行政法規中的取締

1. 取締是否行政處罰

1、關於取締法律屬性理論上的疑問 （1）關於取締的規定，在我國法律規范中多有出現。例如，《公司法》第二百一十一條規定，「未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以並處10萬元以下的罰款。」《印刷業管理條例》第三十四條規定，「違反本條例規定，擅自設立印刷企業或者擅自從事印刷經營活動的，由公安部門、工商行政管理部門依據法定職權予以取締，沒收印刷品和違法所得以及進行違法活動的專用工具、設備，違法經營額１萬元以上的，並處違法經營額５倍以上１０倍以下的罰款；違法經營額不足１萬元的，並處１萬元以上５萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」 《無照經營查處取締辦法》第十四條規定：「對於無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關於非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，並處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，並處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用於從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，並處5萬元以上50萬元以下的罰款。」 （2）在行政處罰列舉性種類中，沒有明示取締種類。《行政處罰法》第八條規定：「行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。如何理解上述（七）中的「法律、行政法規規定的其他行政處罰」？對此，目前沒有司法解釋和行政解釋。依照行政法理通說，行政處罰是一種對違法行為制裁的行政行為。依此觀點，似乎取締屬於「法律、行政法規規定的其他行政處罰」。從行政處罰的分類上，取締可以歸入「剝奪權利」的行為罰。依此看來，取締從法理上屬於行政處罰似無疑問。但在有關學術著作中，在筆者視野中，尚未見到把取締列入行政處罰的。 2、關於取締法律屬性實踐中的分歧 實踐中，大多數執法人員認為取締不屬於行政處罰。其主要理由為：一是取締不屬於《行政處罰法》中規定的處罰種類；二是認為必須採取其他行政處罰輔助、保障取締效果；三是認為取締具有程序性而少有實體性，是在對違法行為的處理過程中採取的手段和步驟，只有通過其他行政處罰的實施才具有徹底性，二者之間具有手段與目的關系；四是認為取締在《現代漢語詞典》中的解釋為：明令取消或禁止。明令是要求不是手段。實踐中也有一些部門把取締認定為行政處罰的，但問題在於即使認定取締是行政處罰，實踐中如何操作？否則，僅僅認定取締的法律屬性是行政處罰並沒有執行性，畢竟，行政處罰是需要執行的。 3、筆者關於取締的看法(1)取締對行政機關是行政目的（對當事人是要求），但基於兩個理由，取締不易列入行政處罰。 其一，且但有取締的法律規范，都附之以其他處罰手段（有例外嗎？），例如《無照經營查處取締辦法》第十四條即是。所以，即使在立法者看來，取締也僅僅是一種目的性的規定，而不是手段性的規定。 其二，現代法治要求行政機關必須依法行政，在具體行政行為上，法律應當給予行政機關明確的指示，而不能僅僅原則。原則可以作為行政目的，但不能作為行政手段。如果把原則也作為行政手段，例如，是否行政機關可以以取締的漢語解釋「明令取消或禁止」為依據，就可以採取一切手段呢？如果法律的本意是這樣的授權，則必將導致行政機關的肆意。2、取締為行政義務。法律規范關於取締的規定對行政機關具有程序上的約束力。行政機關必須作為方履行法定義務，盡到法定職責。3、具有可訴性。首先，取締的實施主體是行政機關；其次，取締的對象是行政違法主體的違法行為；再次，取締以違法行為違反行政法律規范為前提，被取締的對象未履行法定不作為義務，實施了違法行為；第四，上述在取締行政目的下的各種行政處罰，限制當事人的權利，制裁當事人違法行為，必然對當事人的權利產生實際影響，具有可訴性。當然，當事人也可以就取締中的具體行政處罰進行起訴。 4、問題在於，「限制當事人的權利」的取締如何操作。筆者認為，首先，在取締行政行為下，應當窮盡其他法律手段和行政手段。法律手段包括但不限於如《無照經營查處取締辦法》和其他法律規范中規定的行政強制措施，以及沒收、罰款、告知法院採取執行措施等手段；行政手段包括報告上級，協調其他有關行政機關等等，以實現取締的目的。其次，取締行政行為下的各項行政強制、行政處罰應遵循法定的程序，即按照立案、調查、決定、送達、執行等程序實施。

2. 合同法中哪些條款屬於效力性強制性法規哪些屬於管理性強制性法規

決定合同效力的，也就是違反法律行政法規強制性規定中的效力性條款將導致合同無效，這里強制性規定中的效力性條款並不在《合同法》中。
論違反法律行政法規強制性規定合同的效力
遼寧開智律師事務所 那 偉 張麗榮
實踐中，合同糾紛經常出現當事人以合同違反法律、行政法規強制性規定為由主張無效的情形，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，「違反法律、法規強制性規定」的合同確屬無效合同，那麼，如何適用該條確定合同的效力，違反法律、行政法規強制性規定的合同是否應一概無效呢？因大量的強制性規定存在於各法律、行政法規中，絕對化的適用該條，不僅將導致大量不應無效的合同被認定為無效；且因以該條主張合同無效的當事人中，其中不乏以獲取不當利益為目的惡意主張，如此也將導致惡意主張人獲取了不當利益，不利於社會正常秩序的維護和交易的穩定安全。什麼樣的規定才屬於「強制性規定」、當事人惡意主張無效能否支持，我國現行法律沒有明確規定。筆者認為，適用違反強制性規定確認合同無效應當慎重，具體從違反的強制性規定必須是強行性規定中的效力性規定、當事人主張無效主觀上不能具有惡意兩方面進行衡量後，再作出認定。現就此觀點闡述如下：
一、必須是違反了強行性規定中的效力性規定，才會導致合同無效。
（一）合同違反禁止性規定中的取締性規定是相對無效，只有違反效力性規定才絕對無效。
強行性規定包括強制性規定與禁止性規定，強制性規定是法律和行政法規要求人們必須為某種行為；禁止性規定則是法律和行政法規要求不得為某種行為。其中禁止性規定又分為效力性規定和取締性規定。
效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者不成立，或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規定後將導致合同無效或者不成立，但違反了這些禁止性規定後如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。違反效力性規定的合同，是絕對無效的合同。
取締性規定又稱管理性規定，是指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規定將導致合同無效或者不成立，違反此類規范後如果使合同繼續有效也並不損害國家或者社會公共利益，只是損害當事人的利益的規范。違反該規范的，並不當然導致合同絕對無效，只有損害國家或社會公共利益的，才能無效。
（二）禁止性規定中效力性規定與取締性規定的區分
對於法律、行政法規中的禁止性規定，其是效力規定還是取締規定，應當探求其目的而定，即「非使違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定；而僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。二者的具體區分標準是：
其一看法律規范的內容。如規范中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或者不成立的，該規范屬於效力性規范。
其二看合同違反的禁止性規定是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對一方當事人的，則不屬於效力性規定。因為禁止規范是作為對該方當事人的「約束條款」來規定，只有違反方才應負該規范所確定的行政責任，另一方不需負行政責任，既然不需負行政責任，自然也就不應在民事上承擔不利後果。
其三看合同規范所禁止的對象。如果規范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規定；如規范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營資格、經營時間、經營地點等，而允許有資格經營者或允許依其他手段、方式或時間、地點作出行為的，因此時規範本已不在於禁止行為效果的發生，而在於規范人們的行為舉止，這類規范是管理性規范。
其四看規范所禁止的目的和違反規范的後果。如規范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益，且違反該規范必然導致直接損害國家利益和社會公共利益的嚴重後果的，該規范屬於效力性規范；如果該規范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規范只會損害一方當事人的利益，而不當然損害國家利益和社會公共利益的，該規范屬於管理性規范。
二、當事人主張合同無效主觀上存在惡意的，合同不應認定無效。
（一）惡意主張合同無效的涵義
惡意主張合同無效是指當事人違背誠實信用原則，為了獲取訴訟利益、逃避違約責任、減少損害等目的，在訴訟中主張合同無效的行為。惡意主張包括兩種情形，其一是惡意起訴無效合同，指不願繼續履行合同的一方以訂立合同時存在合同法規定的無效情形，故意提起合同無效之訴以達到恢復原狀、減少合同繼續履行將導致的更大損失之目的。其二是惡意抗辯，則指在訴訟過程中，當事人以所爭執合同存在合同法規定的無效情形為抗辯理由，以達到減少損失、謀取訴訟利益之目的。
（二）惡意主張合同無效不應支持的理由。
首先，惡意主張合同無效不符合民法的誠實信用原則。誠實信用原則是民法基本原則，是民法原則中的帝王條款，該原則是指民事主體在民事活動中應誠實，守信用，善意行使權利和履行義務，對該原則的遵守同時也體現了民事主體基本的商業道德，而惡意主張通常都表現為一方在原先簽約基礎與事實發生變化後，因合同的履行對其不利，就公然承認自己違法，以此來主張合同無效，並希望通過合同無效逃避合同義務，其行為顯然有違誠實信用原則，對於此類行為予以支持，無異於鼓勵不誠信，將促使人們在因市場行情變化而使履行合同帶來的不利利益大於因承擔合同無效責任而喪失的利益時，選擇後者，即以合同無效為借口而逃避合同的義務，此舉必然會助長市場經濟活動中不講信譽為追求自身利益最大化而置他人利益於不顧的現象，給社會秩序的穩定和交易的安全造成極大的負面影響。
其次，支持惡意主張違背了合同無效制度設立的目的和宗旨。合同立法的主要目的是保護以誠信和公平原則為主要內涵的社會公共利益，提倡社會公共道德。確認合同無效是國家對民事主體所從事的民事活動進行的干預，目的是防止、制裁違法行為。設立無效合同制度，不僅要維護國家的強制性法律規范的實施，而且還必須體現社會公共利益中的誠信和公平願望。而在惡意抗辯情形下，違法行為人主動請求確認合同無效，並希望通過確認合同無效使其獲得某種不正當的利益，以致從根本上違背了無效制度設立的目的和宗旨。如果惡意抗辯得到支持，善意一方當事人的合法權益將得不到支持，相反違法行為人不僅不需要承擔任何責任，還將獲得某種不正當的利益。因此，惡意主張不應支持。
再者，惡意主張是惡意規避法律的行為。無效合同惡意主張因嚴重違背誠實信用原則，破壞了合同秩序，是一種惡意規避法律的行為。一方在從事某種違法行為之後，可以根據履行的結果選擇合同的效力，合同履行的結果對自己不利便主張合同無效，合同履行的結果對自己有利則認為合同有效，此舉如果能夠得到支持，則將會起到縱容不法行為人從事違法行為的後果。也就是說，違法行為人完全可以為所欲為，從而使合同無效制度成為其追求某種不正當甚至違法利益的手段。如果支持惡意主張，實際上就是肯定當事人可以通過違法行為獲利，是對相對人信賴合同有效成立的重大打擊，將會縱容違法行為人的違法行為，相對人也將喪失對正常交易的起碼信賴。在我們的社會活動中，如果惡意主張一方的訴求一概得到法律的支持，那麼，這種損害誠信和公平社會原則的立法和司法是不可能實現鼓勵和穩定交易理想的法律效果的，而且也是與構建和諧社會的科學發展觀背道而馳的。
（三）主觀惡意的認定
1、主觀上是故意，即由於惡意主張人明知其主張行為可能導致合同無效，而積極主張合同，並希望該結果的發生。
2、合同無效事由發生之前，主張人就對合同無效存在故意的情形才能構成惡意抗辯。對於該故意產生在合同無效事由已經發生之後(包括因過失導致合同無效後轉變為希望合同無效的)，不應認定為惡意抗辯，只能認定為合同無效的一般情形。因為這種情況下合同無效事由發生之時抗辯人並不希望合同無效，仍有意於合同的有效及履行(包括對合同無效事由存在過失的情形)。
3、主張人明知合同無效導致合同相對方利益受到較大損失。如果合同無效相對人的利益不會受到損失或只有輕微的損失，只需認定合同無效，而沒有認定惡意主張的必要。
綜上，對違反強制性規定無效合同作出限縮規定，不僅將充分鼓勵交易並尊重當事人的意思自治，使無效合同范圍大大縮小，而且也可以遏制惡意主張行為，保證交易安全和促進誠信原則，進而保護了市場秩序和善意相對人的利益。

3. 效力性強制規范與取締性強制規范二者的區別

效力性強制規范和取締性強制規范二者的主要區別方法在於：

如果違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。那麼該強制性規定即為效力性強制性規定。

法律、法規沒有規定違反其規定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬於取締性強制規范。

效力性強制規范是指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規范；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范後將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范後如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。

取締性強制規范是指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規范後如果使合同繼續有效也並不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規范。

(3)行政法規中的取締擴展閱讀：

取締規范，指行為人違反之將被取締其行為的強行規范。

禁止性規范可再分為效力規范與取締規范。

所謂取締規范，顧名思義指行為人違反之將被取締其行為的強行規范。

違反取締規范並不導致行為的當然無效，需依賴人民法院來裁判認定。

取締性規范，其被違反所發生的法律後果，只是取締違反該規范的行為，對行為人給予制裁，而不影響違反此規范的行為在私法上的效力，亦即該行為並不因違反該規范而無效。

效力性規范，其被違反所發生的法律後果中，不僅取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而且否定違反此規范的行為在私法上的效力，亦即該行為因違反此規范而無效。

參考資料來源：網路-效力性強制規范

參考資料來源:網路-取締規范

4. 取締在哪部法是一種行政處罰

在行政處罰列舉性種類中，沒有明示取締種類。《行政處罰法》第八條規定：「行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。如何理解上述（七）中的「法律、行政法規規定的其他行政處罰」？對此，目前沒有司法解釋和行政解釋。依照行政法理通說，行政處罰是一種對違法行為制裁的行政行為。依此觀點，似乎取締屬於「法律、行政法規規定的其他行政處罰」,但尚未見到把取締列入行政處罰的。
(1)取締對行政機關是行政目的（對當事人是要求），但基於兩個理由，取締不易列入行政處罰。

其一，且但有取締的法律規范，都附之以其他處罰手段（有例外嗎？），例如《無照經營查處取締辦法》第十四條即是。所以，即使在立法者看來，取締也僅僅是一種目的性的規定，而不是手段性的規定。

其二，現代法治要求行政機關必須依法行政，在具體行政行為上，法律應當給予行政機關明確的指示，而不能僅僅原則。原則可以作為行政目的，但不能作為行政手段。如果把原則也作為行政手段，例如，是否行政機關可以以取締的漢語解釋「明令取消或禁止」為依據，就可以採取一切手段呢？如果法律的本意是這樣的授權，則必將導致行政機關的肆意。

5. 相關法律條文中的取締如何執行

「取締」在《在現代漢語詞典》中的解釋是：「明令取消或禁止」。針對違法行為時，其表現的特點具有制裁性和終局性。
針對取締的法律含義人們往往莫衷一是，有人認為是行政處罰，有人認為是行政強制措施，實踐中存在種種不同的理解。那麼究竟「取締」的法律含義是什麼呢？
一、「取締」是行政處罰嗎
在我國《行政處罰法》中明確規定了六類行政處罰。其中並沒有包含「取締」。可見《行政處罰法》中並沒有把「取締」作為行政處罰種類之一，取締不是法定行政處罰。
但事實上，從法理上分析，「取締」的實際效果和行政處罰的效果非常相似，都具有制裁性、終局性的特點。所以說，筆者認為取締雖然不是行政處罰，但包含了行政處罰的重要特徵。
二、「取締」是行政強制措施嗎
應松年教授在《行政法學新論》中認為：「行政強制措施是行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發生，依法採取的對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制。使其保持一定狀態的手段」。鑒於行政強制措施的「預防性」、「暫時性」「非制裁性」，故取締不應歸為「行政強制措施」。
衛生部《食品衛生行政處罰辦法》第十一條中規定：「違反《食品衛生法》第二十七條規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的，根據《食品衛生法》第四十條的規定，衛生行政部門應當予以取締……」；同時第二款對取締中可以採取的措施予以明確：「取締可以收繳、查封非法生產經營的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生產經營場所，或者予以公告。」說明了衛生執法人員在取締時可以採取的行政強制措施有收繳、查封、公告等。表明了「取締」的含義實際上應包含行政強制措施在內。
三、那麼取締的含義究竟是什麼呢
綜合以上分析，筆者認為，在法律、法規未作明確規定之前，「取締」應理解為行政執法部門依照相關規定，採取措施終止未經許可的公民、法人及其他組織擅自從事有關生產、經營等活動而採取的一切行政行為。
四、理解「取締」的含義關鍵是在實踐中如何具體操作。
實踐中行政機關根據法律法規規定，對違法行為予以取締時，應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成。針對某一違法行為，應當依照相關的處罰條款給予行政處罰；同時在查處過程中，還可以依法採取各種法定的行政強制措施；在做出處罰決定作出後，如果相對人不履行，可以申請法院強制執行。通過以上一些辦法和措施基本上都可以對違法行為予以取締。例如：在取締無照經營時，城管、工商部門可以針對違法經營工具採取「先行登記保存」、「暫扣」等行政強制措施，在案件調查清楚後，可以依據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其實施細則和國務院《無照經營查處取締辦法》予以行政處罰。需要沒收經營工具、原材料等財物的，可以根據《無照經營查處取締辦法》第十四條的規定予以沒收並處罰款。相對人如不履行行政處罰，城管、工商部門就可以申請法院強制執行。可見，執法部門通過這些手段和措施就可以達到取締的目的。
綜上，「取締」在法律法規未明確規定其含義之前，不屬於行政處罰或行政強制的任何一類。行政機關在「取締」違法行為時，必須通過相應的法定行政處罰和行政強制來完成，而不能隨意解釋取締的含義，想當然的認為取締就是沒收或者吊銷相關證照。同時實踐中，還要注意在給予行政處罰或行政強制時，必須嚴格依照相關的具體規定

6. 取締是不是行政處罰

是行政處罰的種類中沒有取締處罰種類，但在行政執法中多有取締這一措施。。
行政處罰法中用的不是取締是吊銷。
行政取締是中國行政執法行為中運用較多的一種具體行政行為。

7. 行政法規中的責令限期拆除是行政處罰還是行政命令

不屬於行政處罰，屬於行政命令。

1、根據《行政處罰法》第二十三條關於「行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為」的規定，責令改正或者限期改正違法行為與行政處罰是不同的行政行為。

2、行政命令是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令具有強制力，它包括兩類：一類是要求相對人進行一定作為的命令，如命令納稅、命令外國人出境。

另一類是要求相對人履行一定的不作為的命令，稱作為禁（止）令，如因修建馬路禁止通行，禁止攜帶危險品的旅客上車等。

(7)行政法規中的取締擴展閱讀

從性質上分析，行政處罰是行政機關或法律、法規授權的組織實施的對違反行政管理程序的公民、法人或者其他組織採取懲罰性制裁措施的一種具體行政行為，具有懲罰性。

這種懲罰性，是通過給違法相對人的合法的權利或權益造成損害來達到懲罰的目的。換句話說，就是對違法者施以額外的義務以示懲戒，這種額外義務的增加，不是督促其履行應當履行的義務，也不是等同於原來的義務，而是一種新的義務。

而限期拆除則是指行政機關或法律、法規授權的組織，為了制止正在發生的違法行為，而作出的要求違法行為人履行法定義務、停止違法行為、消除不良後果或恢復原狀的具有強制性的決定。這種強制性決定的目的是為了消除違法行為、恢復法律秩序，具有行政管理的屬性。

實施限期拆除本身並沒有對違法者課以新的義務，雖然能夠給相對人造成一定程度的損失，但是這種損失卻並沒有損害相對人的合法利益，因而它不具有懲罰性。

就像闖紅燈，交警罰款5元是行政處罰，但是如果交警只是命令退回標志線，則是行政命令而不屬於行政處罰。所以，從法律性質上分析，限期拆除也不屬於行政處罰。

8. 行政取締的相關觀點

「性質」也就是哲學意義上的「本質」，是指事物本身所具有的，決定事物的性質、面貌和事物發展的根本屬性。本質是現象的根據，本質決定現象，並通過一定的現象表現自己的存在。經過長時間的學理探索和研究，中國行政法學界對行政取締的性質形成了以下幾種觀點：
觀點一，行政取締行為屬於行政處罰。持此種觀點的學者眾多，其基本上都認為行政取締就是行政主體對違反法律法規的行為所給予的一種懲罰或制裁。
楊海坤教授認為，無論是從行政處罰的本質特徵還是從行政處罰與行政強制措施的區別上來看，取締都應當屬於一種行政處罰。原因在於，行政處罰的實施前提是相對人存在明確的違法行為，處罰是對這種違法行為的制裁，其本身是一種結論性的行政行為，具有明顯的「終局性」特徵；而行政強制措施的實施則是為了維護一定的社會公共秩序或者是為了事後的處置所做的一種准備，強制措施被運用時，相對人的違法行為往往尚未確定或尚未成為現實，其本身具有明顯的「暫時性」特徵。取締行為直接針對無證經營的違法行為所實施的，其目的就在於一勞永逸地「消滅」無證經營這種違法活動，使其不復存在，因而屬於典型的「能力罰」。
楊小君教授認為，取締非法主體及非法活動，實際上就是從法律上「消滅」該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用於一種「徹頭徹尾」的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施。
有學者也認為，「依法取締，是指行政主體依法取締非法設立或有行政違法行為的社會組織的行政處罰形式」。
學者馮軍也認為取締屬於行政處罰，並闡述了理由：既然法律、法規將依法取締規定為一種單獨的行政措施，就應當承認其作為一種處罰形式的獨立地位。作為依法取締具體措施或內容的「沒收非法財物」與獨立適用的「沒收非法財物」，在目的和作用上應當是有區別的。況且，依法取締的內容不僅僅是沒收非法財物，還有可能涉及其他處罰形式，如人身罰等，盡管如此，依法取締的目的是明確的，即取消或剝奪非法組織從事非法活動的資格和能力。它是一種能力罰，這一點不會因其在實際運用過程中涉及其他種類的處罰形式，而有所改變。
學者任中傑認為行政取締是一種行政處罰，並闡述了其三點理由：
①從行政處罰的概念上看取締行為具備了行政處罰構成的基本要件。
②在法律條文的表述上，取締行為往往與行政處罰法明確規定的處罰種類同時規定。
③從取締行為的法律性質上看，取締作為行政處罰種類就是使用行政強制手段使未經許可或批准擅自從事某項非法活動的當事人失去從事這項活動或行為的能力。它實際上和責令停產停業、吊銷許可證執照行為一樣都是行政機關依法剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰，從行政處罰性質分類來看都屬於能力罰，只是外罰的對象不同而已。

觀點二，行政取締是行政強制措施。
學者陳紹輝在分析了不同觀點基礎上提出了行政取締的性質屬於行政強制措施並闡述了理由：
①取締並不具備權利處分性，它只是制止和取消無證經營等非法行為，而沒有實質上剝奪相對人的某種「權利」。
②取締是中間行為，而非最終行為。
③取締並不具有制裁性。取締是行政機關對不具備經營資格組織和行為予以取消和禁止的一種強制措施，其體現法律對該行為的否定性評價，但並不體現法律的制裁性。
④取締是一種綜合性的強制措施。有學者談到衛生行政取締的性質時，認為《食品衛生法》第40條規定的「對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的予以取締」的行為，並非是對相對人的實體權利予以處分，往往是為及時制裁違法行為而採取的臨時措施，旨在制止和取消無證經營等非法行為，因而不具有制裁性，並非是在實質上剝奪相對人某種「權利」的最終處理結果，因此，也不屬於行政處罰，而是一種行政強制措施。?

觀點三，行政取締行為具有行政強制措施與行政處罰的雙重性，是以行政處罰手段為主，兼有行政強制措施的集合行政行為。
有學者將行政取締與行政處罰和行政強制措施的定義及基本要素特徵上加以比較，分析異同得出行政取締是集合性行政行為。其認為，在基本要素特徵上，三者的區別是顯而易見的：
1、從立法設定編排上看，行政處罰和行政取締均列為「法律責任」或「罰則」的條款，而行政強制措施則多列在「監督」章內。
2、從違法行為的確定程序來看，行政處罰和行政取締都是以相對人違法肯定為前提；而行政強制措施則多為違法可疑，有時相對人並無違法，而是行政機關出於維護公共利益之緊急需要，對相對人的人身、財產行為採取臨時應急處置。
3、從執法手段及其性質來看，行政處罰其有明顯的懲戒制裁性；行政強制措施集中表現為強制限制性；而行政取締則兼有上述二者的特徵。
4、從實施程序、環節來看，行政處罰和行政取締都屬於最終性處理，處罰或取締決定執行後，執行過程即告結束；而行政強制措施則是緊急情況下的暫時性處置，待查清事實或危險消除後，須進一步作出處罰或解除強制的行政決定。
5、從執行方式來看，行政處罰一般是責令相對人執行，而行政強制措施、行政取締則多為即時直接執行。
觀點四，行政取締行為是一種強制限權性的具體行政行為。其主要理由是，行政機關執意否認取締是行政處罰，而作為行政強制措施又不太符合。因為行政強制措施本身不是目的，只是行政主體為了預防或制止違法行為所採取的手段，而取締則是行政主體所追求的強制無許可行為的人立即停止違法行為這樣一種期望，是對一種未經許可的經營權、生產權或行為權的剝奪，因此，應該將取締看作是一種強制限權性的具體行政行為。例如，有的學者認為，把「取締」作為行政強制措施是欠妥當的，而把它作為行政強制執行又覺牽強，但作為一種限權性的具體行政行為可能更恰當。?
觀點五，取締行為接近於行政強制執行。這是以取締行為的外部特徵來說的。行政相對人不遵守行政法的規定或不履行行政法科以的義務，而在沒有許可的情況下從事某種活動或實施某種行為。行政機關對這些未經許可的活動或行為依法取締，直接強制相對人停止該活動或行為，並達到未進行活動或行為之前的相同狀態，這就是取締行為的外部特徵。從這個層面上看，完全可以把取締行為視為行政強制執行。?
觀點六，取締行為是一種刑事強制措施。全國人大常委會決定對邪教組織冒用宗教、氣功或者其他名義，採取各種手段擾亂社會秩序的行為予以取締，明顯具有刑事強制措施的特徵。因此，從這個意義上說，取締行為也是一種刑事強制措施。?

9. 請問吊銷、取締有什麼區別

吊銷和取締的具體區別為以下幾點：

1、吊銷是一種行政處罰種類；而取締是一種具體行政行為。

2、吊銷具有強制性；而取締只是一種選擇性的行政行為，不具有強制性。

3、吊銷的處罰范圍一般是停止某項活動並收回准許文本的執行過程；取締涉及的法律、法規較多，內容涉及治安、工商、金融、交通、建築、海關、文教、衛生等社會生活的各個方面。

吊銷是指收回並注銷，即吊銷是指由有管轄權力的部門停止原來准許進行某項活動的對象停止該項活動並收回准許文本的執行過程，一般帶有強制性。起因基本是由於該對象違背了發放文本時的約定所致。

行政取締是中國行政執法行為中運用較多的一種具體行政行為。在我國眾多的法律、法規中，涉及取締的法律、法規較多，內容涉及治安、工商、金融、交通、建築、海關、文教、衛生等社會生活的各個方面。但行政取締的執法行為卻五花八門，有的是執法人員按行政處罰程序開具處罰通知單，有的是甚至還要聽證，有的是執法人員將被取締對象的物品沒收、查封，有的是執法人員將被取締對象的物品當場銷毀等等。

(9)行政法規中的取締擴展閱讀

《中華人民共和國行政處罰法》

第八條

行政處罰的種類:

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產停業；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

10. 依法予以取締什麼時候作為行政處罰

我國並沒有正式的行政處罰法,但是有的具體行政法里對行政處罰按情節劃分為警告\罰款\暫停營業\取締等