定中，對男女不正當關系作為處分的法定情形有三種：

一是，包養情人，做違法違紀處分；

二是，與他人通姦，造成不良影響，做黨紀處分；

三是，構成重婚，以重婚罪做刑事處罰。

除以上三種法定情形外，其他男女不正當關系並未上升至法律層面，基於民事法律「法無規定即為允許，法無規定不可處罰」的基本法律要求，不符合以上三種情形的男女不正當關系不可進行法律評價，不可進行法律處分或處罰。

關於有配偶者與他人同居、重婚、包養情人、二奶、小三、第三者、通姦的認定

1、關於有配偶者與他人同居的認定

根據《最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號）：第二條 婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的「有配偶者與他人同居」的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。根據該法律規定： 其一，有配偶者與他人同居指的是不以夫妻名義，與婚外異性同居生活，持續性、穩定性是其基本要求，其屬於非法同居的一種。其二，男女雙方都無配偶，未辦理結婚登記，但以夫妻名義共同生活在一起的，也屬於非法同居。其三，此種情形，男女雙方屬於自願行為，且有交穩固的感情基礎，感情的交往不以金錢來維系。

2、關於重婚的認定

根據《最高人民法院關於(婚姻登記管理條例)施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》(法復、〔1994〕10號)：新的《婚姻登記管理條例》(1994年1月12日國務院批准，1994年2月1日民政部發布)發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。

根據該法律規定：其一，有配偶的人與他人登記結婚的，構成重婚；雖未登記，但有配偶者與他人以夫妻名義同居生活或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，也構成重婚。其二，構成重婚有法定的條件，重復登記者，以夫妻名義非法同居者才構成重婚，反之不構成。

3、關於包養情人

包養情人只是寫進了《事業單位工作人員暫行條例》，但何為包養情人並沒有明確的法律定義，其解釋可參考新華字典的定義：根據《新華字典》查閱的內容：【包】—筆畫數：5，部首：勹， 筆順編號：35515，總攬，負全責，包銷，包攬之意。【養】—筆畫數：9，部首：丷，筆順編號：431113432，撫育，供給生活品，養育，贍養，撫養，養家之意。【包養】—基本解釋： 為婚外異性（多為女性）提供房屋、金錢等並與之長期保持性關系：～情婦。 【情】—筆畫數：11，部首：忄，筆順編號：44211212511，專指男女相愛的心理狀態及有關的事物：愛情、情人、情書、情侶、情詩、殉情、情竇初開（形容少女初懂愛情）、對異性的慾望，性慾：情慾、發情期之意。【情人】—基本解釋：感情深厚的友人，戀人。根據以上解釋：其一，包養一詞屬於貶義詞，泛指為婚外異性提供衣、食、住、行，吃、喝、玩、樂的物質條件，以此作為交易條件，獲得自身性的滿足，通常以金錢作為維持男女不正當關系的基礎。其二，情人一詞屬於中性詞彙，互有感情的人都可以稱之為情人，但一旦和包養組合成詞彙，包養情人就具有了貶義。

4、關於二奶、小三、第三者

其一，經查詢，二奶並未收錄入新華字典，此種叫法屬於網路流行用語，具有貶義，二奶通常是指或許是為了金錢，或許是為了前途，或許是為了生理需求，大多數是為了經濟利益被包養的人。其二，小三、第三者是同義語，泛指破壞他人家庭的人，可能是無意為之，或是有意為之，通常男女雙方相對經濟獨立，且彼此之間有一定感情基礎，或彼此之間有承諾，並非靠金錢才能維持之間的關系。

5、關於通姦

根據《新華字典》查閱內容：【通】—筆畫數：10； 部首：辶； 筆順編號：5425112454，設有阻礙，可以穿過，能夠達到：通風、通天、通氣、通宵、通行、通過、通衢、貫通、四通八達；男女不正當的性行為：通姦、私通、之意。【奸】—筆畫數：6； 部首：女； 筆順編號：531112，陰險，虛偽，狡詐：奸人、奸狡、奸刁、奸佞、奸雄、奸智（為非作歹的心計）；男女發生不正當的性行為：姦淫等之意。根據以上解釋：通姦組成詞彙，具有貶義，泛指男女發生不正當的性行為，不以金錢為目的，或是為生理所需，或是尋求刺激，或是尋求慰藉，亦或是有一定感情，且無時間長短、持續性、穩定性的限制。