法官迴避缺陷

⑴ 鑒定意見哪些情形不能作為定案根據

作者| 訴訟特戰隊
單位| 廣東摩金律師事務所

全文共2243字，閱讀大約需要4分鍾。

民事訴訟中的鑒定意見是指各行業的專家對案件中的專門性問題所出具的專門性意見。

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》規定的「鑒定意見的證明力大於其他一般書證」，直接奠定了鑒定意見在民事訴訟證據中的「霸主地位」，持有對己方有利的鑒定意見的一方大有一種「報告在手，對手靠邊走」、穩贏不輸的想法。

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但是，鑒定意見真的那麼不可撼動嗎？其實也不然，基於鑒定意見證明力較強的特點，相關法律規定也對鑒定意見設定了相對一般證據而言更為嚴格的生效條件。律師若能結合這些特性對鑒定意見進行質證，抓住關鍵點，即有機會有效逆轉不利地位，直至贏得案件。

司法實踐中的鑒定分當事人單方委託和司法委託。根據最高院的相關規定和案例，對於當事人單方委託製作的鑒定意見，質證方只需要舉證該鑒定意見可能存在依據不充分、程序違法或者意見不能成立等「足以反駁」的證據並申請重新鑒定的，一般會進入司法鑒定程序。本文主要探討對司法鑒定意見如何進行質證。

對鑒定意見真實性的質證

質證系列文章第一篇《一圖讀懂勝訴秘密之質證攻略| 訴訟特戰隊告訴你！》中提到，證據的真實性包括形式真實性和內容真實性，而內容真實性實質上就是關聯性。因此，對證據的真實性質證指形式真實性。

基於司法鑒定意見的特殊性質，其形式、載體一般都是真實、非偽造、符合證據的形式真實性，因此，真實性不是鑒定意見質證的重點。

對鑒定意見關聯性的質證

鑒定意見是針對於案件中的專門性問題所出具的專門性意見，一般是基於案件的關鍵性問題進行鑒定，也即是鑒定意見無論是在與案件本身還是與證明目的之間的關聯性都是毫無疑問的。

但是，對於鑒定意見能否證明對方當事人所主張的事實，則需要結合鑒定意見的具體內容、案件的具體情況提出。一般來說，在就關聯性進行質證時，要盡可能發現對己方有利的事實或意見。

對鑒定意見合法性的質證

根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定（2008修訂）》第二十九條的規定，鑒定人出具的鑒定書，應當具備「（一）委託人姓名或者名稱、委託鑒定的內容；（二）委託鑒定的材料；（三）鑒定的依據及使用的科學技術手段；（四）對鑒定過程的說明；（五）明確的鑒定結論；（六）對鑒定人鑒定資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章」等內容。

在對合法性進行質證時，質證人可以從上述規定出發提出質證意見。具體而言，重點對以下內容進行審查質證：

一、委託人姓名或者名稱、委託鑒定的內容

由法院、仲裁委等機關作為委託人，並根據需要鑒定的內容製作委託書（委託書一般不出現在鑒定意見書中）。

二、委託鑒定的材料

鑒定材料（俗稱「檢材」）在鑒定意見中扮演著十分重要的角色，它是鑒定意見的形成依據；從某種程度上說，檢材直接決定了鑒定意見的結果。例如在確定檢材中的簽名是否為本人簽名的鑒定中，提供的樣本卻並非本人簽名；或者在確定建房成本的鑒定中，提供了非建造本棟房屋的票據；這些都將直接影響鑒定意見。

因此，訴訟律師在面對即將成為鑒定意見的材料時需高度謹慎，確保檢材無誤。

三、鑒定的依據及使用的科學技術手段

鑒定機構鑒定時除了依據法律規定，一般還按照行業規範文件中所規定的鑒定依據及鑒定手段進行鑒定。例如對房屋增值利益的評估，評估機構會有文件確定某年某地段商品房的房價；評估機構依據該規範文件，再結合鑒定材料即可出具鑒定意見。

因此，訴訟律師需審查鑒定機構採納的鑒定依據是否真實、合理，必要時可申請專家輔助人出庭。如對鑒定意見有疑問時，還可要求鑒定人出庭作證，接受詢問。

四、對鑒定過程的說明

指鑒定人對鑒定過程的描述，訴訟律師可以從鑒定過程的合理性出發尋找突破口，如存在有違常理的情形而鑒定人又不能做合理解釋的，則可提出：該鑒定意見不能作為認定事實的依據。

五、明確的鑒定結論

鑒定意見是對案件中的專門性問題所出具的專門性意見，不管過程多麼復雜，最終的結果都是回到對專門性問題的回應，如果沒有了明確的結論，那麼鑒定意見也失去了應有的意義。

六、對鑒定人鑒定資格的說明

鑒定資格也是鑒定意見質證中的重點。鑒定資格包括鑒定機構的鑒定資格和鑒定人的鑒定資格，如果鑒定機構或鑒定人沒有相應的資質，那麼其所出具的鑒定意見也就當然無效了，可以申請重新鑒定。

每家鑒定機構都有各自的鑒定范圍，不能單以鑒定機構名稱判斷鑒定范圍，訴訟律師可通過官方渠道查詢確定鑒定機構的經營范圍是否包括鑒定意見所列內容，一般各個城市的中級人民法院網站上會公布本市司法委託入選專業機構的名稱及其類別。

以珠海市為例，在珠海市中級人民法院的網站上可以查詢到最新版本的司法委託入選專業機構的名單如下：

另一個需要注意的是鑒定人的資質問題，例如審計報告要求由注冊會計師出具，此時則需審查鑒定意見附件中是否附有鑒定人的資質證件。

七、鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章

一份完善的鑒定意見需有鑒定人及鑒定機構的簽名和蓋章，但需注意的是，沒有鑒定人及鑒定機構簽名和蓋章的鑒定意見僅屬於有缺陷的鑒定意見，可以通過補充等形式完善，並不必然導致鑒定意見的無效。

彩蛋——應對鑒定意見的小提示

1、對於鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格、鑒定程序嚴重違法或鑒定結論明顯依據不足等情形下出具的鑒定意見，除提出反對意見及相應依據之外，還應明確提出重新鑒定的申請，否則，可能存在法官運用舉證責任和自由心證確定採用該鑒定意見的風險；

2、善用鑒定人出庭制度。鑒定意見出具後認真研讀，尋找破綻，一旦發現哪怕一點不合理的地方均應申請鑒定人出庭說明，即有機會爭取鑒定人不能做合理解釋的機會。

⑵ 普通法的缺點

缺點為在民主性上有著先天的缺陷的和極度依賴法官的審批.
普通法由法官創立，在民主性上有著先天的缺陷的。普通法的形成依賴於個別法官的智慧,盡管他們的法官往往都被看做是公平、正義的化身,但是不可迴避的事實是法官也是人,並非聖賢。
普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。

⑶ 呼格案追責結果"引追問，專家解析追責應該怎麼追

新華社北京2月1日新媒體專電 題：「呼格案追責結果」引追問，專家解析追責應該怎麼追？
新華社「中國網事」記者
日前，呼格吉勒圖案追責結果向公眾公布，有關部門對內蒙古自治區公檢法系統中對該錯案負有責任的27人進行了追責。除一名人員因涉嫌職務犯罪另案處理外，其他26人均獲黨內嚴重警告、行政記大過等處分，這一處理結果引發網民熱議，「追責過輕」「走過場」等質疑聲不斷。
有關法律專家認為，呼格案有關責任人被追責體現了我國法治建設的進步，不過，在追責過程中，應加強處理透明度，回應社會關切，讓不斷完善的追責制度發揮懲前毖後、彰顯公正、促進法治建設的正向作用。
追責依據和標準是什麼？追責公告能否更詳細？
記者梳理發現，追責結果中除時任呼和浩特市公安局新城分局副局長馮志明因涉嫌職務犯罪另案處理外，其他人員分獲黨內嚴重警告、黨內警告、行政記大過、行政記過等四類處分。
根據《中國共產黨紀律處分條例》第七條規定，對黨員的紀律處分共分為五類：警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看、開除黨籍；公務員法第五十六條規定處分分為六類：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除；法官法第三十四條規定處分分為六類：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。
不少網友認為，呼格案追責結果並不令人滿意，對大家關心的處理依據和具體標准，有關部門公布的追責公告並未具體交代。
北京大學法學院教授王錫鋅說，目前只公布了追責的處理結果，對於哪個部門主持的追責、為什麼追究這27人的責任、依據什麼原則和程序進行的追責等具體情況，缺乏必要的說明。
記者2月1日聯系了內蒙古自治區政法委有關部門負責同志，就呼格吉勒圖錯案追責的處理依據、處理標准等問題進行采訪，但其表示「我們不接受采訪」，並指出：「追責不是政法委追的，都是由公檢法三機關按照程序各自進行的。另外，廳級幹部和呼和浩特市的處級幹部都是經過內蒙古自治區紀委和呼和浩特市紀委處理的。」
責權統一，到底該追誰的責？
在追責結果中，不少網友提出，為何在案件合議中沒有發表任何意見權力的書記員也被追責，而一些其他相關部門卻未見追責？
天津擊水律師事務所主任潘強認為，書記員如果對案件未能完整真實記錄，則需要承擔相應責任，但呼格案書記員為何被追責，目前並未予以公布。
「目前我國並行黨紀處罰條例、不同地方行政標准等多種追責機制，需要對這些不同機制進行復盤，才能清晰地看待這一問題。」王錫鋅表示，追責制度的核心是權責對應、權責平衡，即有權必有責。在冤假錯案上，誰曾經行使過權力，就要追究誰的責任。
內蒙古自治區人民檢察院有關工作人員接受記者采訪時表示，檢察系統追責是對在檢察環節負有責任的7名責任人，按照幹部管轄的原則由呼和浩特市檢察院、呼和浩特市紀委和內蒙古自治區紀委依紀作出的，其中有1人因調離到其他單位，是由其現在所屬單位作出行政處分決定，黨紀處分決定則由相應的機關黨組作出。
專家解析，追責應該如何追？
潘強告訴記者，冤假錯案的發生往往是在一定的背景環境中，以前最高檢、最高法對刑事案件的要求是「基本事實清楚，基本證據充分」，而這往往造成基層在執行中「走樣」。隨著冤假錯案的平反，司法人員被追責也亟須進一步規范，追責同樣要以事實為依據，以法律為准繩，並且透明公開。
國家行政學院教授汪玉凱指出，追責的27人中，公安、檢察院、法院三個系統都有涉及，這暴露出公檢法系統相互制約的機制失效。完善追責制度，核心在於對冤案錯案中暴露出的司法制度本身的缺陷，及時進行修補改進，避免冤案錯案的悲劇重演。
2015年9月，最高法、最高檢分別出台司法責任制的相關意見，指出法官及檢察人員應在職責范圍內對辦案質量終身負責。這意味著，司法機關的錯案追責成為常態。
對於如何進一步完善追責機制，多位專家建議，一方面要用責任約束權力，對終身追責等規定落實到位，讓追責成為約束權力行為的「牢籠」，給「越界」者以有效震懾；另一方面，要依法追責，公開透明，對於追責的事實根據、法律依據等問題要說清楚，積極回應公眾關切，消除社會疑慮。
汪玉凱認為，呼格案具有典型意義，追責不是為了平息輿論去「走過場」，相關部門應不迴避爭議，鼓勵廣泛充分討論，深入剖析，舉一反三，以此助推我國法治社會建設。(記者：付光宇、劉懿徳、梁天韻、許雄、趙仁偉)

⑷ 哪些情況下需要重新鑒定，重新進行司法鑒定的情形

下列情況可以申請重新鑒定：

根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》

第二十七條當事人對人民法院委託的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據證明存在下列情形之一的人民法院應予准許

(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

(二)鑒定程序嚴重違法的；

(三)鑒定結論明顯依據不足的；

(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

第二十八條一方當事人自行委託有關部門作出的鑒定結論另一方當事人有證據足以反駁並申請重新鑒定的，人民法院應予准許。

(4)法官迴避缺陷擴展閱讀

根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》

第二十五條當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律後果。

⑸ 打官司被告跟法院有關系怎麼辦

打官司發現被告和法院的人有關系，可以向法院要求相關人員迴避該案件，如果該案件判罰有很大的偏頗性，判罰不準確的，可以向上一級人民法院提出上訴。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十四條審判人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們迴避：

（一）是本案當事人或者當事人、訴訟代理人近親屬的；

（二）與本案有利害關系的；

（三）與本案當事人、訴訟代理人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。

審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規定會見當事人、訴訟代理人的，當事人有權要求他們迴避。審判人員有前款規定的行為的，應當依法追究法律責任。

(5)法官迴避缺陷擴展閱讀：

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條 當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

第一百六十五條 上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

⑹ 法官違反程序辦案怎麼處理

一、法官違反程序辦案怎麼處理
1、法官違反程序辦案的處理如下：
（1）民事訴訟中的當事人、刑事公訴案件被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定的，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴；
（2）可以向上一級法院、紀檢或檢察院等部門投訴。
2、法律依據：《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十八條
【一審違反法定程序案件的處理】第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：
（一）違反本法有關公開審判的規定的；
（二）違反迴避制度的；
（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；
（四）審判組織的組成不合法的；
（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。
二、程序違法是指哪些情形
程序違法是指哪些情形如下：
1、程序違法具體表現為方式違法和步驟違法兩大類。程序違法是指違反了法律規定的程序要件，包括方式、步驟、順序和期限等；
2、方式違法是指作出行政等行為的方式有缺陷。作出行政行為有口頭方式、書面方式、動作方式和默示方式。

⑺ 死磕派律師擅長什麼類型宮司

死磕派律師擅長刑事案件，死磕派律師，舉例其3板斧：

1、對任何刑事案件，都提出管轄權異議

即律師想先把公安、檢察院、法院給迴避掉，特別是法院。通過管轄權異議，撇開當地的公安局和檢察院，名曰為了追求公平公正。任何刑事，先管轄權異議，絲毫不顧及其異議的合理性。最後，毫無疑問被駁回，浪費訴訟時間、浪費司法資源，沒有任何必要地拖延結案時間。結案延後，那被告人在看守所待的時間更長，更難受。

2、對任何刑事案件，都提出非法證據排除

非法證據排除，是特別好的法律規定，有效規避非法取證的證據在案件中的利用。即採取暴力、變相暴力收集的一切證據，直接就排除，不予採信。目的是保障人權，強調程序和實體都是法律的兩大重要部分。但是起碼要有個苗頭，才能申請非法證據排除吧，什麼苗頭沒有，上來就提出非法證據排除。既浪費司法資源，拖延訴訟時間。而且有虛晃一槍的嫌疑，讓司法機關也很反感。

3、對任何刑事案件，都申請司法工作人員迴避

迴避，也至少存在利害關系的嫌疑，才能申請。上來就什麼也不管，就申請迴避，類似於擾局行為。舉例，有把公安、檢察院、法院的人都申請迴避的，理由是公安對被告人不好，雙方有互罵行為……結果不但申請公安集體迴避，把檢察院、法院相關工作人員也給申請迴避了，名曰公檢法有聯系、有利害關系的才能申請迴避，但這個利害關系，指的是可能影響案件裁判結果的利害關系。

再者，刑事案件，司法工作人員對其態度一般，甚至態度不好，但只要不是暴力、變相暴力等，都是很正常的，因為這畢竟是對涉嫌犯罪的人。像