陸胤律師

1. 員工偷竊蘋果、偷拿剩菜能被開除嗎

近年來，隨著數字時代加速社會發展，很多企業可能被淘汰；另一方面全球經濟形勢不容樂觀，企業紛紛進入寒冬。種種原因，導致維權爭議頻發。而加班費、裁員、工傷、變相降薪、調崗、獎金等關鍵詞則成為員工維權的熱門關鍵詞。■本期維權熱點探討最近，兩名員工因為在半夜溜進廚房偷吃了蘋果而被其飯店解聘；而另一邊，南京一家五星級酒店的洗碗工，因留下了客人吃剩的一些廢棄食物，給正在讀大學的兒子補身體，而被酒店以盜竊財物為由開除。近日，這則關於職場「偷竊」的報道引起各方面的不同反響，有的贊成、有的反對。雖然都是偷竊，但偷菜與偷蘋果似乎有著本質的區別，讓我們看看三位專家的說法。■談育明（工會問題專家）：規章制度制訂需要經過民主程序案件的關鍵是處罰該職工的規章制度是否合法有效。自從國務院《企業職工獎懲條例》廢止後，給企業制訂規章制度留出了很大的空間。哪些情形屬於嚴重違紀由企業說了算，當然不能由企業管理者單方面說了算，而是由企業方與職工一方通過平等協商後確定。兩案中的企業都是管理規范的大賓館飯店，根據賓館飯店的慣例，絕對不容許員工有偷竊任何物品的行為。兩家飯店通過法定的民主程序制訂規章制度，明確規定凡偷竊飯店任何物品的行為，均屬於嚴重違紀，可以解除勞動合同。兩案中，職工偷竊飯店的蘋果，洗碗工偷拿酒店的剩菜，從結果看好像並不嚴重，飯店損失也不大。但是這種偷竊的行為是企業所不能容忍的，飯店規章制度也已經明確規定只要出現偷竊的行為就屬於嚴重違紀。從這個案例中也可以舉一反三，對員工的個別錯誤，只要企業依法制訂規章制度，嚴格依法管理一定能夠維護企業正常的生產經營秩序。■周國良（上海市勞動人事爭議仲裁院院長）：違紀解除需要合法的制度、確鑿的事實和規范的程序兩案的實質都是用人單位以勞動者嚴重違紀而解除勞動合同的合法性判斷問題。此類案件，審查是否符合法律規定一般從以下三方面進行判斷：一是對違紀事實的認定，即：勞動者是否存在違紀行為。本案中，用人單位提供大量的證據證明勞動者存在偷拿蘋果或者偷拿剩菜的違紀事實，勞動者對此也予以認可。因此，可以確認勞動者存在違紀行為。二是處理依據的合法性、適用性。違紀解除的處理依據主要是用人單位的規章制度。用人單位提供證據證明用人單位有《員工手冊》，且該《員工手冊》經過民主程序制訂，並已經讓勞動者知曉。該《員工手冊》中明確載有"有偷竊或貪污飯店、客人、員工的物品、錢財等行為，可作解除勞動合同辭退處理"的規定。顯然，勞動者的違紀行為也是與該規定相適配的。三是處理程序的合法性。本案中，用人單位系在徵得工會同意的情形下，向勞動者發出書面解除通知，並辦理退工、退檔手續的。■陸胤（知名勞動法專業律師）：規章制度的懲處需要有合理性 這兩個案例都是因為員工違反勞動紀律而發生，有些類似，但在細細品味之後，卻能感覺其中存在不同。 偷吃蘋果的行為是一種違反社會一般公序良俗的違法行為，雖然蘋果的價值很小，損失微乎其微，也夠不上犯罪或者治安處罰，但偷竊的行為本身具有非常顯著的惡性。因此，企業將其規定為嚴重違紀具有合理性，員工以所偷竊物品價值低而進行抗辯不能成立。 而拿剩菜回家的行為卻令人難以輕易斷定為違法。可能從企業管理要求的角度，這是企業食品衛生安全和企業形象的正當管理措施，企業在管理上禁止此類行為具有合理性和合法基礎。 既然企業這樣的管理制度具有合理性和合法性，那麼作為嚴重違紀解除勞動合同的紀律處罰是否就完全正當呢？我認為企業處理的合理性存在問題。如果拿剩菜回家的行為沒有造成嚴重的後果或者並非再犯，從處罰程度合理的角度應當作一般輕微處罰更為妥當。[每周一問] Q：職工因公外出期間死因不明，能否認定工傷？ A：最高人民法院行政審判庭援引《工傷保險條例》於2011年作出了《關於職工因公外出期間死因不明應否認定工傷的答復》，法院認為：社保部門在有關工傷難以查清的情況下，由用人單位承擔證明責任，如果其不能提供否定申請人認為是工傷的主張的證據，就應當推定為工傷。據此，職工因公外出期間死因不明，用人單位未提供不能認定為工傷證據的，應當推定為工傷。這一點也正是體現了《勞動法》和《工傷保險條例》的立法目的。

2. 帶薪年休假是否帶獎金

帶獎金的。因為帶薪休假指的是全部工資，包括獎金。

企業職工帶薪年休假實施辦法

第一條 為了實施 《職工帶薪年休假條例》 （以下簡稱條例），制定本實施辦法。

第二條 中華人民共和國境內的企業、民辦非企業單位、有僱工的個體工商戶等單位 （以下稱用人單位）和與其建立勞動關系的職工，適用本辦法。

第三條 職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假 （以下簡稱年休假）。

第四條 年休假天數根據職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規或者國務院規定視同工作期間，應當計為累計工作時間。

第五條 職工新進用人單位且符合本辦法第三條規定的，當年度年休假天數，按照在本單位剩餘日歷天數折算確定，折算後不足1整天的部分不享受年休假。

前款規定的折算方法為： （當年度在本單位剩餘日歷天數÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數。

第六條 職工依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。

第七條 職工享受寒暑假天數多於其年休假天數的，不享受當年的年休假。確因工作需要,職工享受的寒暑假天數少於其年休假天數的，用人單位應當安排補足年休假天數。

第八條 職工已享受當年的年休假，年度內又出現條例第四條第 （二）、 （三）、 （四）、 （五）項規定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

第九條 用人單位根據生產、工作的具體情況，並考慮職工本人意願，統籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個年度安排年休假的，應徵得職工本人同意。

第十條 用人單位經職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數少於應休年休假天數，應當在本年度內對職工應休未休年休假天數，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

第十一條 計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數 （21.75天）進行折算。

前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資後的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。

職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。實行計件工資、提成工資或者其他績效工資制的職工，日工資收入的計發辦法按照本條第一款、第二款的規定執行。

第十二條 用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數並支付未休年休假工資報酬，但折算後不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

前款規定的折算方法為： （當年度在本單位已過日歷天數÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數-當年度已安排年休假天數。

用人單位當年已安排職工年休假的，多於折算應休年休假的天數不再扣回。

第十三條 勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規章制度規定的年休假天數、未休年休假工資報酬高於法定標準的，用人單位應當按照有關約定或者規定執行。

第十四條 勞務派遣單位的職工符合本辦法第三條規定條件的，享受年休假。

被派遣職工在勞動合同期限內無工作期間由勞務派遣單位依法支付勞動報酬的天數多於其全年應當享受的年休假天數的，不享受當年的年休假；少於其全年應當享受的年休假天數的，勞務派遣單位、用工單位應當協商安排補足被派遣職工年休假天數。

第十五條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門應當依法監督檢查用人單位執行條例及本辦法的情況。

用人單位不安排職工休年休假又不依照條例及本辦法規定支付未休年休假工資報酬的，由縣級以上地方人民政府勞動行政部門依據職權責令限期改正；

對逾期不改正的，除責令該用人單位支付未休年休假工資報酬外，用人單位還應當按照未休年休假工資報酬的數額向職工加付賠償金；對拒不執行支付未休年休假工資報酬、賠償金行政處理決定的，由勞動行政部門申請人民法院強制執行。

第十六條 職工與用人單位因年休假發生勞動爭議的，依照勞動爭議處理的規定處理。

第十七條 除法律、行政法規或者國務院另有規定外，機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的職工，依照本辦法執行。

船員的年休假按 《中華人民共和國船員條例》執行

第十八條 本辦法中的 「年度」是指公歷年度。

第十九條 本辦法自發布之日起施行。

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休假標准

1、明確職工跳槽要累計工作時間

《職工帶薪年休假條例》，僅規定了機關、團體、企業、事業單位等單位職工連續工作1年以上，可享受帶薪年休假。其中，職工累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天；滿10年不滿20年的，年休假10天；滿20年的，年休假15天。該條例由於未談及職工跳槽工作時間如何計算，存在著一些爭議。

27日公布的《企業職工帶薪年休假實施辦法》對此進行了明確。辦法的第四條規定了職工在同一或不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規或國務院規定視同的工作期間，應當計為累計工作時間。

2、跳槽者當年年休假可折算

根據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第五條規定，職工新進用人單位且工作已滿12個月。折算方法為：（當年度在本單位剩餘日歷天數÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數。

假如南昌小張在A單位工作了5年，2013年9月1日跳槽到B單位，那麼小張2013年在B單位剩餘的「日歷天數」為122天。按規定，他的年休假天數應為5天。

那麼2013年小張的年休假天數應為（122÷365）×5天≈1.67天。由於0.67天不足1整天，因此小張2013年的年休假天數是1天。從第二年起，小張在B單位的休假天數就按《辦法》第四條的規定累計計算。

3、探親假等不計入年休假

李金華說，實施辦法還規定，當職工享受寒暑假天數多於其年休假天數的，才不享受當年的年休假。如果確實因為工作需要,職工享受的寒暑假天數少於其年休假天數的，用人單位應當安排補足年休假天數。

4、未休年休假工資按日工資收入300%支付

根據規定，如果用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進行折算。而月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資後的月平均工資。

在用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。「月工資不包括加班工資，但是包括獎金、工資性津貼等。」李金華表示。

5、終止合同未休年假可折算工資

如果和單位解除或終止勞動合同，但是還沒有享受到年休假

折算方法為：（當年度在本單位已過日歷天數÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數-當年度已安排年休假天數。李金華補充道，如果用人單位當年已安排職工年休假的，多於折算應休年休假的天數不再扣回。

「未休年休假工資報酬」是300%日工資。假如小陳在單位工作了3年，可以得到5天的年休假。2013年他和單位解除了合同，解除時小陳2013年在單位工作了200天，

但小陳只享受到1天的年休假，假如他的日工資是100元，那麼小陳應得的未休假期間的報酬應為：[（200÷365）×5-1]×100元×3=300元（註：（200÷365）×5-1≈1.74天，0.74天不足1整天，不支付該報酬，故取1天）。

6、工作六年休幾天

新規定明確，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假為5天；已滿10年不滿20年的，年休假為10天；已滿20年的，年休假為15天。

在該單位連續工作滿1年至5年、且未出現新規第四條規定情形的員工，在原單位休假規定不變的前提下，按照新規定可享受5天的帶薪休假；而工作滿6年的員工，按照單位原規定依然可享受10天年休假；如果單位休假規定有變動，員工則按照單位的新規定休假。

同時，按照新規定，國家法定休假日、休息日不計入年休假假期；職工依法享受寒暑假的，年休假假期沖抵寒暑假假期。

7、跨年度規定

按照新規定，年休假一般不跨年度安排，但單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。

這里有兩層含義：首先，年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，如上半年請一部分，下半年請一部分，但不能一次性「透支」假期，需要跨年度安排年休假的單位，可能需要有關部門審批，具體規定待細則出台後明確。

關於年度的計算方法，究竟是按照自然年度計算，還是按照員工在單位中的"事實工齡"計算，還需待細則出台後明確。大多數單位會根據自身的行業性質，採取"事實工齡"的計算方法；或是事先在簽署的勞動合同中作約定。

8、職工年休假

如果單位確因工作需要，經職工本人同意，不能安排職工年休假的，該單位除了應當支付職工正常工資福利待遇外，還應當每日按照該職工的日工資300%的標准給予補償。具體的日工資標准，專家建議按照現行的加班工資基數的計算方法來制定。

此外，單位既不安排職工享受年休假，又不按照規定給予補償的，由縣級以上地方人民政府人事部門或者勞動保障部門依據職權責令改正；單位拒不改正的，依照《勞動法》、《勞動合同法》或《公務員法》等相關法規予以處罰。

關於具體處罰標准，專家分析，盡管以前在相關勞動法規中有要求建立帶薪休假規定，但處罰細則和標准沒有明確過，故具體標准待實施細則出台後方能明確。

3. 帶薪休假應該有獎金沒

帶薪休假應該有獎金。
所謂帶薪年休假制度，根據《職工帶版薪年休假條例》規權定，是指勞動者每年享有一次連續的帶工資的休息時間，其法定條件是連續工作一年以上。這就是說，只要勞動者連續工作時間在一年以上，就有資格享受帶薪年休假，不論用人單位實行什麼樣的工資制度，即不管是月薪制、日薪制，也不論是計時工資制還是計件工資制，都應當給予勞動者享有帶薪年休假的權利。既然叫帶薪年休假，那就是休假期間用人單位要照發工資。
我國《勞動法》規定，第四十五條國家實行帶薪年休假制度。

勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。

同時，根據勞部發1995-309號文件的解釋，「勞動法中的「工資」一般包括計時工資人、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資以及特殊情況下支付的工資等。」

4. 實習生是不是勞動者

在一場招聘會上，小丁被一家醫院錄取，醫院也和她簽訂了實習合同。 實習半年後，小丁的同學陸續被各自的實習單位正式聘用，惟獨小丁的工作還沒有著落。小丁找到了醫院的葯劑科主任，主任當場肯定了她的工作，同時還告知小丁，她的留用申請已經提交上去，這就傳遞著小丁可能被錄用的信息。於是小丁加倍努力地工作。未料，實習近一年的時候，該部門又來了一名實習生，小丁當即被告知不可能被錄用。 她再去找主任詢問，主任卻說醫院人員飽和，沒有空缺職位。 也有人告訴小丁，盡管她在醫院的工作名義上是實習，但實際付出那麼多勞動，應該適用《勞動法》，醫院不能隨意解除勞動關系，而且醫院沒有支付任何工資報酬更是不合法的。而醫院則認為實習期合同不作為正式的勞動合同，不存在勞動關系。至於補貼問題，實習合同中本來就沒有約定。 【律師觀點】 上海市匯業律師事務所陸胤律師 小丁如果想要討個說法，就一定要理清小丁與醫院、學校三者之間的法律關系。 從目前的法律規定來看，實習生不是《勞動法》意義上的勞動者，而是全日制在校大學生，因此，小丁與學校之間存在教育法律關系。這一法律關系從小丁成為大學生時開始一直持續到畢業離校，且不會因為小丁在校期間的實習而影響該法律關系的存續。 由於小丁不是勞動者，因此她與醫院之間不構成勞動關系。由於小丁到醫院工作的行為是基於學校組織到醫院的實習行為，而實習嚴格意義上講，是學校教育內容的一部分，是課堂教學的延伸；因此，小丁與醫院發生的實習關系是小丁與學校教育法律關系的延伸，醫院是受學校委託為小丁提供實習教學機會。 當然，這些都是正常情況下合理的安排，但是法律的合理安排並不能排除被濫用的可能。在本案中，顯然醫院存在以實習為名，行廉價使用勞動力之實，這種行為應當受到道義上的譴責，但是尚無法律制裁的措施。 就此事來說，學校難辭其咎。實習本來就是學校教學實踐的組成部分，即使從與就業相銜接的角度考慮，將實習與潛在用人單位相聯系並無不可，但是也要在過程中加強管理，不能放任自流。 首先，學校應當出面組織具備良好信用的用人單位作為實習單位，對於類似本案中這家醫院，就應當從實習單位中剔除出去。 其次，學校應當出面與實習單位約定符合法律規定和較好的實習條件。雖然實習生不是勞動者，但是在實習中依然發生勞動行為，因此應當提供必要的勞動保護條件，以及對於實習生付出勞動所給予的報酬。為了避免學校之間的差異造成不公平，教育部門可以對實習條件作出統一的規定。(須海波丁潔泉)