公司並購法律盡職調查

1. 企業並購中，有哪些法律盡職調查實務

收購前的最重要的工作就是盡職調查，也稱審慎調查（Due Diligence），指的是在收購過程中買方對目標公司的資產和負債情況、經營和財務情況、法律關系以及目標企業所面臨的機會以及潛在的風險進行的一系列調查，這些調查通常委託律師、會計師和財務分析師等獨立的專業人士進行，從而決定是否實施收購。

一般來講，專業機構所做的盡職調查包括財務盡職調查、稅務盡職調查、業務盡職調查和法律盡職調查等。

一、盡職調查的原則

買賣雙方對盡職調查的期望不同，一方面買方希望更徹底地了解目標企業的狀況，尤其是發現存在的和潛在的風險，賣方則期望買方的盡職調查是在發現企業的價值所在。因此，買方總是希望賣方盡可能地配合盡職調查的完成，而賣方出於謹慎的考慮，一般不願意買家過多了解企業內部的情況，總是試圖有所保留。此外，如果不注意溝通，買方對目標公司的盡職調查常會引起目標公司管理人員的疑慮和猜疑，從而對交易產生不良的影響。買方應該認識到盡職調查並不能保證交易的最終完成，完全的、徹底的盡職調查常是導致最終交易失敗的主要原因。因此，盡職調查實際上是一門藝術，對買方來說尤其如此。買方不應該奢望發現所有的問題，而應該關注那些可能對目標公司現在和將來產生重大影響的問題，也就是說「關注風險」，盡力發現隱藏在目標公司背後的財務風險、經營風險、法律風險以及交易本身的風險是盡職調查的基本原則。

二、盡職調查的目的和時間

買方盡職調查的目的是為了確定其所購買的企業對收購方股東不存在隱蔽的不必要的風險；而賣方盡職調查的目的則是為了確認放棄控股權不會給公司所有者和員工帶來不合理的風險。 盡職調查貫穿於整個並購過程，有時持續幾周，有時則可能持續12個月或更久。為了使盡職調查能夠順利進行，一般買賣雙方在開始時需要簽署一份《收購意向協議》（簡稱「意向書」）。意向書是一種收購雙方有預先約定的書面文件，用於說明雙方關於進行合約談判的初步意見。大多數意向書在法律上並不具有約束力，只是包含了某些約束性條款。意向書對盡職調查的時間、賣方能提供的信息資料和便利條件等均有明確的規定。

三、盡職調查的參與者

（一）誰來參與盡職調查

盡職調查是由買方或賣方自己來做，還是請中介機構來做？這個問題主要取決於盡職調查的復雜程度以及買方或賣方的經驗。當買方或賣方缺乏經驗或對於某些行業如金融行業的盡職調查工作量非常大時，則會聘請專門的中介機構來完成盡職調查的主要工作，盡管如此，盡職調查的最終結果仍然需要買賣雙方自己的判斷，中介機構的意見僅是一個參考而已。 在一個復雜的並購交易中，不僅需要會計師、律師的幫助，有時還需要專門的工程師、IT專業人才以及環境問題專家來協助對某些問題的調查。

（二）聘請中介機構的費用

中介機構的收費差別很大，有些銀行、會計師或律師事物所甚至是不收費的，因為他們希望提供的是包括其它收費事項的套餐服務。一般來說，收費並無絕對的標准，而是雙方協商的結果。名氣大的咨詢機構的收費也較高，投資銀行的收費明顯地高於其他的中介機構。在國外，中介機構的成本常參照雷曼公式為計算基礎：購買價格的第一個100萬美元的5%，第二個100萬美元的4%，第三個100萬美元的3%，第四個100萬美元的2%，第五個直至第二十個（含第二十個）100萬美元的1%。對於交易額較大的，例如超過1億美元的交易，一般平均的費率在0.5%至1%之間。

四、盡職調查的內容

盡職調查的內容因行業、公司規模等有很大不同。

（一）賣方盡職調查的內容

在企業並購交易中買賣雙方的目的是不同的，賣方可能關心買方購買目標公司的目的、買方以前參與並購交易的情況、買方對目標公司的戰略規劃、買方股東和高層管理人員的素質等內容，因此賣方盡職調查的范圍可能但不局限於以下幾個方面：

1、買方的經濟實力

毫無疑問價格是並購中最重要的因素之一，雖然最好的買主可能不是最高的出價者，但買方的經濟實力經常對一筆並購交易起決定作用。有實力的購買者經常自己投資購買，而小企業則經常從外部融資購買，也就是所謂的「杠桿收購」。「杠桿收購」是指某公司用借來的資金收購其他公司的股份和資產，導致公司新的資本結構呈現為高度負債。一般來說，購買方都是先創立一個新的「殼公司」，然後以殼公司的名義購買目標公司的股份，隨後立即將殼公司與目標公司合並以便用被收購公司的資產來償還債務。由於杠桿收購經常使並購企業在並購後處於高負債的狀況，因此，杠桿收購在美國等國家賣方傾向於避免這種方式或增加其他的限制條款來保護自己。

2、買方購買目標公司的動機

價格雖然是一個重要的因素，但並不是唯一的因素，買方購買目標公司的動機經常決定著目標公司未來的發展方向。購買者可能是在為追求企業多元化經營而涉入一個新的投資領域，也可能是希望在單一行業中繼續發展壯大自己，一般來說前者意味著較大的經營風險，當然這也要視具體情況而言。

3、買方以前參與並購交易的案例

買方以前參與並購交易的案例之所以重要，是因為賣方由此可以檢驗買方在並購方面的實力和經驗，並推測買方本次交易的真實目的。有些買家並不想長期投資一家企業，他們一般只關心企業的短期利益，很有可能損害股東的長期利益；而有些買方雖然有長期投資的設想，但缺乏成功的並購經驗，將無法帶領企業取得成功。因此，研究買家過往的並購案例是賣方了解買家的一條重要途徑。

（二）買方盡職調查的內容

一般來說買方對目標公司的盡職調查要比賣方對買方的盡職調查復雜，雖然盡職調查的范圍因不同需要而有相當的靈活性，但是盡職調查一般至少應包括四方面的內容：

1、財務方面盡職調查

主要對財務報表的真實性進行審查，試圖發現「積極」和「消極」兩方面的內容。其中可變現證券、應收帳款、不動產、長短期負債、對股東或關聯企業借款以及股東擔保等或有負債事項的分析均是盡職調查的重點。

2、經營管理盡職調查

主要是對目標公司的市場營銷、風險控制系統、人力資源管理、環境問題、企業文化、IT等多個方面進行審查和分析，重點關注存在的風險問題。

3、法律方面盡職調查

主要對企業現在或潛在的法律訴訟進行分析，包括對並購可能遇到的有關法律問題進行分析。例如目標公司與其它公司發生的訴訟案件、目標公司遭遇消費者的索賠案件以及可能遭受的來自其他股東的訴訟等等，審查人員關注的重點是那些敗訴可能對目標公司經營活動產生重大影響的案件。

4、交易盡職調查

盡職調查除了涉及目標公司本身的財務風險、經營風險和法律風險外，還涉及對並購交易本身帶來的並購前後買賣雙方可能承擔的風險，交易盡職調查主要對交易本身存在的風險進行調查，其中最重要的則是對收購協議條款的審查。

（三）評估與定價

對買方而言，盡職調查的目的除了揭示企業潛在或未來的風險外，主要還是對企業的價值有一個更准確的判斷。 對賣方而言，在出售前對企業有一個合理的估價也是不可或缺的步驟。賣方的估價一般始於出售決定後，而買方對目標公司的估價則分兩個階段，第一個階段是初步的估價，主要基於對目標公司做前期盡職調查後形成的一個初步的判斷，第二個階段則一般是雙方達成初步的意向之後買方對目標公司的深入的盡職調查，這一階段主要根據盡職調查的情況對企業的估價進行調整。 企業的定價方法也不容忽視,企業價值分析的方法有很多，例如重置成本法、投資回報率法、股東權益倍數法、現金流量貼現法等，其中現金流量貼現法（DCF）已經成為最常用的方法之一，它考慮到了已經產生的現金流（歷史上）和預期企業未來產生的現金流。 由於不同定價方法常導致不同定價結果，因此交易雙方為了便於就交易價格達成一致，常在意向協議中明確企業的定價方法。但即使雙方使用同一定價方法也可能因主觀判斷的不同而產生較大的差異，需要通過談判來達成妥協。

五、收購協議是交易盡職調查的重點

收購協議闡述了買賣雙方對收購交易所達成的合法共識，從某種程度上講，收購協議是買賣雙方盡職調查結果的具體體現，因此，對買賣雙方來說，對收購協議條款的審查都是至關重要的。特別是跨國並購，由於涉及多國司法體系和法律適用問題，對收購協議的審查將會更加復雜。

（一）意向協議

意向協議是用來說明雙方進行合約談判的初步意見，通常包括交易形式、交易價格、支付方式及交易完成的先決條件等內容。意向協議並不是任何並購交易所必須的一個文件，但有助於明確交易的基本條款，使買賣雙方盡快對完成最終交易達成共識。意向協議一般都特別指明對交易的完成不產生約束性責任，但包含了某些約束性條款，例如對商業機密、費用承擔、賣方在一定時間內不與其他買方進行談判等約束性條款。雙方盡職調查的重點在於明確哪些條款具有約束力，哪些條款可以有條件地撤銷。

（二）收購協議

收購協議是買賣雙方為完成收購交易所達成的具有法定約束力的法律文件，無論有沒有意向書，各方及其律師都必須就正式的協議進行談判，以便確立各方在並購前後的所有權利和義務。收購協議一般包括下列主要內容：

（1）買賣雙方情況介紹：主要對交易的背景和買賣雙方的基本情況進行介紹。

（2）交易價格和轉移機制：主要對交易的價格、資產負債的轉移方式等內容進行描述。

（3）買賣雙方的陳述與保證：雙方主要陳述自己的法律和財務狀況、融資能力等。

（4）買賣雙方的合約：主要包括在簽約和完成交易期間雙方的權利和義務。

（5）交易完成的條件：主要列出完成交易所必須滿足的條件，如果這些條件未滿足，雙方都無權放棄交易。

其中遞延條款一般是最重要的交易完成條件，買方通常會堅持在某些條件下買方可以放棄完成交易。 （6）賠償條款：主要對陳述與保證、合約部分的毀約行為明確雙方的賠償責任。 雙方的利害關系主要體現在交易完成條件和賠償條款部分，而這兩部分的內容則直接與（5）和（6）項內容的表述有關。因此，（3）、（4）、（5）、（6）項內容是交易盡職調查的重點。

2. 律師在公司並購中進行哪些法律盡職調查

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3. 並購中律師進行哪些盡職調查

不同的並購對盡職調查要求不盡相同，有的要求進行財務盡職調查、有的還要求進行業務盡職調查、工程盡職調查、稅務盡職調查等等，由於法律普遍滲透於各個業務領域，就會存在一個各類盡職調查內容重合的問題。比如，對於被收購方的債權債務，法律盡職調查中律師要求被收購方提供財務報表，以及所有交易合同。但同樣，這也是會計師在財務盡職調查中要求的內容，我們經常會發現，當律師和會計師同步進行盡職調查時，他們往往會分享相同的資料文件，有時候甚至需要協調使用和合理安排相關文件。那麼，律師對於被收購方的債權債務應當調查到什麼程度呢？這個問題始終也沒有一個標准。曾經有一起房地產並購項目，由於律師未對法律盡職調查范圍有一個明確的認知，結果其過於執著地審核財務報表、計算應收應付帳款及利息，花費了相當多的時間，收取了相當高昂的律師費，卻陷入了專業知識不濟的窘境。那麼，我們應該如何確定法律盡職調查的范圍呢？筆者認為，標准也有兩條：一條是專業資質范圍內給出意見；第二條是就法律後果給出意見。所謂就專業資質范圍給出意見，是指律師必須在其經營范圍內、資質范圍內給出意見，不能把自己當作會計師、稅務師、工程師面面俱到的給意見，這不僅對客戶是不負責的，對自己也會存有很大風險。所謂就法律後果給出意見，是指律師給出的意見必須存有法律意義，如果不存在法律意義，這種意見也不屬於律師服務范疇。比如，對於被收購方的債權債務的具體金額，應當是財務盡職調查的內容，而對於這些債權債務引發的法律後果應當是法律盡職調查的內容舉例而言，在房地產企業股權收購中，對於被收購方是否交納過土地出讓金，是律師和會計師共同關注的核心問題，但兩者關注的角度應當不同，會計師應當關注在土地出讓合同項下，被收購方是否仍有欠款，包括土地出讓金和稅款，以及是否會存在利息。而律師應關注由於出讓金不交納是否會存在政府罰款、土地被收回等法律後果。

4. 股權收購盡職調查是必須的嗎法律依據

無論經濟處於高漲時期，還是蕭條時期，公司並購在資本市場中一直佔有重要地位，其版中，股權式權並購是通常採用的主要方式。此類並購交易一般涉及的金額大、時間長、交易復雜，在股權並購合同簽定前，收購方所進行的盡職調查是估價標的公司、控制並購風險、確定雙方法律責任的重要途徑。在並購盡職調查過程中，如果收購方對於被收購方已經披露或提供的信息，由於過失、疏忽等原因而沒有發現而所造成的自身損失，應當自己承擔締約過失責任；而對於收購方明確要求提供的信息，這里的明確要求提供的信息，必須為具體的且被收購方所理解的信息而沒有提供，被收購方應承擔締約過失責任。對於收購方沒有要求的或沒有預測到的信息，原則上，被收購方應承擔瑕疵擔保責任，但是瑕疵擔保責任的承擔應嚴格掌握，要以信息為重大及對收購交易本身有重要影響為前提。股權並購盡職調查過程中，收購方對所提供信息的審查、被收購方對信息的提供，關繫到雙方法律責任的認定，因此，如何把握信息的審查與信息的提供尺度，也是並購盡職調查的重要問題。