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合同法的演變

發布時間: 2022-03-21 10:18:18

❶ 合同義務的歷史演變

早在羅馬法時期,就有了附隨義務的雛形。在羅馬法中,合同領域的誠信是課加於合同主體的具有明顯道德內容的義務,該誠信雖然要求使用客觀的標准評價當事人的行人,但並不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信(bona fides)[1]契約要求債務人除了履行契約規定的義務外,還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟,審判員可以而且應該根據善意(ex fide bona)去探究當事人達成的是什麼東西[2],對合同義務予以擴張,以補充合同內容,使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向審判員提出任何涉及誠信的請求,而不必採用抗辯等方式[3].承審員可斟酌案情,根據當事人在法律關系中應該誠實信用,按公平正義的精神為適當的判決,不必嚴守法規。除某些約定的不公正性,在法律關系中依誠信應為的標准調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務,而且承審員還根據正義、衡平的原則對契約的內容進行干預,對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中,基於誠信而要求當事人承擔的義務用現代法的眼光來看,即為附隨義務。
附隨義務進入到立法的規定中最早是在《法國民法典》中。《法國民法典》第1134條第3款規定:「契約應以善意履行之。」第1135條規定:「訂約人不僅要履行他明確承諾的義務,而且要履行根據契約的性質,發生公平原則、習慣或法律賦予的義務。」也就是說羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務在《法國民法典》中得到立法的規定。在法國法中,公平、習慣和法律是善意、誠實的補充義務的法源基礎。如法國法中醫生的義務就包括「告知對方以必要信息」義務,尤其是外科醫生,應向接受手術的病人說明手術的危險性。[4]善意、誠實的補充義務從羅馬法的司法義務到《法國民法典》的法定義務,應當是一個重大進步,然而法國法院並沒有在審判活動中明確適用它,而是在對合同義務進行分類來擴張合同義務,以實現對當事人利益的保護。當時法國處於啟蒙運動時期,理性的光輝照耀一切,意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中,更多的是依合同當事人的意思自治來處理案件。附隨義務因此與法國司法實踐失之交臂。
《德國民法典》中關於附隨義務(Nebenpflicht)的第242條被稱為現代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關於善意、誠實補充義務的規定。該條款的內容是:「債務人有義務依誠實和信用,並參照交易習慣,履行給付。」用這一條確定和補充契約當事人的義務,甚至是契約履行後的義務,是立法者制定該條款的目的所在[5].與《法國民法典》不同的是,德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款,並在此基礎上創設了注意義務、合作義務、告知義務等,大大豐富了附隨義務的內涵。1902年第二屆德國法學家大會上律師H.Stanb發表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文,1904年再度刊行時,改稱為《積極侵害契約》,該文列舉了瑕疵履行的情況,即為積極侵害契約。當時的德國民法關於侵權行為的規定不足以進行救濟,因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權人的合法權益,予以補充此法律漏洞[6].德國法院通過判例建立了積極侵害債權制度,從而彌補了原有法律的不足,使得附隨義務獲得法律上的認可,在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學的衰落,利益法學的興起,受社會本位思潮的影響,人們逐漸開始在對主給付義務之外的其他的附隨義務進行研究,以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說「附隨義務的理論發源於德國,並為各國判例及學說接受。」
從司法上的善意誠實的補充義務到成文化的法定義務的曲折過程,附隨義務走了一段漫長的過程。羅馬法為適應經濟生活的變化,在司法實踐中通過「承審員」的自由裁量權,發展出善意、誠實的補充義務。但19世紀契約自由原則霸佔著契約法理論以及實務,附隨義務被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡,為維護社會公共利益,出現了「法律的社會化」。現代關系契約主張根據當事人在契約關系中的不同地位要求他們承擔不同的義務,而所有這些義務可歸納為一個原則,即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關系契約發生位移。可見,壟斷是附隨義務出現的經濟情勢,判例應用是附隨義務出現的技術前提,法學學說是附隨義務出現的理論基礎,社會本位思潮的興起是附隨義務出現的思想基礎,附隨義務獨特的社會利益平衡功能則為其發展提供了餘地。
(一) 附隨義務的涵義
各國立法對附隨義務並沒有明確規定其涵義,故學界對其表述也並不一致。有人認為,附隨義務是依誠實信用原則,債務人於契約及法律所定內容以外,尚負有的義務[9].有人認為,附隨義務是為使債權能圓滿實現,或保護債權人其它法益,債務人除給付義務之外,還應負的義務[10].還有人認為,附隨義務是法律無明文規定,當事人亦無明確約定,但為維護對方當事人的利益,並依社會的一般交易觀念,當事人應負擔的義務[11].從眾多對附隨義務涵義的表述來看,附隨義務有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、後合同義務。這種附隨義務勢力范圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中,為協助實現主給付義務,遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協助、保密等義務。後者排除了先合同義務與後合同義務,理由在於這三者在義務功能、違反義務的責任等方面存在較大的差異。筆者傾向於採用前者,即廣義的附隨義務涵義。先合同義務、合同履行中的附隨義務、後合同義務雖然在一些方面存在差異,但它們在維護合同當事人的利益,實踐誠實信用原則,保護交易的安全性和穩定性上更多的是一種共同性。因此應將其統一在附隨義務的涵義中,以構建完整的現代合同法義務群。
在合同義務群中,給付義務是合同義務的核心。在學理上給付義務分為主給付義務和從給付義務。前者指合同關系所固有、必備的,並用以決定合同類型的基本義務,如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務。從給付義務簡稱從義務,是不具有獨立意義,對主給付義務的履行起輔助作用的義務。附隨義務與主給付義務的區別,在學理上可分為三點:1.主給付義務自始確定,並決定債之關系的類型。附隨義務是隨著債之關系的發展,於個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為,以維護相對人的利益,對任何債的關系(尤其是合同)都可以發生,不受特定債的關系類型的限制。2.主給付義務構成雙務合同的對待給付,一方當事人在對方履行之前有權拒絕其履行要求。而附隨義務原則上非屬對待給付,不發生同時履行抗辯。3.因給付義務的不履行,債權人可以解除合同。附隨義務的不履行,債權人原則上不得解除合同,但就其所受損害,得依不完全給付規定,請求損害賠償。
關於如何區別附隨義務與從給付義務,應以能否獨立以訴請求履行為判斷標准,能夠獨立以訴請求的為從給付義務,不能夠以訴請求的為附隨義務(德國通說)[13].換言之,從給付義務是可以請求履行的,與此不同,對於附隨義務通常僅發生請求損害賠償之問題。
附隨義務種類很多,就其功能而言,可以分為兩類:第一,促進實現主給付義務,使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足(輔助功能),例如花瓶的出賣人應妥為包裝,使買受人能夠安全攜回;牛肉麵店的出租人不得於隔壁再行開店,從事營業競爭等等。第二,維護對方當事人人身或財產上利益(保護功能),例如僱主應注意其所提供的工具的安全性,避免受僱人因此而受損害;又如油漆工人應注意不要污損定作人的地毯。須注意的是,附隨義務兼具上述二種功能者,亦屬有之。如鍋爐的出賣人應告知其使用上應注意事項,一方面使買受人給付上的利益獲得滿足,另一方面,亦維護買受人的人身或財產上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害
(二) 附隨義務的理論基礎
通說認為,附隨義務的形成,其理論基礎為誠實信用原則。誠實信用原則起源於羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟,《德國民法典》第一次將誠實信用原則規定為債法的基本原則,為法官解釋及補充合同當事人權利、義務提供了法律前提。在現代民法中,誠信原則被奉為民法的最高原則,有「帝王條款」、「超級調整規范」之稱。為了平衡當事人的利益,維護法的公平正義精神,當合同所約定的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時,法官應依誠信原則,對合同義務予以擴張,以補充合同內容,使合同當事人的合同利益和人身、財產安全得到周全保護。誠信原則偏重於以社會利益為本位,彌補了合同自由原則以個人利益為本位而引發的不正當競爭乃至當事人事實上的不平等等市場經濟的負面影響,達到衡平當事人的利益,維護法律的公平正義精神的目的,它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務的理論基礎,附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現形式。
附隨義務具有可變性和不確定性,因而合同當事人很難在合同中約定附隨義務的內容,而誠實信用原則的內容具有抽象性和效力的強制性,從而為確認與履行擴延合同義務提供了相應的模式。誠實信用原則使得合同中當事人應當履行的義務從給付義務擴張到以前僅停留在道德層面的通知、協助、保密等義務,甚至還擴張到合同關系以外的第三人,即特定合同一經成立,不但在當事人之間發生權利義務關系,同時債務人對於與債權人具有特殊關系的第三人,亦負有照顧、保護義務,從而在債務人與第三人之間產生了一種以誠實信用為基礎,以照顧及保護等附隨義務為內容之法定債之關系[16].在誠實信用原則的指導下,先合同義務、履行中的附隨義務及後合同義務相繼確立,使附隨義務有了完整的理論基礎。因此誠實信用原則既是擴延合同義務產生的源泉,也是確認和[判斷擴延合同義務的依據

❷ 誰知道勞動法的演變歷史過程,麻煩告訴下,謝謝!

勞動法作為獨立的法律體系,產生於19世紀,與產業革命的蓬勃發展及工人運動的日益壯大密切相關。 18世紀末~19世紀初,隨著西方各國無產階級革命運動的逐步興起, 世界工人運動
工人階級強烈要求廢除原有的「工人法規」,頒布縮短工作日的法律;要求增加工資、禁止使用童工、對女工及未成年工給予特殊保護以及實現社會保險等。 資產階級政府迫於上述情況,制定了限制工作時間的法規,從而促使了勞動法的產生。 1802年英國通過了《學徒健康和道德法》,這就是現代勞動立法的開端。 1864年,英國頒布了適用於一切大工業的「工廠法」。 1901年英國制定的《工廠和作坊法》,對勞動時間、工資給付日期、地點以及建立以生產額多少為比例的工資制等,都做了詳細規定。 德國也於1839年頒布了《普魯士工廠礦山條例》。法國於1806年制定了「工廠法」,1841年又頒布了《童工、未成年工保護法》,1912年最終制定了《勞工法》。 進入20世紀以後,西方主要的國家大都相繼頒布了勞動法規。從1802年以後的百餘年間,西方國家的勞動法逐漸從民法中分離出來,成為獨立的法律部門。 第二次世界大戰前的勞動立法 第一次世界大戰後,由於國際無產階級斗爭的高漲,西方國家陸續制定了不少勞動法。1918年德國頒布了《工作時間法》,明確規定對產業工人實行8小時工作制,還頒布了《失業救濟法》、《工人保護法》、《集體合同法》,都在一定程度上保護了勞動者的利益,對資本家的權益作了適當的限制。 到20世紀30年代,西方國家勞動立法出現了兩種不同傾向: 一種是以德、意、日為代表的法西斯國家,不僅把已經頒布實施的改善勞動條件的法令一一廢除,而且把勞動立法作為實現法西斯專政、進一步控制工人的工具。 另一種是以英、美為代表的一些國家,它們為了擺脫經濟危機 經濟大蕭條時期
,對工人採取了一定的讓步政策。英國於1932~1938年間,先後頒布了縮短女工和青工勞動時間,實行保留工資、年休假以及改善安全衛生條件的幾項法律。 美國在1935年頒布的《國家勞工關系法》(《華格納法》),規定工人有組織工會和工會有代表工人同僱主訂立集體合同的權利。1938年又頒布了《公平勞動標准法》,規定工人最低工資標准和最高工作時間限額,以及超過時間限額的工資支付辦法。 俄國十月革命後,在1918年頒布了第一部《勞動法典》,1922年又重新頒布了更完備的《俄羅斯聯邦勞動法典》,體現了工人階級地位的轉變和國家對勞動和勞動者的態度。它以法典的形式使勞動法徹底脫離了民法的范疇。 第二次世界大戰後的勞動立法 戰後,資本主義總危機進一步加深,資本主義國家產生了一批現代的反工人立法。如1947年美國國會通過的《塔夫脫-哈特萊法》,把工會變成一種受政府和法院監督的機構,禁止工會以工會基金用於政治活動;規定要求廢除或改變集體合同,必須在60天前通知對方,在此期間,禁止罷工或關廠,而由聯邦仲裁與調解局進行調解;規定政府有權命令大罷工延期80天舉行,禁止共產黨人擔任工會的職務等。又如1947年法國國民議會通過的《保衛共和國勞動自由法》,同樣是鎮壓工人運動的法律。到20世紀60年代,西方國家的勞動立法出現了新的趨勢。在工人運動的壓力下,各主要國家相繼頒布了一些改善勞動條件和勞動待遇的法律,如法國頒布了關於改善勞動條件、男女同工同酬、限制在勞動方面種族歧視的法律,日本於1976年重新修訂了《勞動標准法》,還制定了關於最低工資、勞動安全與衛生、職業訓練、女工福利等方面的法律。 70年代以後,蘇聯的勞動立法也有了很大的變化。1970年頒布了《蘇聯和各加盟共和國勞動立法綱要》,其後,各加盟共和國又根據這一立法綱要頒布了自己的勞動法典。東歐國家在50年代先後頒布了勞動法典,到60~80年代,除有的國家如保加利亞,對他們的勞動法典進行了修訂和補充外,大部分國家如羅馬尼亞、匈牙利、民主德國、捷克斯洛伐克、阿爾巴尼亞、波蘭、南斯拉夫等,都曾再次頒布了勞動法典。經過近2個世紀的歷程,勞動法越來越受到重視,在世界各國的法律體系中已經佔有了重要的地位。 中國的勞動立法,出現於20世紀初期。中華民國時期,北洋政府農商部於1923年3 月29日公布了《暫行工廠規則》,內容包括最低的受雇年齡、工作時間與休息時間、對童工和女工工作的限制,以及工資福利、補習教育等規定。國民黨政府則沿襲清末《民法草案》的做法,把勞動關系作為僱傭關系載入1929~1931年的民法中;1929年10月頒布的《工會法》,實際上是限制與剝奪工人民主自由的法律。 為了維護工人利益,中國共產黨領導下的中國勞動組合書記部在1922年發動了大規模的勞動立法運動,並提出《勞動法大綱》19條等等。這一代表工人利益的《勞動法大綱》並未得到當時政府的確認。 在中國共產黨領導下的革命根據地,才產生了真正代表職工利益的勞動立法。1931年11月7日,中華工農兵蘇維埃第一次全國代表大會通過了《中華蘇維埃共和國勞動法》。抗日戰爭時期,各邊區政府也曾公布過許多勞動法令,如晉冀魯豫邊區1941年11月1日就曾公布過《晉冀魯豫邊區勞工保護暫行條例》。第三次國內革命戰爭期間,1948年8月第六次全國勞動大會,通過了《關於中國職工運動當前任務的決議》,對解放區的勞動問題提出了全面的、相當詳盡的建議,對調整勞動關系提出了基本原則。各個解放區的人民政府,也曾先後頒布過不少勞動法規。這一切,都為中華人民共和國的勞動立法提供了豐富的經驗。 中華人民共和國建立後,1950年6月,中央人民政府公布《中華人民共和國工會法》,同年,勞動部公布《關於勞動爭議解決程序的規定》,1951年2月,政務院公布《中華人民共和國勞動保險條例》(1953年1月經修正後重新公布),1952年8月,政務院發布《關於勞動就業問題的決定》。1954年7月,政務院公布《國營企業內部勞動規則綱要》,1956年6月,國務院公布《關於工資改革的決定》,1956年國務院公布《工廠安全衛生規程》、《建築安裝工程安全技術規程》和《工人職員傷亡事故報告規程》。 在全面進行社會主義建設階段,中國的勞動立法有了進展。1958年,國務院公布了《關於工人、職員退休處理的暫行規定》等4項重要規定。1966~1976年,勞動立法基本上處於停滯狀態。1978年5月,全國人民代表大會常務委員會原則上批准了國務院《關於安置老弱病殘幹部的暫行辦法》和《關於工人退休、退職的暫行辦法》;同年5月,國務院發布了《關於實行獎勵和計件工資制度的通知》。1982年2月,國務院發布了《礦山安全條例》、《礦山安全監察條例》、《鍋爐壓力容器安全監察暫行條例》等3項法律文件。1982年4月,國務院發布了《企業職工獎懲條例》。1986年7月,國務院發布了《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、《國營企業招用工人暫行規定》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》和《國營企業職工待業保險暫行規定》。1986年9月,中共中央、國務院聯合發布了《全民所有制工業企業職工代表大會條例》。1987年7月,國務院發布了《國營企業勞動爭議處理暫行規定》,同年勞動部發出了《關於禁止招用童工的通知》。1988年7月,國務院頒布了《女職工勞動保護規定》。1992年4月,七屆全國人大五次會議通過了新的《中華人民共和國工會法》。1992年11月,全國人民代表大會常委會通過了《中華人民共和國礦山安全法》。1993年7月,國務院頒布了《企業勞動爭議處理條例》。1994年2月,國務院發布了《關於職工工作時間的規定》。這些勞動法規在調整勞動關系方面發揮了積極作用。 1956年,中國曾起草《勞動法》,由於歷史原因,中途夭折。1979年第二次起草《勞動法》,1983年7月曾由國務院常務會議討論通過《草案》,但因很多問題難以妥善解決,未提交全國人大審議。90年代初期第三次起草《勞動法》,1994年7月5日經人大常委會審議通過。《中華人民共和國勞動法》的頒布標志中國勞動法制進入一個新的歷史階段。《勞動法》共13章107條,包括總則;就業促進;勞動合同和集體合同;工作時間和休息時間;工資;勞動安全衛生;女職工和未成年工特殊保護;職業培訓;社會保險和福利;勞動爭議;監督檢查;法律責任;附則。《勞動法》是中國的基本法,為勞動法制建設奠定了基礎。《勞動法》的立法指導思想是:①充分體現憲法原則,突出對勞動者權益的保護。②有利於促進生產力的發展。③規定統一的基本標准和規范。④堅持從我國國情出發,盡量與國際慣例接軌。這一指導思想保證了《勞動法》的制定工作具有中國社會主義特色。2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會審議通過,並於2008年1月1日實施了《中華人民共和國勞動合同法》,被俗稱為新「勞動法」。新「勞動法」對勞動合同制度做了進一步完善。

❸ 《合同法》中要約和要約邀請的區別

要約和要約邀請的區分如下:

在合同實務中,要注意要約與要約邀請的區別。

要約邀請,是一方當事人邀請另一方當事人向自己發出要約。要約是以訂立合同為目的具有法律意義的意思表示行為,一經發出就產生一定的法律效果。而要約邀請的目的是讓對方對自己發出要約,是訂立合同的一種預備行為,在性質上是一種事實行為,並不產生任何法律效果,即使對方依邀請對自己發出了要約,自己也沒有承諾的義務。

因此,要約邀請本身不具有法律意義。在實際生活中,拍賣公告、招標、寄送價目表的、招股說明書、商業公告、廣告等,都屬於要約邀請。

❹ 合同法問題

1.為不定期租賃。租賃期限六個月以上,當事人未採取書面形式的,視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同,但應當在合理期限前通知承租人。

2.(1)甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務,甲可以自行維修,維修費用由乙負擔。

(2)甲的維修屬於無因管理行為,由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質量問題不影響乙對該項義務的承擔。

(3)因維修影響了甲的使用,應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。

3.(1)甲丁之間屬於無名合同,應適用《合同法》總則的相關規定,並可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規定,例如,費用承擔問題適用贈與合同的規則,完成工作問題適用承攬合同規則。

(2)應由丁承擔。因為丁為僱主,應對雇員在從事僱傭活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。
滿意請採納。

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❻ 合同法的小疑惑

首先,分類應該是1.主給付義務與從給付義務;2.原給付義務與次給付義務。
1.主給付回義務決定合同的答類型,比如買一個電視機,賣方的主給付義務就是給買方電視機,決定了此合同是買賣合同。從給付義務存在的目的是能夠給債權人的利益獲得最大的滿足,比如買電視機時說好送貨上門。從給付義務發生的原因一般如下:1)法律明文規定;2)當事人約定;3)基於誠實信用原則和補充的合同解釋。
2.原給付義務又稱為第一次的給付義務,比如買電視機,賣方應把電視機交給買方; 次給付義務,是在原給付義務的履行過程中,因特殊事由演變而生的義務。比如,賣方給買方的電視機質量不合格,買方要求退貨,則賣方把貨款給買方的義務就是次給付義務。

❼ 情勢變遷與合同落空的異同

合同落空(Frustration of Contract)是英美法的術語,它與大陸法上的情勢變遷原則相類專似。合同落空是指在屬合同成立之後,非由於當事人自身的過失,而是由於事後發生的意外情況而使當事人在訂約時所謀求的商業目標受到挫折。在這種情況下,對於未履行的合同義務,當事人得予免除責任。按照英國的法律和判例,下列情況往往可以作為合同落空處理:(1)標的物滅失;(2)違法;(3)情況發生根本性的變化;(4)政府實行封鎖禁運和進出口許可證制度。
所謂情勢變遷,是指在合同成立後,非由於當事人自身的過錯,而是由於事後發生的意外情況致使當事人在訂約時所謀求的商業目的受到挫折。如果仍然堅持履行原來的合同,將會產生顯失公平的結果,有悖誠實信用的原則,因此,對於未履行的合同義務,當事人得予以免除或者變更的責任。 情勢變遷原則不適用於邊界條約。

❽ 中國合同法經歷了怎樣的發展

1999年3月九屆人大二次會議通過並公布了《中華人民共和國合同法》,廢除了「三法」鼎立的局面。合同法統一的原因:隨著改革的不斷深化,開放的不斷擴大和現代經建設的不斷發展,這三部有關合同的法律在實施中暴露出一些問題:第一,國內經濟合同,涉外經濟合同,技術合同分別適用不同的合同法律,有些共性問題不統一,某些規定較為原則,有的規定不盡一致,根據社會主義市場經濟的實際發展的要求,有必要制定一部統一的合同法。第二,近年來,在市場交易中利用合同形式搞欺詐,損害國家,社會和他人利益的情況較為突出。在防範合同欺詐,維護社會主義市場經濟秩序方面,需作出補充的規定。第三,調整的范圍已不能完全適應,同時近年來,也出現了融資租賃等新的合同種類,委託、行紀合同也日益增多,客觀也需要作也相應規定。縱觀新中國合同法的歷史發展,可以得出這樣一個結論:凡是在我國承認並發展商品經濟的時期,合同立法就發達,反之,合同立法就停滯,甚至被取消。當前,社會主義市場經濟體制的確立迎來了合同法的春天,與此同時,合同法為市場經濟和微觀管理提供了基本遵循,必將更加有力地促進社會主義市場經濟的健康發展。

❾ 合同的發展演變

合同,亦稱契約,是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。合同形式,是指體現合同內容,明確雙方權利義務的方式,是雙方意思表示一致的外在表現。人類社會最早的合同法的來源是習慣。古代合同法的重要特徵之一,就是它的形式主義。沒有具備法定的形式,合同就不能成立,法律保護也無從談起。進入資本主義時期以來,商品經濟迅速發展,交換規模和范圍逐漸擴大,但合同形式與法律效力之間仍然保持著密切的聯系。

古代合同形式各異。公元前十八世紀兩河流域古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》第七條規定:「自由民從自由民之子或自由民之奴隸買得或為之保管銀或金、或奴隸、或女奴、或牛、或羊、或驢、或不論何物,而無證人及契約者,是為竊賊,應處死。」強調訂立合同必須有證人在場合同才有效,嚴格保護合同的形式。法蘭克王國時期(公元五—九世紀),交付標的物,要用一定的語言,象徵性的動作配合,違反法定的程序則合同無效。訂立土地轉讓合同,在證人面前,雙方當事人要用語言公開表示轉讓的意思。由於土地不可直接交付,出賣人把象徵土地的草皮、護手甲、長矛等代替標的物,交付給買受人,合同方告成立。有的民族用身體某部位接觸或用舌頭舔標的物,用以表示交換順利完成。

合同在我國產生很早,其形式因朝代、種類不同而有差異。西周時期,借貸合同稱傅別,寫於木片或竹片上,一劈為二,雙方各執一半為據,合則見清其全文。買賣合同稱質劑,在木牘(狹長的木板)或竹間正反面各書寫一遍,一劈為二,各執一半,每半皆見合同全文。質劑有長短之分,最長二尺四寸,最短六寸。牛馬、奴隸買賣用長券,兵器、珍寶買賣用短券。贈予和收受合同稱書契,書寫於兩片木牘或竹簡上,邊緣刻上一定數目的齒形標記,防止驗證困難。雙方各執一片。三國曹魏以後出現「合同契」的合同形式,在每張合同上各帶「合同」兩個半形字,表明締約雙方意思一致。隋唐以後不限於「合同」二字,使驗證標記更加嚴密。兩漢時期,合同里出現畫指。當事人用中指或食指(男左女右)的二到三節簽約。因為指紋可顯示人的年齡和身高。唐代以後,押字用於合同。有文化者書其名,不識字者畫「0」、「十」、「七」等字樣。

合同形式的完備當數羅馬法。羅馬法要求合同的成立,必須以形式為要件。例如:訂立買賣合同時,一人拿天平,在五個證人面前,買方念規定的套語,拿塊金屬片敲一下天平,然後把金屬片交付賣方,合同於是成立。羅馬共和國早期,合同種類較少。帝國後期,合同形式日益增多,共分為四種。(1)要物合同:由一方把合同規定的標的物轉移給另一方,合同成立。(2)口頭合同:當事人以一定的語言約定交付標的物。不按規定次序問答,答非所問,不連貫或遲延答復,合同都不能成立。(3)文書合同:以文字擬成書據。(4)合意合同:雙方當事人意思表示一致,合同即告成立。羅馬法中還有一種准合同,雖然合同沒有訂立,但其行為與合同具有同等效力,也發生債的關系,包括無因管理,不當得利等。

古代對違反合同形式要求的法律制裁極為嚴厲,並且往往採用刑罰手段。之所以如此,一則是經濟發展要求法律明確規范合同行為;二則,在古代商品交易中,當事人注重的是安全和可靠。為此,寧願履行繁瑣和嚴格的程序。

隨著社會的發展,商品經濟的規律性日益顯現出來。因此,要求訂立合同的法律行為趨於簡便。資本主義制度建立之後,合同自由原則便成為近代民法中的三大原則之一(另兩個為所有權原則和過失責任原則),古代合同法中形式主義的束縛隨之被沖破。當事人「合意」成為合同成立的前提,合同的內容和形式當事人都可以自由選擇。合同自由給資產階級廣泛的、隨心所欲的權利,他們憑藉手中佔有的生產資料剝削勞動人民,但同時也應該承認,合同自由在客觀上促進了資本主義商品經濟的高速發展和繁榮。

十九世紀晚期以來,社會化大生產中行業分工的精密化和專業化,國家職能的加強和社會生活的復雜化,合同自由原則難以繼續適應壟斷資本主義時期的需要,從而導致合同形式由任意性走向標准化,法律從保障合同自由逐漸轉變到限制這種自由。規定某些合同必須採用特定的形式。這些合同的訂立,不再是雙方「合意」,而是由經濟上強有力的一方提出,他方只能接受。這類合同叫標准合同。如:鐵路、電力、煤氣等部門同其他當事人訂立的運輸、供電、供氣合同。合同中的價格、使用程序、違約責任等都是事先規定的。堅持履行本是合同自由的重要內容,但現在規定:如果情況發生變化,可不堅持履行合同。這種情況大陸法系叫「情勢變遷」,英美法系叫:「合同落空」。

試舉兩例作佐證。其一,法國行政法院最高機關一一參政院,1916年審判波爾多煤氣公司一案確認:原料、勞動力價格上漲,煤氣使用費可以提高。其二,1901年,英王愛德華七世繼位前夕,某乙為了觀看登基典禮,在遊行的必經之路租某甲屋一天,但登基典禮因故取消,某乙便拒付房屋租金。某甲起訴,法院認為合同目的已落空,某乙已無支付房租的義務。此外,不管是大陸法系,還是英美法系都規定:一旦發生來自社會或自然的不可抗力的意外事件,雙方都可以遲延履行或解除合同義務,任何一方不得請求損害賠償。

國家用行政手段對締結合同的干預也日漸增長。法國1940年法律規定:土地被拋棄或荒蕪兩年以上,按強製程序訂立租賃合同租給他人,以轉移土地所有者的使用權。英國1947年《農業法》宣布,農業用地的租借期限由法律規定,雙方不得協議。有的合同由國家規定主要條款,細節部分雙方當事人才能自由協商。

在法律形式上,合同可分為要式合同和非要式合同。要式合同是指必須按照法定的形式或手續訂立的合同。非要式合同是指在法律上不要求特定的形式訂立的合同。在現代商品經濟條件下,為了簡化手續,在合同形式問題上,大多採取非要式原則,只是某些標准合同除外。這是因為這些特定的標准合同,有的是作為合同生效的條件,有的是作為合同存在的證據。《聯合國國際貨物買賣合同公約》對合同形式並無特定限制。值得注意的是,我國加入該《公約》時,對此提出了保留,堅持在訂立國際貨物買賣合同時,必須採取書面形式,並由當事人簽字。理由是涉外經濟合同往往金額較大,具有涉外因素,規定書面形式以示慎重。再者,一旦糾紛產生,書面合同可作為解決分歧的依據。我國《合同法》第十條規定:「當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式」。在合同形式上持靈活的態度,符合現代商業社會的特點。

縱觀合同形式的歷史發展過程可見:合同由繁瑣、復雜走向任意性,形成合同自由原則,爾後又出現某些合同的標准化,對合同自由加以限制,但又不消滅合同自由,而且現代資本主義合同法體系還有不斷詳細、精緻、完備和復雜的趨勢。我們應該看到,合同法的發展同時也有統一化、國際化的趨勢,這正是社會矛盾運動規律的外在表現。無容置疑,從簡單到高度發達的商品生產是合同形式演變的動力。

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