陳明泉州法院

⑴ 交通事故,保險公司定損後,賠償金額還會變動嗎

如果車輛定損比實際維修費用低的話，是可以要求變動的。

法官陳明告訴人民法院報記者，交通事故發生後，受害人要求賠償維修費，實際上是對受害人財產損失的賠償，按市場價格應允許其存在合理差異。

如果實際維修費尚未超過定損金額的10%，當實際維修的合理費用適度高於定損金額時，由保險公司承擔該筆增加的費用，亦符合民法中的公平原則。且保險定損往往發生在事故車輛實際維修之前，而實際維修費可能高於或低於定損金額，具有不確定性，屬意向性協議。

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在實踐中，保險公司作為賠償義務人，若由其對事故車輛單方定損，並以此約束受害人，往往會有失公允，若有受損方參與並達成合意，應由利害關系人簽字(蓋章)確認。

而且車輛維修是一項極其復雜的事項，需較強的專業技術，如前所述定損只是對損失的一種預判，在車輛維修方面，保險公司相對於受損車主更為專業，也更能約束指定維修企業，因此對實際維修而超出的費用由保險公司承擔更為合理。

⑵ 【商法】2019法考主觀題案情分析題（10.2）

案情：2012年4月，陳明設立一家有限責任公司，從事綠色食品開發，注冊資本為200萬元。公司成立半年後，為增加產品開發力度，陳明擬新增資本100萬元，並為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意願認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先後與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協議。張巡在簽約後第二天，即將款項轉入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之託，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實際上來源於劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權轉讓給善意不知情的潘龍，並在公司登記中辦理了相應的股東變更。

2014年6月，因產品開發屢次失敗，公司陷入資不抵債且經營無望的困境，遂向法院申請破產。法院受理後，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付;第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財務經理的名義，每月自公司領取獎金4萬元。(2014/四/五)

問題：

1.在法院受理公司破產申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權利，主張何種權利?為什麼?

2.在法院受理公司破產申請後，張巡是否可向管理人主張權利，主張何種權利?為什麼?

3.李貝能否以自己並非真正股東為由，主張對潘龍的股權轉讓行為無效?為什麼?

4.劉寶可主張哪些法律救濟?為什麼?

5.陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付?為什麼?

6.就葛梅梅所領取的獎金，管理人應如何處理?為什麼?

參考答案

1.【考點】股東資格

【答案】根據案情交代，即陳明是以自己名義與張巡簽訂協議，款項也是轉入陳明個人賬戶，且張巡並未登記為公司股東，故在張巡與公司之間：第一，張巡並未因此成為公司股東;第二，張巡與公司之間不存在法律關系。因此張巡不能向公司主張任何權利。

鑒於投資協議僅存在於張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主張違約責任，請求返還所給付的投資以及相應的損害賠償。

【思路點撥】公司股東是指向公司出資並獲得公司股權，並對公司享有權利和承擔義務的人。獲得股東資格的實質要件是向公司出資，形式要件是登記在公司股東名冊中或在公司登記機關登記為股東。有考生可能認為本題中陳明作為公司的負責人，張巡與陳明簽訂的合同是出資合同，張巡也依約將款項轉入陳明賬戶，陳明行為的法律後果應歸屬於公司，因此雖然張巡未登記為公司股東，也應獲得股東資格。但是張巡與陳明簽訂協議，不是與公司簽訂協議，張巡實際上也並未將款項轉入公司賬戶，而是轉入陳明個人賬戶，並且張巡也未登記為公司股東，因此從實質要件和形式要件兩方面分析張巡都不具有股東資格，同時與公司之間也不存在合同關系，因此張巡不能向公司主張任何權利，只能依據投資協議要求陳明承擔違約責任。有些考生也可能由於審題不細，沒有注意到張巡是將款項轉入陳明個人賬戶，而不是轉入公司賬戶，從而錯誤地認為張巡和公司之間存在法律關系。

2.【考點】破產債權

【答案】根據問題1的結論，張巡與公司之間不存在法律關系，故而在公司進入破產程序後，張巡也不得將其對陳明的債權，視為對公司的債權，向管理人進行破產債權的申報。

【思路點撥】本題與第1題的答案直接相關，如果在第l題中考生誤認為張巡與公司之間存在法律關系，張巡有權要求公司返還出資，則會在本題中誤認為張巡對公司享有債權，張巡有權向管理人申報破產債權。

3.【考點】名義股東

【答案】依《公司法解釋(三)》第24條第3款的規定，李貝雖為名義股東，但在對公司的關繫上為真正的股東，其對股權的處分應為有權處分;退一步說，即使就李貝的股東身份在學理上存在爭議，但在《公司法解釋(三)》第25條第1款股權善意取得的規定下，李貝的處分行為也已成為有權處分行為，因此為保護善意相對人起見，李貝不得主張該處分行為無效。

【思路點撥】名義股東與實際出資人因投資權益的歸屬發生爭議的，實際出資人有權以實際版行了出資義務為由向名義股東主張權利，但是在與公司的關系中，名義股東是記載在股東名冊和公司登記事項中的股東，實際出資人不是股東。考生如不理解實際出資人與名義股東和公司的關系，可能誤認為實際出資人是公司股東，從而認為名義股東處分股權的行為無效。

4.【考點】實際出資人

【答案】鑒於劉寶僅與李貝之間存在法律關系，即委託持股關系，因此劉寶也就只能根據該合同關系，向李貝主張違約責任，對公司不享有任何權利主張。

【思路點撥】本題與問題3直接相關，潘龍有權取得李貝轉讓的股權，潘龍成為公司真正的股東，李貝不再享有名義股東的地位，劉寶不再是實際出資人，因此劉寶與公司之間不存在任何法律關系，對公司不享有任何權利。考生如不理解名義股東與實際出資人和公司之間的關系或者認為潘龍無權取得股權，可能錯誤地認為劉寶有權向公司主張權利。

5.【考點】股東出資義務

【答案】股東的出資義務，不適用訴訟時效[《公司法解釋(三)》第19條第1款]，因此管理人在向陳明主張50萬元出資義務的履行時，其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯[《企業破產法》第35條、《企業破產法解釋(二)》第20條第1款]。

【思路點撥】《公司法解釋(三)》明確規定股東的出資義務不適用訴訟時效制度，《企業破產法》及《破產法解釋(二)》規定法院受理破產申請後，債務人作為出資人的出資義務不受出資期限和訴訟時效期限限制。考生如不了解相關法律規范，可能誤認為股東的出資義務適用訴訟時效制度。

6.【考點】債務人財產

【答案】根據《企業破產法》第36條的規定，債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入，管理人負有追回義務;再根據《企業破產法解釋(二)》第24條第1款的規定，董事、監事、高級管理人員所獲取的績效獎金屬於非正常收入范圍，故而管理人應向葛梅梅請求返還所獲取的收入，且可以通過起訴方式來予以追回。

【思路點撥】《企業破產法》規定企業破產程序中，債務人的董事、監事、高管利用職權從企業獲取的非正常收入，管理人負有追回的義務。《破產法解釋(二)》明確規定了認定為“非正常收入”的情形，其中績效獎金即為非正常收入。考生如不掌握《破產法解釋(二)》 的規定，可能判斷不出葛梅梅的獎金收入屬於非正常收入。

⑶ 刑事訴訟法

1、迴避申請應由孫某提出。
2、張權在迴避決定作出之前不應該退出偵查活動。
3、張權的迴避決定應該由公安局長決定。
4、陳明的迴避決定應該由檢察院院長決定。
5、趙某提出的迴避申請應該准許。