國際私法學第二次作業

㈠ 西方國際私法學說和理論的發展對中國國際私法有何啟示

國際私法學從學說法到制定法，國際私法之父巴托魯斯的法則區別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國際私法普遍的效力問題成為國際私法趨同化的種子 ；隨後格老秀斯的主權與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動了國際私法的發展和國際私法趨同化的發展；薩維尼的「法律關系本座說」提出尋找涉外民商關系的本身性質的「本座」的法律，既尊重國家之間的主權，又通過適用外國法能充分保障有關國家和當事人的根本利益，他的觀點對整個國際私法學史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國際私法，此後國際社會更大程度上接受本座說。孟西尼倡導通過國際會議來統一國際沖突法，使得締結條約成為國際私法趨同化的重要代表之一 ；十九世紀後期，比較法學派的出現和發展使得國際私法學的發展速度加快，國際私法涉及的領域深度加深，從而也在一定意義上促進和推動著國際私法趨同化的發展。
本文主要想通過尋找國際私法趨同化的原因，以及對其發展歷程和現今表現的粗略分析，對比中國國內有關國際私法立法現狀，找出中國在國際私法立法方面既存問題，並致力提供解決的方法。

二、國際私法的趨同化淺析

國際私法的趨同化是指不同國家的法律隨著國際間交往日益發展的需要，逐漸相互吸收，從而接近於一致的現象 。除了私法外，各國在國內立法實踐中也相互效仿。
（一）國際私法趨同產生原因
國際私法趨同化的根本原因是經濟發展。隨著世界經濟不斷的發展，各國間經濟交流日益頻繁，與此同時，各國間不同的法律規范阻礙了經濟便捷、快速發展，所以有關於經濟貿易交往領域的法律被期待做出改變。
國家間的政治交往也推動著國際私法趨同化的發展。法律是上層建築，既受到經濟基礎的推動，又受到經濟發展水平的制約。除此之外，其他上層建築的社會意識形態的接近和交流也會對趨同化產生重要影響 。當今社會國家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產生與發展。
隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國家之間的文化交流逐步加深，使得各國在不同程度上開始對比研究涉及國際和國家法律的問題，並且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。
國際私法處理對象是國際問題，其對象的國際性使得國際私法趨同變得具有了必然性。國際民商事關系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國通過締結條約或者公約來協調國際沖突，國際條約既表示各國基本立場一致又在各自國內立法轉化過程中表現出法律的趨同。
（二）國際私法趨同化的表現
國際私法的趨同化大致表現在以下三個方面：沖突規范的「軟化」處理，涉外民事法律尋求統一和各國立法模式逐漸趨同。
傳統沖突法強調一致性，難以適應社會不斷發展變化的需要。因此，一個國要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對傳統型客觀規范進行「軟化」處理，例如採用「分割」方法對相同類案件中的不同爭議規定設置補充性連接點等 。
其次，各國在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側重於對當事人的利益的保護。國際社會對當事人屬人法的適用更加普遍；重要的一點還有「物之所在地法」原則成為了各國普遍採用但又各具特色的原則，例如美國除了有些州的民法還保留有從1865年義大利民法典中借鑒的「動產隨人」的原則外，其他各州都採用了「物之所在地法」 ；又如我國1986年《民法通則》中就規定了「不動產所有權適用不動產所在地法」等。通過對各國的相關問題的法律分析可見，物之所在法已經成為了世界各國國際私法中普遍承認和應用的原則。
近年，各國都主動地相繼拋棄了早先的立法模式——分散模式，而朝著集中化發展。主要表現在民法典中專章專節的方式進行集中立法、做出專門性的法律法規。並且在法典結構上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認（主要是承認外國判決），法院管轄及判決執行等於一身，更充實和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國對條約、公約的國內轉化也是國際私法趨同的一大推力和重要表現之一。
中國和國際私法

（一）中國國際私法的立法現狀和問題
中國國際私法最早出現在民國後期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國建國初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，並簡單的全部以國籍為連接點，缺乏靈活性和明確性。新中國成立後，由於種種原因國際私法立法工作未能被重視，立法工作長期停滯不前。改革開放以後，國際私法有了前所未有的巨大發展，但是不能不看到在諸多領域仍然存在著許多問題，我國的研究工作依然處於較低水平。
首先，導致國際私法立法出現不足的原因是因為缺乏科學的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
其次，我國沖突規范的數量有所增長，但是質量不高。主要問題是沖突規范不全面，如財產法方面主要規定了不動產的適用而未明確規定動產的法律選擇規范；有些沖突規范已經不適應當代處理問題選擇；有些沖突規范與現行法律法規相抵觸；有些法律規范和司法解釋不和諧等。而導致這些缺點和不足的原因是缺乏應有的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
最後，在2010年之前中國採取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產生重復立法的問題，給司法過程造成重大的並不必要的麻煩，所以產生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國的現行立法模式落後於時代。
（二）中國國際私法立法完善的必要性
中國早已不是改革開放之前的綜合國力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現今中國以經濟綜合實力世界第二和外貿出口大國的實力向世界昭示著其勃勃活力，中國必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國際交流與合作。
完善國際私法立法工作是我國堅持發展中國特色法律體系的需要。要堅持完善中國特色社會法律體系，就必須綜合考慮各種社會問題。尤其是世界經濟交流頻繁的社會現狀下必須深入完善國際私法立法和適用制度；完善國際私法立法工作是發展經濟的必然要求。
完善國際私法立法是解決我國立法遺留問題的重要途徑。我國此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關系適用法》頒布實施之後，產生了關於新法實施舊法是否當然失效，是否廢止的問題討論。並且，兩者間的關系是否有先後順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動國際私法立法的完善之路；完善國際私法立法是當代司法發展的必然選擇。
（三）關於中國私法完善的建議
我國現行國際私法仍存在諸多問題是我國國際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國際私法與當前我國的市場經濟體制相適應，與中國特色法制體系相適應，筆者認為要做到以下幾點。
首先，在立法過程中學習先進的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國法律也能指定內國法律體系的開放式沖突規則。 所以要求我國立法者在國際私法立法過程中更多的和外國立法者以及國際私法學者進行交流，充分地借鑒世界范圍內國際私法立法成功的理念和經驗，用以完善和充實中國國際私法，從而形成中國國際私法特有的理論體系和理念。
其次，不斷發展和完善立法技術。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國際私法趨同化的趨勢，全面分析我國現當代社會問題和國際問題，總結經驗技術，發展和完善有中國法律特色的國際私法立法技術，不斷改革和發展立法方式，用先進的立法方式武裝我國國際私法，賦予其先進性和生命力。
再者，要處理好國際條約和國際公約的國內立法轉換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國內立法中進行轉換或直接立法對我國造成或可能造成的影響，處理好轉化問題和保留問題，使我國國際私法成為綜合性法律適用規范。
最後，要堅持發展和完善《中華人民共和國涉外法律關系適用法》，盡快對《法律關系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關系，優先性問題等加以研究和解決，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時應不斷加強對國際私法的研究和討論，用法學理論研究成果推動立法進程的發展，不斷將國際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關系適用法》涵蓋到涉外關系的方方面面，使我國擁有完備的有中國法律體系特色的中國國際私法法典這一美好願景和終極目標得以實現。
隨著國際經濟和社會各方面的不斷發展和聯系，國際私法趨同化的趨勢大大加深，各國不可避免的參與國際社會各方面，進行經濟交往與合作，跨國人員流動和國際合作，要求各國要用不斷發展的法律保障不同國籍的當事人權利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國發展國際私法、國際私法趨同化成為必然趨勢，中國自恢復聯合國合法席位以來，國際地位不斷提高，入世以後，國際影響力不斷增強，在立法過程中必須綜合考慮以維護當事人合法利益，所以必須在國際私法趨同化的大環境中借鑒別國先進立法理念和經驗技術發展我國國際私法，致力於使我國國際私法立法更加先進和完善。

㈡ 求有關國際私法學的試題或案例要有相關答案參考的

什麼是律師資格考試？

律師資格考試是國家舉行的專業資格考試，每年舉行一次，由司法部統一命題，統一製作試卷，統一組織評卷，統一錄齲考試合格的，由司法部授予律師資格。

通過律考是否就可以做律師了？

除考試外，具備特殊條件的人可以通過考核的方法獲得律師資格。主要的條件是：年齡在65歲以下，法學本科學歷以上，並且具備①在高等院校法律院（系）或法學研究機構從事法學教育或研究工作，已取得高級職稱的；或②具有法學專業碩士以上的學位，有3年以上法律工作經歷或者在律師事務所工作1年以上的；或③是其他具有高級職稱或者同等專業水平的，符合此三種條件之一的，可以通過申請、考核、授予的方式獲得律師資格。不符合這些條件的人，只能通過考律考獲得資格；即使是符合以上條件的人，也可以選擇通過考律考獲得資格。

拿到律師資格證後沒有做律師，資格能保留多久？

根據現行的法律與法規，對此沒有再加以限制，可以理解為保留終身。

報考律師資格考試需要什麼條件？

根據《律師資格全國統一考試辦法》第六條，報考條件為：（一）擁護《中華人民共和國憲法》，享有選舉權和被選舉權的中國公民；（二）取得法學大專、非法學專業本科以上學歷或同等專業水平；（三）品行良好。其中，「同等專業水平」有一例為：完成司法部認可的三年制函授律師專業法律課程而獲得證書的。具體事宜可向當地司法部門咨詢。

報考律師資格考試要辦那些手續？

報名參加律師資格考試，應當持本人的身份證明、學歷證明（要帶原件並准備復印件）和本人近期一寸免冠照片（三張），到所在地司法行政機關報名。報名要交報名費，報名費由省級司法行政機關會同同級收費管理部門確定。參見《律師資格全國統一考試辦法》

什麼時候報名、什麼時候考試？

沒有確定的時間。根據慣例，報名時間一般在每年的六月中下旬至七月上旬（可能是為方便應屆畢業生報名），考試時間一般在每年的十月初的某個連續的周六、周日兩天。

從哪些途徑可以正式地了解到關於律考的消息？

一般注意當地正式的機關報，都可以及時了解到關於律考報名的消息；《中國律師報》也會有及時的報道。檔主認為最方便的辦法是直接向當地司法局律師行政管理處問詢，114很管用。檔主也會在本站盡可能及時地發布消息。

另外，司法部律考中心設在北京，咨詢電話為：（010）65206435

律考一般要考幾門？是不是全部法律都要考？

這是最常見且最難回答的問題。律考涉及的法律門類很多，但離全部法律又差很遠，詳細資料須參考每年的律考大綱。

以1999年考試為例試卷一包括憲法、法理、國際私法、國際經濟法、律師職業道德與執業紀律、律師法、行政法、行政訴訟法和外語（英語、日語、俄語任選一種，法學試題90分，外語試題10分）；試卷二包括刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法；試卷三包括合同法、公司法、破產法、仲裁法、海商法、票據法、稅收法、金融法、保險法和知識產權法；

試卷四包括案例分析題和法律文書寫作。

考試怎麼考？有沒有固定的合格分數線？

閉卷筆試。從1992年開始確定為四卷考試，1996年加考一門外語並且正式進行部分標准化考試，1997年將外語合並在綜合知識卷中。四卷的考試，每卷答題時間一般為三小時，兩天內考完。當年具體的考試辦法在報名時司法行政部門會張榜公告，報名時請留意。一般，標准化題型為單項選擇、多項選擇題和任意選擇題，非標准化題型為名詞解釋、簡答題、案例分析和文書寫作等，近三年來，非標准化題型基本定型為案例分析與文書寫作。至於考試合格的分數線，在1993年以前還受各地配額的限制，從1994年起採用全國統一劃定分數線的辦法，只要四卷總分達到240分即為合格，不要求每份試卷都合格，但要求不能缺考，否則總分無效。

律考是不是很難？

因人而異。有人以為，律考的難度大概可以這樣形容：一個應屆法律專業本科畢業生，在學校讀書時馬虎還過得去，在律考前集中精力認真准備2——4周，考試時不出意外。這樣就應當能通過了。

我是學理工科的，平時對法律的接觸不多，不知有沒有通過的希望？

希望當然有，而且還有許多先例，比如1998年在排檔上活躍的網友Michael，就是學計算機的，九八年初戰考場便以240分險過，現在已經在泉州的律師事務所工作了。另外，從1999年網友的報喜情況來看，得分排在前列的考生中居然大多是讀理工科出身的朋友。不知應該算大學法學教育的悲哀呢、還應該算大學理工科教育的成功？按目前律考的考試方式，對考生主要有三方面的要求：法律知識、記憶能力、答題技巧，且三者的重要性難分伯仲。以理工科本科生與法律專業大專生相比，除第一項有所欠缺外，後二者均具優勢，因此在同等的復習條件下，他們通過的希望難分大校

聽說律考的考試范圍很廣，到底怎麼准備好？大概要准備多長時間？

范圍很廣，確是事實，但任何考試都有其規律可循。從道理上說，只要能了解其規律，並結合自己的情況制定合理計劃，然後切實地履行計劃，應該蠻有通過的把握的。至於如何了解考試的規律，當然應當從分析歷屆試題開始著手，而有選擇地吸取他人的經驗會令分析事半功倍。本欄目的建立思路，就是想使自己成為展示和交流經驗的共享基地。至於准備時間，懶懶惰惰以為是很難確定的問題，憑經驗來說，法律專業的本科生有2——4周較完整的時間應當是足夠的，大專生或非法律專業的本科生要有3個月左右的時間方有一定把握。

聽說市面上有很多指導律考的習題集，有用嗎？

個人意見是：不但沒有幫助，反而可能有害。題海戰術也許的確適合於如高考這樣的考試，但決不適合於律考這樣的考試，二者是有區別的。法律作為一門社會學知識，與『語、數、外『這樣的普通基礎知識，在性質上相去甚遠，對於同樣一個問題，不同的立嘗不同的理論流派、不同的思維定式下，會有截然不同的觀點、結論與論述方法。題海戰術如果能夠成功，其前提就是，習題的出題者與試題的出題者在上述幾個方面都是完全一致的，而這一點正是很可疑的地方。我們在研究歷屆試題的答案時都會注意到，即使是律考中不同年份的出題者，在上述幾個方面都有或大或小的差別，那麼更何況習題的出題者呢！因此，題海戰術如果運用不當，反而還會受到其他思路的干擾，影響考生清晰的思路。當然，如果考生的修養較深，是可以避免這種干擾的；但是如果真的有這樣的修養，又何必用題海戰術呢？

准備考試是不是要背很多概念和法律原文？

能背當然最好！就以法律條文為例，如果能背下諸如《民法通則》的部分條款、《刑法》的總則部分等等，當然是有百利而無一害的。不過，現在電腦那麼發達，記憶性的活就由他們去干吧。人腦還是留在做些有創造性的活。你覺得呢？

我已經拿到了律考成績，想不到成績會這么低，我想很有可能是改卷的人搞錯了。請問有沒有辦法去查一查？

有辦法。根據《律師資格全國統一考試辦法》第15條的規定，「考生需要查分的，應當在接到考分通知10日內，向所在地司法行政機關提出申請，並交納查詢所需的通訊費用，由所在地司法行政機關報請省一級司法行政機關予以核查。」考分通知以司法部門正式向考生郵寄的通知為准。

准備考試要讀哪些參考書？這些書到哪裡可以找到？

1998年司法部律師資格考試委員會組織編訂了《全國律師資格考試指定用書》，並擬在今後每年以此套律考用書為依據頒布當年的考試大綱，律考命題以該大綱為依據。全套書共有教材七本：《法學基礎理論·憲法學》、《刑事法學》、《民事法學》、《商事法學·經濟法學》、《行政法學》、《國際經濟法學·國際私法學》、《律師制度與律師實務》；主要參閱法律、法規匯編系列二冊；考試大綱一本。之後，每年將根據近一年國家新頒布的法律和司法解釋對用書進行修訂。以上書籍是考試必讀的。這套教材考慮到考試的需要，盡量避開了當前的學術爭議，主要採納通說，各部分的篇幅也不大，所以要想用它真的搞明白問題是很困難的，有些科目如刑法、民法、合同法、訴訟法等最好還能找來正統的教材來幫助理解。當然，如果考生記憶力驚人，不去理解便強記下來，對付考試也是綽綽有餘的。這些書通常會在報名時由報名點向考生發售，各大城市的書店也有售。網上有個地方有專門賣這些書的，網友們也可上那兒去瞧瞧：

除律考用書外其它還有什麼書必需要或者應當讀的？

對付律考並沒有什麼書是非讀不可或者不應當讀的，對於專業功底非常扎實的考生，瀏覽幾遍律考用書，通過是沒有問題的，不讀也未必不能過。對於非法律專業的考生，或者是專業功底不太扎實的考生，如果在律考用書上花足夠的功夫，過關也不是太困難的事情。當然功夫一定要夠。對於非法律專業的朋友，如果在復習律考中對法律產生了濃厚的興趣，真的希望去搞明白一些問題，那麼這時就需要一些輔助的參考書了。當然朋友們希望既能夠解決一些問題，又不會離律考的復習太遙遠；既增進了智慧，又能夠考試過關。老實說，這是個過於良好而幾乎無法實現的願望，因為願望的兩個方面多少有些矛盾。好書未必是有用的書，因為在這樣的世界裡，有用往往是通過其他途徑來實現的。

證券律師什麼時侯考，需要那些條件，考那些內容？

為提高廣大律師從事證券業務的水平，進一步發展證券從業律師隊伍，適應證券市場發展需要，司法部、中國證監會於1998年6月底或7月初開始舉行全國證券律師資格考試。本次考試採取律師自願報名，經審核並經考試，限額錄取的辦法。報考條件是：中華人民共和國在冊專職律師；具有4年以上執業經歷，且通過司法行政部門近4年年檢；具有良好的職業道德，近4年沒有受過任何刑事、行政處分及行業處罰。兼職律師，或具有專職律師執業證書，但實際在其他單位任職的人員不得報名參加考試。本次考試科目共3門：證券基礎知識；證券實務；會計、審計與資產評估基礎知識。考試范圍在司法部、中國證監會發布的《全國證券律師資格考試大綱》中確定。報名時間定於3月24日至31日，報名地點在各盛自治區、直轄市司法廳（局）。此次考試後擬根據考試成績錄取800名，經司法部、中國證監會審核確認後，頒發律師從事證券法律業務資格證書。

取得律師資格可以通過那些途徑？

縱觀各國的法律規定，取得律師資格的途徑無非兩條一是考試取得，一是考核取得。依我國律師法第六、第七兩條規定，我國實行雙軌制，其中考試途徑是原則，考核途徑是特例。考試：律師資格以國家統一考試取得，我國從1986年開始實行律師資格全國統一考試制度，1993年1月28日，司法部決定成立「中國律師資格考試中心」，現行律師法正式確立了律師資格國家考試法律制度。1986——1992年每兩年舉行一次，從1993年開始每年舉行一次，至今已舉行了七次。考核：這一途徑只作為特例適用於特定的人。我國從1979年恢復律師制度到1986年舉行第一次律師資格全國統一考試期間，曾採取單純以考核取得律師資格的辦法，這是由當時特定的條件決定的。從新中國成立到1979年，全國政法院校僅培養出畢業生兩萬餘人，而且散布在全社會各個行業，法律人才匱乏，不可能採取考試的方法來解決律師資格問題。根據當時的情況，司法部決定取得律師資格由當地律師事務所申報地（市）司法局審核，盛自治區、直轄市司法廳（局）批准，最後報司法部備案。

考律師有什麼用途，有多大含金量？

凡從事律師工作的中華人民共和國公民，都要先取得中華民共和國司法部批準的律師資格，然後才能申請執業證書，獲准後才能以律師身份從業，否則，將是非法從業。中國律師資格考試不限制在正規法學院畢業的學生內，這就使得相當一部分人通過速成方式靠一兩個月的背書即取得資格，正規的法學教育毫無優勢可言；相反，由於外語在中國各行業中的重要地位，一般學校外語系的畢業生取得律師資格後，比名牌大學法律系畢業的人要吃香，先學外語，然後考法律系的研究生，成了明智高中生的選擇；從國外學「成」的人員，在克服語言障礙的同時，不足一年即可取得法學碩士學位，功夫不見得比國內好點的學校的本科生。在世界絕大多數國家，就連泰國，要取得律師資格，也要經過正規大學的法學訓練才准參加考試；在日本，正規大學法學院畢業生要經過筆試、口試兩關考試，一般只有不足5%的應試者能取得律師資格，美國的就更不消說了……

怎麼去申報律師資格呢？

對於通過律考的考生，當地的司法部門會在發放考分通知的同時，書面告知申請律師資格的具體辦法，或者直接寄送「律師資格申報表」。你要特別留意，申報資格往往有一個截止的時間，千萬要在規定的期限內去辦

㈢ 國際私法學--國際私法所指的涉外民事法律關系包括

ab，國際私法，c是國際經濟法內容，不屬於國際私法范疇

㈣ 國際私法學最早產生於什麼時期的什麼國家

13世紀後，「法則區別說」在義大利出現，標志著一個新的法學理論 ——國際私法學的誕生。法則區別說發端於義大利，16世紀傳入法國，17世紀在荷蘭流行並得到新發展。

義大利法則區別說的代表人物是後期注釋法學派的集大成者巴托魯斯。後期注釋法學派致力於羅馬法和實際生活的相結合，對羅馬法的研究已從注釋轉變為提出法律的原則和依據，建立法律的分析結構，促進判例法的發展。巴托魯斯在前人研究的基礎上，主張從法則本身的性質入手，把所有的「法則」分為「人的法則」、「物的法則」。人法，指關於人的身份關系和行為能力的法則，具有域外效力，即適用於境內、境外的本國公民；物法，指關於物的法，不具域外效力，具絕對的屬地效力，即僅適用於境內的一切物。他在此基礎上還提出了許多重要的法律適用規則，如：行為能力和權利能力適用屬人法；法律行為的方式依行為地法；物權依物之所在地法；訴訟程序依訴訟地法等。
法則區別說作為國際私法學說的最早形態，其意義是十分重大的：首先，這個學說糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內域外效力這個法律沖突的根本點，第一次將解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯系的側面來進行探討，這就是：（1）城邦國家的法則能否適用於在領域內的一切人包括非城邦居民；（2）城邦國家的法則能否適用於域外。其次，首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，使國際私法能真正具有國際性。第三，它所創立的一些基本沖突規范，對後來國際私法的形成和發展產生了重大影響，有些規則至今仍為世界各國採納。所以，不少西方學者把巴托魯斯稱為「國際私法之父」。

㈤ 國際私法形成性考核冊答案

《國際私法》形成性考核冊作業1-4參考答案《國際私法》形成性考核冊作業參考答案 2009-04-10 10:44:14 閱讀6856 評論1 字型大小：大中小 訂閱

國際私法作業1

一、不定向選擇題

1D 2C 3A 4C 5C 6D 7C 8A 9B 10A 11ACD 12C 13ACD 14ABD 15CD 16ABCD 17ABD 18ABC 19BCD 20BD

二、簡答題

1、 略

2、 可從學說產生的年代、學說的創始人、學說的內容、學說的意義幾個方面來答。

3、 略

三、論述題

四、見書p30頁。

五、課堂討論報告

反致制度的產生已有100多年的歷史，利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點，但從反致的歷史發展及客觀現實來看，在國際私法領域還是需要反致制度的，重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致。考察反致的本質一般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用范圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

我國未來的立法和司法實踐應該在借鑒西方經驗的基礎上設置這一制度,並且從反致的本質角度上講既是必要的又是可行的，在相關立法中有限制的接受反致制度，從而可以是涉外案件的判決結果更加的合理，符合法律的一般原則

理由是：1．採用反致有損內國國家主權。2．採用反致有悖於國際私法的基本原則。3．堅持沖突規范與實體規范二者不可分割，將使涉外民事案件無法解決。4．採用反致就是否定本國沖突規范。5．採用反致使案件無論在哪一國家審理都會得到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現。6．採用反致會給法院工作帶來諸多不便。

國際私法作業2

一、不定向選擇題

1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE

二、簡答題

略

三、案例分析題

1） 有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司已搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貸款，但由於雙方在合同中並未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

2） 本案應適用中國法律。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由於合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件，是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費，並承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同有最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

六、課堂討論 見書p205頁

「合同要素分析法」是指法官通過對合同各種因素進行「量」與「質」的綜合分析，從而確定準據法。

「量」的分析。法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來，然後將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地、合同締結地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種「量」的分析絕不等於簡單的數字計算，只要列舉出來，找到聯系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。並且要與「質」的分析相結合，才能最終確定某一合同的最強聯系地。

「質」的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種聯結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連結點的多少，而是必須對連結點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在於如何確定各種聯系的相對重要程度。

大陸法系國家的「特徵履行」說

「特徵性履行」說是大陸法系國家用來判定最密切聯系地的一種理論和方法。它要求法院根據合同的特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯系原則相結合，使合同准據法的確定具有了確定性和可預見性。特徵性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題，一是確定合同特徵性履行的標准，即依據什麼標准如何判定哪一方的履行為特徵性履行。二是確定合同特徵性履行的場所。即在確定了特徵性履行方之後，又要在地理或空間上尋找一個連結點，以最終確定合同應適用的法律。

在確定合同特徵性履行的標准上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙務合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特徵加以區別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特徵，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的「特徵履行」。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特徵性履行正是這一主張的內容。採用這一標准在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易於掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上並不存在確定合同特徵性履行的標准，確定合同的特徵性履行，並不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特徵性履行。這種觀點採取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特徵性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標准，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數採用第一種做法確定特徵履行方。

國際私法作業3

一、不定向選擇題

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

二、簡述題

1、 涉外婚姻的實質要件見書p281頁、我國關於涉外結婚法律適用的規定見書p287頁、我國關於涉外離婚法律適用的規定見書p294頁

2、 略

3、 略

三、論述題 1、見書p324頁 2、見書p341頁

四、案例分析題

1、 1）中國根據民政部發布的《中國共民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第六條規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自願離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不使用行政程序辦理，即此種離婚不能按婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2） 公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬於有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此，對於本案，廣州市白雲區人民法院有管轄權。根據《民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

2、 我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項，應當適用我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行，該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認，邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸，承認和執行邊、王二人的分居協議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人的分居協議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

國際私法作業4

一、略

二、《國際私法》[德]馬丁·沃爾夫

本書是德國民法和國際私法學家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。

全書主要內容為：緒論、英格蘭法院的管轄權、關於法律沖突的一般規則、人法和親屬法、債、財產法、繼承。

沃爾夫認為，國際私法的職能是：「在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用於一些特定的事實。」根據作者的解釋，這一定義包含4個要點：1、國際私法的規則適用於一些特定的事實，適用於未經法律接觸過的，未經認定為產生某種法律關系的一些事實。 2、法院可以選擇的各個法律體系，限於同時都是有效的那些法律體系。 3、可以選擇的幾個法律體系，大半是在各個地區中施行的那些法律體系。 4、一些事實的法律上的效果並非總是由一個法律體系決定的，有的需要適用幾個法律體系。

在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時，沃爾夫指出：國際私法現在是國家的法律，這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規則是一切國家或者至少是一些國家所共有的，現在也不再被認為是超國家的，而是各該國法律體系中的一部分。至於最終的目標—全世界沖突規則的統一距離還很遙運，而且在獨立國家存在的時期以內可能是永遠不能達到的。

要包括： 1、人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人際法中，他所屬的人的類別；2、法人的所在地；3、物的所在地；4、船的國旗；5、行為地；6、預期行為發生效力的地方；7、契約當事人關於他們的契約適用什麼法律的協議； 8、訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點各有利弊。依作者的觀點，住所原則比國籍原則更具有某些優點。但住所原則也有它的缺點。

法院在適用外國法時應將其作為「事實」還是作為「法律」來看待，沃爾夫認為，正確而簡單的答案是： 1、法院對於它受理的事實所適用的是「法律」，而不僅僅是事實； 2、法院所適用的法律是外國法，而且始終是外國法。

沃爾夫的《國際私法》一書，資料豐富，論述詳細，同時引用大量案例，闡述了沖突法的學說及英格蘭沖突法的一些特點，對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價值。

《國際私法基礎》[中]姚壯、任繼聖

本書是著名國際私法學家姚壯和任繼聖合著的一本國際私法論著。全書包括4部分，共14章。第一部分總論部分，包括國際私法概論、沖突規范、外國人的民法地位。第二部分國際民法部分。包括具有涉外因素的所有權、債、知識產權、家庭、繼承。第三部分國際商法部分。包括具有涉外因素的買賣、運輸、結算、保險。第四部分國際民事訴訟和仲裁程序部分。包括國際民事訴訟基本問題、國際商事和海事仲裁。

作者認為，國際私法的對象是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系或國際私法關系。國際私法調整涉外民法關系使用的規范主要包括 4種：沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、直接規定當事人之間權利義務的實體規范、國際民事訴訟和仲裁程序規范。沖突規范是國際私法規范的一個重要組成部分，它是指出某種涉外民法關系應適用何國法律處理的規范。沖突規范在國際私法中的存在是很早的，並且是大量的，但作者同時也指出，「盡管沖突規范在國際私法中早就大量存在，在調整涉外民法關系時曾起過主要作用，今後還會發揮一定的作用，但它只是國際私法規范的組成之一，它在國際私法中的作用與地位，已隨著國際私法的向前發展而在某些領域內逐漸減弱。」 作者提出，國際私法的淵源具有多樣性和兩重性，既有國內立法，

也有國際立法，具體說包括國際條約、國內立法和國際慣例。《國際私法基礎》一書是中華人民共和國建國後第一部比較系統地論述國際私法的著作，該書結合國際上一些著名的案例和我國實踐中發生的案例進行論述，對了解國際私法的理論與實際有重要的參考價值。

㈥ 現代美國國際私法學說和歐洲私法學說發展的異同

義大利學者巴塔魯斯抄
自國際私法學鼻祖--義大利學者巴塔魯斯創立「法則區別說」開始，一直至今，國際私法學已經經歷了八百多年的風雨歷程。在這八百多年的發展歷程中，各國學者各抒己見，著書立說，紛紛想為國際私法的發展做出自己的一番貢獻。誠如德國學者薩維尼所言:在我們論及的這一(法律)領域……學者們與法院的判決，在很大程度上，迄今仍是如此的混淆不清以至相互抵觸，德國人、法國人、英國人和美國人，常常處於深刻的對立之中;但是他們對致力於達到接近與一致卻顯示出極大的興趣，這在其他法學部門是甚為罕見的。縱觀國際私法學八百多年的發展歷程，我們可以將其大致分為兩大階段--傳統的沖突法階段與現代沖突法階段。其中傳統的沖突法階段主要是以歐陸學者的國際私法學說為理論基石而發展起來的，而現代的沖突法階段則主要是以美國國際私法學者的學說為代表的。

㈦ 國際私法學，在《涉外民事關系法律適用法》中，找十個雙邊沖突規范。 求助~~~~

雙邊沖突規范：是只其系屬既不明確規定適用內國法，也不明確規定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結點）為導向的法律適用原則。

《涉外民事關系法律適用法》

第十一條自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。
第十二條自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。
第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律。

第十五條人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。
第十六條代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法律。
第三十一條法定繼承，適用被繼承人死亡時經常居所地法律，但不動產法定繼承，適用不動產所在地法律。

第三十四條遺產管理等事項，適用遺產所在地法律。
第三十五條無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。
第三十六條不動產物權，適用不動產所在地法律。

第四十條權利質權，適用質權設立地法律。

㈧ 國際私法學案例題。。。

你的國際私法的題目真多吖。。

我國《民法通則》149條：遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法；不動產適用不動產所在地法。
《日本》法例第25條：繼承依被繼承人本國法
大中的不動產在澳大利亞，動產雖在日本，但根據沖突規范，以住所地法即澳大利亞法為准據法

所以，適用澳大利亞法律

㈨ 如何學習國際私法

國際私法一般是放在大三上半學期開設的，一般放在國際公法(一般在大二下學期開設)之後。這里大家要注意，不要以為國際公法與國際私法僅是簡單的公與私的區別，他們不像國內公法（憲政，刑法）與國內私法（民法）的區別。所以大家不要想當然認為國際公法與國際私法有某種聯系，嚴格意義而言，兩者完全不搭邊。
為了區別二者（國際公法與國際私法），我們可以把國際公法稱之為「外交法」，把國際私法稱之為「沖突法」（當然這只是為了區別二者的聯系，概括並不全面。）
下面主要介紹一下在學習國際私法中應注意的問題，許多同學都會感覺國際私法很空洞，說了等於沒說，一堆廢話。尤其是沖突法，什麼有的時候可以用A方法，有的時候可以用B方法，如果甲國同意，什麼什麼的，又可以用C方法，反正就是不知所雲，感覺有點像我們在初中起初學古文的意思。大家不要著急，這是正常現象，如果那麼容易讓你理解了，那就不叫國際私法了，哈哈！
國際私法主要包括總論，沖突法，涉外民事糾紛，涉外民事訴訟與仲裁四個部分，下面我來談談我在學習國際私法的時候的一些學習心德與體會。（我的國際私法期末成績97分，全系第一）
A：總論部分主要講述國際私法的概念，范圍，淵源，這些知識點大家先了解一下就可以了，聽不懂也沒關系，因為總論就是屬於一開始聽不懂，學到後來再翻回去看就懂了的重復性章節，如果你能達到只看第一張總論就能回憶出整個學科的知識體系框架的話，那麼這就證明你學到家了，學到點子上了，講法學的精髓真正掌握了，呵呵！
B：沖突法部分是整個國際私法中的難點，同時也是重點，這裡麵包含很多國際私法的術語（專有名詞），這個章節就是韓德培教授（大陸國際私法集大成者，武漢大學國際法研究所所長）所說的「一機兩翼」論中的「一機」，也就是國際私法的核心與主體部分，大家上課的時候要集中一百二十分注意力聽老師講課，有不懂就問，別害羞，沖突法對老師的教學能力的考驗性與挑戰性極大，據我所知大多數老師在講這個章節的時候都講的不怎麼到位，當然我們蘇大的張利民教授講的很不錯，很有耐心的。
這裡面的專有術語有沖突產生的原因（時間，空間等等），沖突規范的結構（范圍與系屬，連接點，）四大沖突規范的種類與公式，七大系屬公式，准據法的選擇與確定，沖突規范的適用制度（識別，反致，外國法的查明與解釋，公共秩序保留，法律規避）。這一章節，我在下篇文章中詳細敘述學習方法與技巧。
C:涉外民事糾紛部分，我們有稱之為「國際民法」，這個章節與國際經濟法有很強的聯系，所以大家一定要學好，非常重要。這個章節所講述的內容是韓德培教授所闡述的「一機兩翼」論中的「左翼」，主要包括「國際自然人民事權利能力與行為能力，代理，時效」（民法總論中可以找到原型）「國際物權」（物權法中可以找到藍本）「國際債權」（債權法中可以找到參考）「國際商事糾紛」（商法中可以找到母版）「國際婚姻家庭與繼承」（婚姻家庭與繼承法中可以找到答案），這一章節，我在下下篇文章中詳細敘述學習方法與技巧。
D：涉外民事訴訟與仲裁部分，我們又稱之為「國際民訴與仲裁法」，這個章節主要討論民事程序問題，大家可以結合學習國內民訴與仲裁的知識來分析國際民訴與仲裁的問題，這個章節所講述的內容是韓德培教授所闡述的「一機兩翼」論中的「右翼」，主要包括「協商與調解」「國際商事仲裁」「國際民訴」，
這一章節，我在下下下篇文章中詳細敘述學習方法與技巧。

先解釋一下韓德培教授的「一機兩翼」論：
「一機」就是指沖突法，這是國際私法的主體與核心部分，是維系國際私法這座大廈的頂樑柱！英美法系甚至認為國際私法就等於沖突法，可見其重要性非同一般！
「左翼」就是指涉外民事糾紛（國際民法），這是國際私法的「左膀」，是維系國際私法這座大廈的不可或缺的重要部分。
「右翼」就是指涉外民訴與仲裁（國際民訴與仲裁），這是國際私法的「右臂」，是維系國際私法這座大廈的得力助手。
但是從案件處理流程上面來講的話，他們的順序就得做一點微調了。順序是首先「左翼」（發生涉外民事糾紛），其次是「一機」（律師處理案件的法律依據與方法），最後是「右翼」（訴訟或仲裁應注意的程序事項以及事後處理）。

下面來講述一下「沖突法」部分的學習方法與技巧：（僅述部分規則性技巧）
1.沖突規范的結構公式
沖突規范=范圍+系屬（包含「連接點」）
Q:例題：《民法通則》D144：不動產所有權，適用不動產所在地法律。
A:解析方法與步驟：1.方法——首先在腦中迅速反應出沖突規范的結構公式（即沖突規范的三要素--范圍，系屬，連接點）
然後在分別確定各自相對應的文字部分內容(先確定「范圍」與「系屬」，然後再在「系屬」裡面劃分出「連接點」)
2.步驟----a.三要素：范圍，系屬，連接點
b.范圍：不動產所有權（即發生有關不動產的所有權的法律問題）
系屬：不動產所在地法律（即發生關於不動產所有權的法律問題時，應該適用的法律）
c. 連接點：不動產所在地（即適用該法律的標志，紐帶，媒介）
范圍：~指沖突規范所要調整的民事關系或者要處理的法律問題（縮句法：范圍=法律問題）
系屬：~指調整該民事關系或者處理該法律問題應當適用的法律（縮句法：系屬=法律）
連接點：~指將特定的民事關系或者法律問題和某國法律連接起來的標志或者紐帶（縮句法：連接點=標志，紐帶，媒介）
連接點與系屬的關系：連接點包含於系屬之中
連接點的主要類型與主要內容：動態連接點（連接點會隨著法律問題發生時的具體情況發生變化，需具體問題具體分析）——國籍，住所，居所，動產所在地；
靜態連接點（連接點至始至終均不會改變）——婚姻舉行地，合同締結地，侵權行為地，法人登記地，不動產所在地。
系屬公式：屬人法（屬人管轄）——當事人之國籍，住所，居所為連接點，來解決有關人的身份，民事能力，婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題
物之所在地法（屬地管轄)——物體所在地為連接點，來解決相關物權問題
行為地法（屬地管轄）——作出具體民事行為時所在地之法律為連接點，來解決合同，侵權，婚姻與繼承相關事項
旗國法（屬人管轄）——懸掛或噴塗在船舶或者飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律為連接點，來解決國際海事與國際航空民事糾紛
法院地法（屬地管轄，司法主權原則的體現）——法院地法為連接點，來解決相關國際民事法律糾紛事項
當事人合意選擇的法律（選擇性管轄,民法中「意思自治」原則的體現）——發生國際民事法律糾紛時，雙方當事人就選擇適用何種法律達成一致意見，最終適用大家都 同 意的法律，但不得於前面的系屬公式相沖突。
最密切聯系地法律（此方法為美國法官獨創）——與涉外民事關系有最密切聯系的國家/地區的法律，通常用在「合同」與「侵權」糾紛領域，且沿用十分頻繁。