震甌律師事務所

① 國際私法中什麼是程序問題，什麼是實體問題。目前世界各國在區分實體問題和程序問題上主要有哪些做法

該理論認為，網路侵權案件中侵權行為地很難確定。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮，將網路中的行為直接解釋進已有的規則是可以的，這是各國尤其是技術強國願意採取的做法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利於案件的解決，也不利於建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應當取消侵權行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執行標的所在地確定一國直接管轄的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看，侵權案件更是如此。(9)筆者不贊成這種觀點。
這一管轄理論的立足點主要有二：其一，網路侵權的侵權行為地難以確定；其二，將網路行為直接解釋進已有規則將造成過多的管轄沖突。其結論是應以被告國籍或住所及可執行標的所在地確定網路侵權行為的地域管轄。以下分別加以考察。
第一，該理論的立論基礎並不充分。雖然在網路空間認定侵權行為地比較困難，但絕非意味著人們將對此無能為力。直接將傳統侵權行為地的識別標准運用到網路侵權案件的管轄中，確實可能會造成司法管轄的沖突，但是問題似乎也可以通過改造和發展侵權行為地理論、重新確定侵權行為地的識別標准而解決，侵權行為地管轄原則並未到山窮水盡的時候。放棄侵權行為地管轄，既不符合人們長期以來的管轄觀念，也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別，是否科學、合理有待進一步探討。
第二，該理論所提倡的被告國籍、住所地及可執行標的所在地是否應當作為網路侵權案件管轄地確定的連結因素，或者在多大程度上可以作為連結因素，仍是個問題。
筆者認為，被告的國籍不應作為確定網路侵權地域管轄的連結因素。理由如下：1、以國籍為連結因素的「法國模型」，(10)因缺乏對內外國當事人的平等保護而早已被多數國家摒棄。2、網路具有不確定性，國籍作為連結因素，其與管轄法域的聯系比起網址、居所、侵權行為地等因素與管轄法域的聯系還要弱得多。除了身份上的隸屬關系之外，一個網路侵權案還應當與法院地具有實質上的某種關聯 。3、由於缺乏對外國當事人的平等保護，根據「國籍管轄」確定的法院的判決很難得到外國法院的承認與執行，從而不能達到保護本國國民的利益的目標。
被告住所地雖然是普遍認同的侵權管轄的基礎，但是由於前文已加以說明的困難，該管轄基礎是否仍然應當佔有象從前那樣的地位值得重新考慮。至於可執行標的物的標准，則完全不利於保護國家的司法主權而不應當採納。假設一個網路侵權人是外國人，其財產或其他可執行標的均在國外，但對我國公民、法人實施了侵權行為，我國法院以「可執行標的」在國外為由而放棄對本國公民、法人的司法保護，不能不說是一個悲哀。
3、技術優先論。該理論認為，由於網路發展的不平衡，使得一些大城市的網路發展明顯快於其他地方，像我國的北京、上海和廣東的一些地區，ISP、ICP集中，網路技術比較發達，有能力處理有關的技術問題，因此，應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網路侵權案件。(11)但是，正如很多學者認為的那樣，該理論雖然在短期內有助於網路侵權案件的審理，提高辦案質量，但從長遠上看，不利於網路在各地的進一步發展，同時也造成對部分案件當事人的損害，剝奪了網路技術相對落後地區法院的管轄權，有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管轄論。該理論認為，對於網路侵權案件，由於侵權行為地難以確定，所以不宜也不能按照侵權行為地原則決定對案件的管轄權。而且，以被告住所地確定管轄雖然可行卻不合理。因為，在網路侵權案件中，被告往往與原告相距甚遠，如果生硬地適用「原告就被告」的原則，將給受害人尋求司法救濟製造障礙，不利於保護受害者的正當權益。因此，對網路侵權糾紛，應當且只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為，這一觀點比較充分的意識到「原就被」原則的困境以及網路侵權案件中侵權行為地的不確定性特徵，相對其他管轄理論，合理性更大一些，但是僅以原告所在地為確定網路侵權案件地域管轄的連結因素，似乎有些矯枉過正。不過總體上來講，這一理論的確為我們提供了全新的思路。
5、「最低限度聯系」理論。該理論是美國法院「長臂管轄權」理論中的基本理論。根據「最低限度聯系」原則，如果一州與訴訟所及的事務有「最低限度聯系」，則該州可以對位於該州邊界以的人和組織行使管轄權。在實踐中，不同法院對於「最低限度聯系」有不同的理解，即「最低聯系原則」、「有意接受原則」和「營業活動原則」。該理論本質上是擴張的域外管轄權。(14)筆者認為該理論不應支持，但有可資借鑒之處。現結合有關案例進行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址，並在其網址上創建了一個郵遞列表，使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。原告於1996年4月向密州東區法院起訴，控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。被告提出了管轄異議，認為密州法院無權管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為，被告網址的特性並非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關於被告和法院所在州間「最低限度接觸」的原則，密州法院有權管轄。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有「網路銷售(Cybersell)」的字樣。被告創建了一個網頁，其中包含「網路銷售」(Cybersell)的標識，一個本地的電話號碼，一個發送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以管轄權不充分為由駁回此案，聯邦上訴法院第9巡迴法庭維持了該裁決。法院認為，被告在亞利桑那州通過網路並沒有任何的商業行為，被告在亞利桑那州沒有「有意圖地」謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最後總結說，「簡單地將別人的商標作為域名並放置在網路上，就判定該人的居住地法院有管轄權，這種說法是缺乏依據的」。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。(16)這兩個案例，充分反映了美國法院的「最低聯系原則的」的發展軌跡：案例1的觀點認為被動的網址不能作為確定管轄的基礎，但「交互性」的網址可以構成「最低聯系」；案例2認為除了網址之外，還應當具有「有意圖地」即「有意接受」才能構成「最低聯系」。除了上述兩個觀點之外，營業活動原則是美國法院在適用「長臂管轄權」時確定「最低聯系」的又一標准原則。在Codt V. Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就適用了這一原則，認為被告通過電話、E-MAIL和聊天室，採用虛假陳述的手段誘導了原告購買股票，構成了與康州的「最低聯系」。(17)。
筆者認為，無論是「交互性網址」還是「有意利用」，司法實踐證明，美國的「最低限度聯系原則」標准具有很大的伸縮性和自由裁量權，不同的法官對於案件的理解不同，導致的結果也可能大不相同。因此，這兩種觀點，都不應加以推廣，尤其在我國部分法官的法律素養、司法良心尚有待提高的情況下，更不應當接納這一觀點。另外，美國在網路侵權司法實踐中的「最低限度聯系」是一種「接觸的管轄權」，這種虛擬的聯系有別於現實的聯系，使網路使用者可能時時受制於其從未接觸的區域的管轄而導致過重的負擔。而案例3中的「營業活動原則」，則實際上接近於傳統侵權，網路因素所佔比例已不那麼明顯。因此，筆者認為，「最低限度聯系」理論仍不足以成為獨立的網路侵權管轄原則。但是，筆者認為，該理論中的 「有意接受」具有相當的合理性，因此，在確定侵權行為發生地和結果地時，或可借鑒。關於這一點，將在下文詳述。
6、伺服器所在地法院管轄論。該理論認為，伺服器位置所在地相對穩定，其穩定性比網址更高；伺服器位置所在地與管轄區域之間的關聯度體現在「伺服器」所在地是一種物理位置，與虛擬的「網址」相比，其關聯度更高。因此，伺服器類似於「居所」，由伺服器所在法院管轄網路侵權糾紛案件，與傳統的管轄權原則更容易融合。(18)
筆者認為，基於網路的虛擬性，受侵害人直觀意識范圍內，根本無法確定對方的伺服器所在地究竟位於何處，確定起訴法院存在技術上的困難。比如，一個中國網站的伺服器完全可能位於美國、英國或者是太平洋上的一個小島上，而且很多網站擁有不止一個伺服器，而這些伺服器很可能位於不同的國家或地區。在一個訴訟案件中，要求原告具備網路技術人員的才能，是不切實際的。一個網路侵權行為的過程，又可能涉及不同的IAP和ICP伺服器，因此伺服器並不具有唯一性，從而有別於傳統的居所。作為侵權的結果，比如一篇誹謗文章，可能被通過不同IAP上網的人讀到，這樣一來，選擇伺服器所在地就更加困難了。因此，在網路侵權案件中伺服器所在地仍不能作為獨立的確定地域管轄的連結因素。不過，由於IAP和ICP伺服器在網路侵權中的作用不同，在確定侵權行為地時，可以作為參考的因素。
綜上所述，筆者認為，上述各種新管轄理論，尚不足以為網路侵權糾紛的地域管轄提供一種恰當的解決方案。

三、筆者的觀點：原告住所地、侵權行為地有序管轄原則

筆者對於網路侵權地域管轄的觀點如下：
1、原告住所地優先原則。
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一，與網路侵權有關聯的參數諸如網址、伺服器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定，而如上文所述「原就被」原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利於保護受害者、節省訴訟成本。
第二，網路的全球性特點，導致網路侵權常常表現為跨國糾紛，在承認第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權，維護本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。
第三，原告住所地與網路侵權具有最密切的聯系。從網路侵權的發生來看，侵權人實施侵權，明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地，而被侵權人常常是原告，同時，網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。
因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優先性。
筆者認為，網路侵權依靠網路技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利於案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利於節省訴訟成本，不會導致司法實踐中對於原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利於保護社會權利的平衡，維護社會穩定。因此，在網路侵權案件地域管轄中，原告住所地管轄應當作為優先的原則。
2、侵權行為地管轄。
(1)在網路條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關於這一點，筆者在關於「取消侵權行為地作為識別因素的理論」已有詳細分析，不再詳述。筆者認為，侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易摒棄。因此，當原告住所地法院被認為是「不方便法院」(下文詳述)時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網路侵權案件中，侵權行為地管轄的實施難度在於確定侵權行為實施地、結果地。
(2)確定網路侵權行為地的參考因素。
筆者認為以下因素可以在確定網路侵權行為地中作為參考因素：
①計算機終端和ICP伺服器。根據前文關於網路侵權行為過程的分析，在一個侵權行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP伺服器環節。在這兩個環節中，網路侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，並能通過技術手段被感知。從網路侵權行為的過程來看，IAP伺服器、DNS域名伺服器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網路設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的，類似於計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP伺服器中，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具，ICP伺服器則是侵權行為在網路空間得以完成的終點，也是侵權結果在網路上被感知的起點，可見實施和發現網路侵權行為的計算機終端和ICP伺服器與網路侵權行為存在實質性的關聯。因此，將計算機終端和ICP伺服器作為確定網路侵權行為地的參考因素是合理的。
②侵權人的有意利用。「有意利用」即「有意接受」，但筆者認為「有意利用」的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為內容時與ICP 伺服器的關聯關系，具有主動性的特點。在美國的「最低限度接觸」理論和實踐中，「有意接受」被認為是一個重要的因素。筆者認為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為，普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為：侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網路侵權案件中，作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP伺服器中發生存儲和復制，從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例：甲未經乙的許可，將乙享有著作權的作品上傳到A網站，後由丙轉貼到B網站上，乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中，網路侵權行為的數據流同時在A和B的ICP伺服器上被復制和儲存。在這種情況下，甲對於A的ICP伺服器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應當是「有意利用」，而對於B的ICP伺服器上的復制和儲存，顯然不是「有意利用」。乙在閱讀作品時「有意利用」的ICP伺服器則剛好相反。因此，筆者認為，在以伺服器作為侵權行為地的參考要素是，是否「有意利用」是應當被考慮的因素。
(3)網路侵權行為實施地、結果地的確定、
①網路侵權行為實施地，是指實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地。「侵權行為是行為人所為，其所為通過一定的計算機設備進行。因此，侵權行為實施地的確定應當以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，認定其所實施侵權行為的地點。」(19)筆者認為，以實施網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素，以侵權行為人中心，以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准，把實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地認定為侵權行為地，是合乎邏輯的。
②網路侵權行為結果地，是指被侵權人發現網路侵權行為的計算機終慫

② 溫州辦交通事故的律師是哪位好

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③ 請問，如何面對老賴的逃避啊！怎樣查詢老賴信息啊

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⑥ 律師事務所執業許可證有效期是幾年

律師事務來所執業許可源證有效期是一年，一年年審一次。

根據《中華人民共和國律師法》第十八條設立律師事務所，應當向設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門提出申請，受理申請的部門應當自受理之日起二十日內予以審查，並將審查意見和全部申請材料報送省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門。

省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自收到報送材料之日起十日內予以審核，作出是否准予設立的決定。准予設立的，向申請人頒發律師事務所執業證書；不準予設立的，向申請人書面說明理由。

(6)震甌律師事務所擴展閱讀：

根據《中華人民共和國律師法》規定:

第六條 申請律師執業，應當向設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門提出申請，並提交下列材料：

（一）國家統一法律職業資格證書；

（二）律師協會出具的申請人實習考核合格的材料；

（三）申請人的身份證明；

（四）律師事務所出具的同意接收申請人的證明。

申請兼職律師執業的，還應當提交所在單位同意申請人兼職從事律師職業的證明。