司法權的實質

1. 司法制度的本質與特徵分別是什麼

法的本質(如何認識法的本質?)(區分本質現象、內容形式、實然應然)(意階利vs.規共正)

法的意志性和規律性

1) 階級意志性：法律是人的意志的體現，這種意志是統治階級的意志，統治階級通過國家機關的立法活動，把統治階級意志上升為國家意志。是階級的整體意志，共同意志或者是根本意志。不是統治階級內部各黨派，各團體或者每個成員的個別意志，統治階級會通過懲罰的手段，迫使與統治階級意志沖突的個別意志服從統治階級的根本利益。在一定情況下，法的內容也反映了統治階級同盟階級的某些要求和願望。包括共同利益和緩和階級矛盾反映被統治階級願望和要求的內容。但這只是局部利益
2) 物質制約性：法的內容是由物質生活決定，是受客觀規律制約，客觀規律中最重要的就是一定的經濟關系
a. 法律具有規律性，它是在對客觀規律的把握和認識的基礎上制定的
b. 不能把法律等同於客觀規律，規律是客觀的，而法律不完全客觀，它加入人的主觀能動性
3) 總之，法是客觀見之於主觀的東西，是人的主觀對客觀的反映。是法的內在矛盾關系。主觀上看法具有階級性，客觀上看具有物質制約性(即規律性)要避免唯意志論和宿命論
4) 非馬克思主義法學關於法的本質的學說：①神意論―托馬斯.阿奎那 ！神的智慧②理性論―古羅馬西塞蓋尤斯 ！認為法是最高的理性 ③規范論―英國托馬斯.霍布斯！法是主權者的命令 ④社會控制論―美國龐德！法是社會控制的工具 ⑤意志論―法國盧梭！ 法是人民的意志⑥自由論―德國康德\黑格爾 ⑦事物性質論―法國孟德思鳩 ⑧民族精神論―德國卡爾.馮.薩維尼 ⑨利益論―德國魯道夫.馮.耶寧
法的特徵

1. 調整行為的規范
1) 行為是法律調整的對象
2) 法律的規范性
a. 法律具有概括性(是一般的、概括的規則，不針對具體的人和事)
b. 法律的構成要素以法律規范為主，法律規范有嚴密的邏輯結構和很高的效率

2. 由國家專門機關制定or認可
1) 制定or認可是法律創制的主要方式(認可的三種情況)
2) 法律的國家性：①以國家名義創制 ②適用范圍以國家主權為界域 ③以國家強制力為保證
3) 法律的普遍性(在一國領域內對一切人和組織發生效力)

3. 以權利義務雙向規定為調整機制

1) 法律以權利義務為內容
a. 法律的要素以法律規范為主，而法律規范主要就是規定權利義務
b. 法律對人的調整主要通過權利義務的設定和運行來實現的
c. 權利義務是法律主體地位的體現，法律上的權利義務有確定性可預測性的特點
2) 法律的利導性
這是法律作為調整社會各種利益關系的機制而派生的特徵，法律通過規定人們權利義務來分配利益，影響人們的動機和行為，進而影響社會關系

4. 通過程序強制予以實施
1) 法律是通過國家強制力保證實施的
a. 有些社會規范也有強制力，但不具有國家性，國家強制力是法律與其他社會規范重要區別
b. 國家強制力不等於純粹的暴力，它具有潛在性和間接性
c. 國家強制不是法律實施的唯一保證力量
2) 法律的程序性
法律強制實施是通過法定時間與法定空間上的步驟和方式而得以實現的

2. 司法的特點是

司法的被動性：行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。
司法版的中立性：行權政權有傾向性，司法權則要求絕對的中立性。司法中立指法院以及法官態度不受任何因素影響
司法的形式性：行政權更注重權力結果的實質性，而司法權更注重權力過程的形式性，即程序性。
司法的專屬性：行政權具有可轉授性，司法權則具有專屬性。
司法的終極性：行政效力非終極性，司法權效力有終極性。司法權是最終、最權威的判斷權。是司法權典型特徵
司法的交涉性：行政權的運行方式具有非交涉性。司法權運行方式的交涉性，即控、辯、審三方展開抗辯
司法的非服從性：行政權存在層級的服從性，司法權的管理關系則是非服從的，以法律為准繩是司法的本質體現。
司法的公平優先性：行政權的價值取向是具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。

3. 司法的特徵

司法具有以下幾點特徵：
1、司法的被動性：行政權在運行時具有主動性，而司版法權則具有被動性。權

2、司法的中立性：行政權有傾向性，司法權則要求絕對的中立性。司法中立指法院以及法官態度不受任何因素影響

3、司法的形式性：行政權更注重權力結果的實質性，而司法權更注重權力過程的形式性，即程序性。

4、司法的專屬性：行政權具有可轉授性，司法權則具有專屬性。

5、司法的終極性：行政效力非終極性，司法權效力有終極性。司法權是最終、最權威的判斷權。是司法權典型特徵

6、司法的交涉性：行政權的運行方式具有非交涉性。司法權運行方式的交涉性，即控、辯、審三方展開抗辯

7、司法的非服從性：行政權存在層級的服從性，司法權的管理關系則是非服從的，以法律為准繩是司法的本質體現。

8、司法的公平優先性：行政權的價值取向是具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性

4. 立法權，司法權，行政權之間有著怎樣本質的區別

1．最廣義權力說。司法權是指「國家行使的審判和監督法律實施的權力，是國家權力的重要組成部分。我國法律規定司法權統一由各級人民法院和人民檢察院行使。在處理刑事案件時，公安機關也參與司法活動。」
3．司法權否定說。認為從傳統的憲法理論和權力結構體繫上來看，我國並無獨立的、完整的司法權，這與一般特別是三權分立憲法的權力體系有著根本區別。有個別學者甚至提出，由於我國憲法並無對國家權力性質作立法、司法、行政三個方面的橫向劃分，因此，以司法權為基礎的司法制度是不存在的
4．多元權力說。從嚴格的傳統意義上講，司法權與立法權和行政權相對應，指法院通過審理訴訟案件、做出判決、實施法律的權力。而在現代意義上，司法權是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調解、行政裁判、司法審查和國際審判等解紛機制在內，以法院為核心並以當事人的合意為基礎和國家強制力為保證的，以解決糾紛為基本功能的權力體系。
5．獨立權力說。司法權是法院享有的、獨立於行政權並對其進行制約的、依照成文法和判例法決定案件的終局性權力。
6．裁判權說。司法權是裁判權，其核心在於由司法機關代表國家對各類糾紛所進行的居中裁判，此種裁判對爭議的雙方具有拘束力。
7．二元權力說。在我國，按照現行的法律體制和司法體制，司法權一般包括審判權和檢察權，審判權由人民法院行使，檢察權由人民檢察院行使。
8．案件權力說。大陸法系的司法權是指法院審判民事案件和刑事案件，另在行政系統設行政法院受理行政案件，並設獨立的憲法法院受理違憲案件。普通法系的司法權指法院審判一切法律上的爭訟案件，包括民事案件、刑事案件、行政案件等。

5. 司法的特徵是什麼

司法具有以下幾點特徵：
1、司法的被動性：行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。

2、司法的中立性：行政權有傾向性，司法權則要求絕對的中立性。司法中立指法院以及法官態度不受任何因素影響

3、司法的形式性：行政權更注重權力結果的實質性，而司法權更注重權力過程的形式性，即程序性。

4、司法的專屬性：行政權具有可轉授性，司法權則具有專屬性。

5、司法的終極性：行政效力非終極性，司法權效力有終極性。司法權是最終、最權威的判斷權。是司法權典型特徵

6、司法的交涉性：行政權的運行方式具有非交涉性。司法權運行方式的交涉性，即控、辯、審三方展開抗辯

7、司法的非服從性：行政權存在層級的服從性，司法權的管理關系則是非服從的，以法律為准繩是司法的本質體現。

8、司法的公平優先性：行政權的價值取向是具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性

6. 行政和司法的區別

下面的選擇題應選哪個答案？
司法權與行政權的實質差別就在於司法是一種（2.判斷 ）
1.判決
2.判斷
3.決策
4.管理

從權力性質上分析，行政權在本質上是一種管理權，其著眼點在於國家利益和社會公共利益，權力的行使與運作具有極為顯明的政策性表徵，而司法權則不然，它是一種判斷權，它主要是針對社會糾紛的是非曲直作為判斷，其權力的基點在於法律的公平和秩序的安定，而對證券糾紛等社會沖突進行處理，無論從案件事實的價值判斷，抑或適用規則的專業化等特徵來看，筆者認為，其主導性權力都應當是司法權，至少司法權應當擔負著最後判斷和裁判的功能，但是，最高人民法院的《規定》將行政程序前置於司法程序，並且原告可以以行政處罰決定作為最重要的證據而提起訴訟並獲勝訴，那麼按《規定》之旨趣，法院對行政機關的行政處罰一般便不再進行實質性審查，這樣一來即便行政機關的行政處罰存在錯誤，司法權也無法及時給予糾正，由於我國證監會行政權的運作具有非常明顯的政策性傾向，因而行政前置程序的規定將使司法的運作缺乏恆常性，在更深層面上這是一種將行政權所擔負的政策性功能替代司法權的事實和價值判斷的不當舉措，其實質上是貶抑了司法權在社會系統中原有的位價和功能，而更令人感到遺憾和深思的是，這樣一種規定居然出自我國司法權的最高享有者——最高人民法院。

7. 司法權在何種意義上不存在

內容提要: 孟德斯鳩在《論法的精神》中曾言：「司法權在某種意義上可以說是不存在的」。孟氏所言之司法權，實質上是剛剛從立法及行政中脫胎而出的原生形態的司法權——市民性司法權。政治與權力去中心化的市民性司法權，不具有組成國家政制部分的本質屬性，成為政治上的不存在。司法審查的確立使司法權進化為一種政治存在。這是司法參與制衡、保障****的需要，是對民主不信任的結果。關鍵詞：孟德斯鳩/司法權/民主/不信任/市民性司法權 法儒孟德斯鳩（Charles Montesquieu）通過其鴻篇巨著《論法的精神》，把權力分立學說提到了「新的和普遍性的憲法原則的高度」[1].在此傳世經典的第十一章「規定政治自由的法律和政制的關系」第六節「英格蘭政制」里，孟德斯鳩對國家的三種權力——立法權、行政權和司法權——進行了最為知名的分析，思想史上完整意義上的三權分立學說由此誕生。但在這十二頁篇幅的「英格蘭政制」中間，孟德斯鳩幾近突然地筆鋒陡轉，寫下了這樣一句結語：「在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。」但這里的「某種意義」具體指何種意義，他在是書中竟未著一字，儼然是要留待後人去探索求解。 「英格蘭政制」乃《論法的精神》之菁華所在，自1748年問世至今，人們對它是引用不止、詮釋不斷。頗堪玩味的是，兩百餘年來，孟德斯鳩的這句結語卻一直被塵封在「英格蘭政制」之深閨幾無人識，排除個別學者附帶性地涉及於此，就基本上未見後來人直面此「結語」之存在，而遑論有多少專家學者曾致力於深究其悠悠意涵。就筆者所知，漢語法學里至今尚無專題研究孟德斯鳩這一「結語」之篇章。有鑒於此，筆者不揣淺陋，試作此文。意在對「某種意義」提出自己的管見與思考，以就正於方家。 一、孟德斯鳩筆下的司法權 孟德斯鳩對「司法權」的論述，最主要地集中在「英格蘭政制」一節里。從文本上看，在寫下這句交給後人來解碼的結語之前，孟德斯鳩對司法權的存在毫無疑問地持肯定態度。不寧唯是，司法權在國家權力理論譜系中的名分與地位最早還是因他在「英格蘭政制」中的系統闡述而獲得了普遍的認可及重視。在孟德斯鳩的思想學說中，司法權是「有關民政法規事項的行政權」，「他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭」.經研究，他認為此種司法權必須同立法權、行政權分立，否則自由就不存在。因為司法權一旦同立法權不是分立而是合一，那法官即是立法者，擁有了對公民的生命和自由施行專斷的權力；而司法權倘若同行政權結合在一起，法官就掌握了壓迫者的力量。總之，司法權對保障公民及國家自由至為重要，它必須從立法權和行政權中分離出來。以上孟德斯鳩對「司法（權）獨立」的論證，在人類政治思想史上堪稱是最早而又最系統深刻。 但如果說孟德斯鳩對司法權必須從國家立法權及行政權中分離出來的思想論證經典有餘的話，那麼，他對司法權的實質構成及存在形態等問題就顯得重視不足。孟德斯鳩認為，司法權應由選自人民階層中的人員在每年一定的時間內依照法律規定的方式來行使，「由他們組成一個法院，它的存續期間要看需要而定」。「這樣，人人畏懼的司法權，既不為某一特定階級或某一特定職業所專有，就彷彿看不見、不存在了。法官不經常出現在人們的眼前；人們所畏懼的是官職，而不是官吏了。」 司法權的行使人員（法官）出自人民固乃理所應當，但其重要組織機構（法院）之存續時間要視需要而定——法院成了非常設機構——就委實讓人置疑不已：什麼時候不需要司法權；誰作來這種不需要的決斷；在司法權非長期存在的政制下，一旦出現需要司法權的情形，臨時羅織它其利弊又該如何權衡控制等等。而司法權「彷彿」「不存在了」的論斷，其理由是司法權既不應由某一特定階級專有又不應掌握在某一特定職業者手中。這相當於說，法官乃非特定職業，它是一種暫時性的官職；法官之存在並非長期，而是短期的、臨時的；而且在需要的時候，法官這種官職可以授予任何人——國家的法官「不過是一些呆板的人物」.不寧唯是，依孟德斯鳩對司法權的理解，在控告重罪的場合，還「應允許罪犯（按：現代刑事訴訟語境下的犯罪嫌疑人）依據法律選擇法官」來審理其案.有鑒於孟德斯鳩上述有關司法權的論述，英國學者維爾（M. J. C. Vile）在分析孟氏司法權理論時認為，孟德斯鳩對司法部門在國家機構組織中的地位的看法很含糊。「只是在討論君主制政府時，孟德斯鳩才把司法部門視為一個由職業法官組成的常任機構。在寫到英國憲制時，他想到的是一種共和政權，沒有常任的司法部門，而只有特別任命的陪審團。」誠哉斯言。 從舊的「執行權」中分離出一種新的獨立的裁判權——司法權，乃孟德斯鳩最了不起的思想理論貢獻。但從以上孟德斯鳩對法官及法院組織之存在形態的闡述來考量，這種貢獻並不完整，更不徹底。如今，無論在有關司法權的理論學說上抑或在國家司法權的組織實踐中，司法權的人員構成及其組織形態均與孟德斯鳩對其的論述大異其趣。獨立行使司法權的法院已公認是一個最能扞衛法律的、誠實、能幹、博學的機構，而法官更不是由什麼呆板人物充任，他已是一副「具有超人技藝、學識、耐性和智慧的法學家」形象[10].同時，法官因自己獨特的職業技能及倫理，使其對國家危害如此之小以至於一朝任命就常常終身在職。 從上述孟德斯鳩有關司法權的思想學說瑕瑜互見的視角來檢討，他總結說「司法權在某種意義上可以說是不存在的」，似乎並非空穴來風。但問題的關鍵在於一種權力要與它種權力分離開來，前提當然是這種權力有獨立存在的可能及意義。孟德斯鳩既然幾近完美地論證了司法權何以要和立法權、行政權分離開來，那他的司法權不存在之說到底是在何種意義上而言的呢？ 不管是無意識還是潛意識，在其不朽的篇章「英格蘭政制」中，孟德斯鳩在留傳他思想遺產的同時遺留了一個有待後人解碼的結語——費解的、被普遍忽略的斷言。「凡是本文的意義不能直接被理解的地方，我們就必須進行解釋。凡是我們不想信任某個直接表現的東西的地方，我們就必須進行解釋。」[11]毋庸置疑，在意義的理解與表現方面，孟德斯鳩的這句結語符合詮釋學家加達默爾這兩個「凡是」標准，因而，解釋它，對我們來說就像義務一樣必須。下面我們就以權力分立與制衡之政制發展史為宏觀背景、以司法權的存在形態及功能之進化變遷為透視對象，對孟德斯鳩這句結語的歷史意蘊與思想價值進行一番深度探討。 二、司法權的傳統形態：市民性司法權 司法權（the powers of the judiciary）是可分的（divisible），即能分為政治的（POLITICAL）司法權和純粹民事的（purely CIVIL）司法權。這是美國法官吉布森（C.J.Gibson）——美國早期司法界最富有創造性的法官之一——在1825年發表的伊金訴羅布案（Eakin v. Raub）判決「異議」中提出來的[12].吉布森法官的這份異議，第一次對司法權進行了嚴格意義上的劃分。不無奇怪的是，他的這種開創性的二分法並未受到學術界的重視——至少在漢語法學世界是如此，盡管它因被認為是反對司法審查權的可能最好的理由而聞名於世。 吉布森法官認為，市民性司法權（its civil）是法院通常而適當的（ordinary and appropriate）權力，是司法權的本質部分，它無需依賴任何在憲法中假定的授權而存在。在普通法上，司法機構的市民性司法權被定義成與所有政府部門的權力一樣。其權力必要地起因於它的直接事務，司法權僅僅就是實施國內法（municipal law）,換言之，就是執行分配正義，因而，這種權力不能顧及政治領域，宣布按照憲法規定的形式所制訂的法律無效，乃是司法的篡權。[13] 以上吉布森法官所分析的市民性司法權，乃司法權最原生亦最重要的構成部分，定無疑問。適用國家法律、裁判民事爭訴是市民性司法權最基本的職責與功能。在司法權未從國家立法權及行政權中分離獨立出來以前，市民性司法權其實已在實然上存在著——由君主、立法機構或行政部門而非獨立的法院行使。歷史發展到二十一世紀的今天，市民性司法權的此等職責功能依然如故，未因紛繁的政治革命而變性，亦未因推陳的理論創新而變質，盡管司法權順應制衡權力、保障權利的立憲時代要求而變得復雜：政治司法權——司法審查權已獲得了普遍的擁護，而最初反對司法部門這種政治權力的吉布森法官後來亦改變了他的立場。[14] 市民性司法權，乃司法部門最古老、最基本的職責權能。關於此類司法權的特徵，理論研究上已有成熟得幾乎不曾遭遇挑戰的概括，它主要體現在司法權的獨立性、被動性、程序性、判斷性及終結性上[15].在此用不著重復勞動地一一闡述如許特徵之內涵及構成要件。不過，列舉一些概論司法權這般特徵之經典言說未必是多此一舉。 作為原生形態的司法權——市民性司法權，最早是在英國完成了與立法權及行政權的分離與獨立。英國古典經濟學家斯密（Adam Smith）在研究「君主或國家的費用」時，對「司法經費」的來源及用途作了細致的分析。最後，他得出了「司法必須獨立」的結論：「司法權如不脫離行政權而獨立，要想公道不為世俗所謂政治勢力所犧牲，那就千難萬難了。」[16]思想史上，這是與《論法的精神》同時代的論述司法獨立性的早期文獻。對於司法的被動性、判斷性，為美國聯邦憲法的制訂及批准貢獻卓著的漢密爾頓早已有傳布甚廣的闡述，在此就不贅述[17].人類第一部成文憲法——《美國聯邦憲法》第三條即規定司法權僅涉及（shall extend to）案件或爭議（cases or controversies）[18]，沒有被訴諸法院的案件或爭議司法權就不可能啟動。因此托克維爾（Alexis de Tocqueville）指出：「從性質來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。」[19]戴雪（Albert Venn Dicey）在曠世經典《英憲精義》中說：「法院的職務只是聽訟；必俟訟案發生，法院對於公司的規則乃有機緣問及。……判決雖是審判員的意見，然仍有客觀的標准在。」[20]新康德主義法哲學的代表人物拉德布魯赫（Gustav Radbruch）評論道：「在法官座椅上的法官只不過是歸納器械、判決機器、法律自動裝置，或者是人們按照新的完美法官模式所描述的無評價能力因此也無個性的理性化身」[21].新分析實證主義法學創始人哈特（H.L.A.Hart）通過研究規則得出了以下認知：「法院把法律規則並非作為預測，而是作為判決中必須遵循的標准，法律規則雖有空缺結構，但其明確得足夠限制（雖不排除）法院的自由裁量。」[22]而將法院視為法律帝國之首都，法官乃帝國之王侯的德沃金（Ronald Dworkin）以為：「司法的一項重要原則是，對某一特殊罪行的懲罰，必須由立法機構事先規定，法官不能在判決之後對該罪行另加處罰。」[23] 從斯密到德沃金，兩百多年過去了，但市民性司法權的上述特質依然未變，它始終是「兩耳不聞『政治『事，一心只認『規范『書」。其以上性格特徵在歷史的進程中與其說經歷了嬗變，毋寧說獲得了強化：此等特徵已在世界范圍內的國家政治實踐中受到愈來愈普遍的人民認可及制度保障。在那些政治生態由革命型、魅力型向現代法治型轉型的發展中國家，司法權的上述特徵是否完全長成並獲得絕對保障已成為它們「轉型快慢、成功與否」的主要標志。 法官適用既定法律裁判案件，這是市民性司法權最清晰的外在化。對於國家政治、社會秩序及公民生活來說，市民性司法權，與其說是一種權力，毋寧說是一種需要。既無意志又無強制的法官僅根據法律和良心對案件作出客觀化、法律化的判斷，這是法官裁判異於立法政治與行政裁量的關鍵所在。法官在裁判案件時絕無關乎一己私利之情形，其裁判權之行使不過是國家實現法律下的公正的需要。如下文所示，黑格爾還曾把滿足這種需要視為公共權力保障國家社會時刻處於法律秩序狀態的義務。司法權威不僅僅源於人人遵守的憲法與法律規范，它更有法官裁判客觀公正、值得信賴這樣的心理信念基礎。如果說權威與權力之間不可能猶如井水與河水一樣毫不相干，那司法權威中的權力也僅僅體現在唯有掌握司法權的法官享有裁判權——一種最終的判斷權。 將判斷權交給司法，是人類政治經驗與理性構建相結合的產物。在司法裁判中，除了法律所彰顯、保護的權利與利益外，沒有任何別的權力及意志。因而，司法裁判能在兩造之間最大限度地實現正義、公平，這已是幾百年來無人質疑的公共信念。綜上所述，我們認為，司法權的主要存在形態——市民性司法權是一種與政治及權力之本質不兼容、自身既無意志又無權力的非政治性存在。 三、市民性司法權之不存在：政治與權力去中心化 「司法權在某種意義上可以說是不存在的」，施米特在解讀孟德斯鳩這句結語時認為，司法權本身不具有自身的政治存在，它把全部心思都投到規范上去了，「司法不是一種『權力『，在這一點上不同於其他權力」[24].對政治法學有著精湛研究的施米特，從政治、權力的視角來詮釋孟德斯鳩這句結語，其解釋思路堪稱是蹊徑獨辟、令人哲服。但施米特的詮釋之言只給人豁然開朗一閃念，疑問依然存在：政治是什麼，權力是什麼，司法權與政治、權力之間關系如何等等，全需要去進一步的詮釋，否則，難以真正在理性的邏輯思維世界裡理解施米特對孟德斯鳩此句結語的詮釋。下面我們就來探討以上之存疑。 馬克斯·韋伯（Max Weber）在膾炙人口的《政治作為一種志業》的演講中，曾如許明確地界定政治：「政治追求權力（Macht）分享、追求對權力的分配有所影響——不論是在國家之間或者是在同一個國家內的各團體之間。」[25]而「權力可以定義為有意努力的產物」[26]，「自古以來，權力這個詞意味著對人的支配」。[27] 「權力意味著在一種社會關系裡哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什麼基礎之上。」[28]從事政治的人就是追求權力的人。「政治作為一種志業，最主要的，是可以讓人獲得權力感。」[29]因而，韋伯指出，志業政治家人格上首要的條件是熱情，用熱情去追求權力這項「踏實的理想」。[30] 韋伯當年演講聽眾之一的施米特，是有名的政治法學家，亦算得上是以政治之學術為志業。然而，即便在其代表性的政治論著《政治的概念》里，施米特在界定政治時亦煞不爽快，通篇沒有一個決斷——借用施米特政治法學論著中的一個關鍵詞——性的政治定義。但在其政治概念里，「敵對性」被認作是政治最主要的特徵，所謂「劃分敵友是政治的標准」、「一切政治的概念、觀念和術語的含義都包含敵對性；它們具有特定的對立面，與特定局面聯系在一起」。[31] 無論是從韋伯的政治概念來判別，還是以施米特的政治標准來權衡，以孟德斯鳩之闡述為典型代表的傳統形態的司法權——市民性司法權與政治、權力都有些格格不入。從政治與權力的特質上判斷，傳統形態的司法權確如孟德斯鳩所言「是不存在的」。 毫無疑問，這涉及到對司法權在國家政制架構中的地位及性質的定位與判斷。不過，從司法權萌芽、發育到傳統司法權——市民性司法權形成以來，人們始終未停止對此問題的探尋。眾多經典作家常常以比較——將司法權與立法及行政這兩種原生的國家政治權力進行比較——的方法來探討、揭示這一問題。分析、認識以下康德（Kant）、黑格爾（Hegel）和古德諾（Frank J. Goodnow）的比較研究，有關司法權不存在的孟德斯鳩之迷就顯山露水、拔雲見日了。 康德在論述國家立法、行政及司法這三種權力時，曾以三段論中的三個命題作類比，司法權在康德的公共權力（公法）學說中，就是三段論里的結論，它表現為判決書及在具體案例中正在考慮的權利的判決。[32]眾所周知，在三段論的邏輯中，決定性的不是結論而是大小前提，因為結論直接決定於它們。康德這個著名的三段論類比說明，與「規定意志的普遍法則」的立法權及「提出可以應用到一次行為的命令」的行政權相比[33]，作為結論的司法權在國家政治權力話語中位居失語席位，委實猶如天命無可商量。 司法權與國家政治、權力不相關，並非康德一人之見解。繼他之後的黑格爾亦分享著他的這種司法權理念，盡管論證方式並不相同。 在講授《法哲學原理》時，黑格爾既不贊同封·哈勒先生的司法觀——司法是政府方面所做的一件單純善意和仁慈的事，又對將司法看做一種不適當的暴力行為、對自由的壓迫和****制度的觀點不以為然。他認為：「司法應該視為既是公共權力的義務，又是它的權利，因此，它不是以個人授權與某一權力機關那種任性為其根據的。」[34] 黑格爾的法哲學里，「司法以一切個人的特有利益為其客體」[35]，其執行主體——法院不可能自己的特定利益涉足其中。當它自身變質為「營利和統治的工具」時[36]，它是不足以承擔起公共權力公正裁判之義務。因此，司法不但不具有政治權力，它自身還須服從公共權力，所謂「對民主地頒布的法律而言，法官是（有思考地）順從的奴僕，而不是主人」。[37] 鑒於司法部門游離於國家政治運作之外的實然狀況，古德諾（Frank J. Goodnow）在研究政府體制的經典著作《政治與行政》中乾脆地化三為二，將司法部門重新放到了「國家意志的執行功能」名下，這樣，在所有的政府體制中就只存在著兩種主要的或基本的政府功能，即國家意志的表達功能和國家意志的執行功能，前者就是「政治」，後者則為「行政」。「政治與指導和影響政府的政策相關，而行政則與這一政策的執行相關」。[38]關於司法，古德諾認為，「為了方便和妥當起見，人們認為國家意志應該由某種多少獨立於立法的機關來解釋。這種非立法的機關的活動通常就叫作司法行政，而被委託行使這一行政分支功能的機構通常就被稱作司法機構。」而「司法功能是一種與政治功能不相關的功能」。[39] 康德、黑格爾和古德諾三位經典作家，在司法權的研究上其方法與視角均不雷同，但他們殊途同歸，共同論證了司法權——傳統意義上的司法權既與政治隔離、又與權力絕緣的本質屬性。 政治是獲取及分配公職權力的藝術，權力則是政治主體實現其個人或其一部分人意志及偏好的工具。但傳統的以民事司法裁判為職責的司法部門——法院既不聞「獲取」與「分配」，又不問「意志」與「偏好」，法官在裁判時唯法是從，「對於法官來說，他的職責就是將法律的有效性意志變成有效性，並且為了權威的法律命令將自己的法律觀犧牲掉，從而只是關注什麼是合乎法律的，而絕不關心它是否是正義的」。[40]而法治國家保障司法獨立，將法官從所有國家權力影響中解脫出來，其目的亦無非是為了使法官絕地服從法律。裁判是司法部門的唯一天職。但此天職什麼時候行使、如何行使，司法部門無緣問及。「沒有依法提出訴訟的案件，司法權便沒有用武之地」。[41]至於具體到司法如何去裁判每一個案件即司法過程如何進行，《憲法》、《法院組織法》以及各類《訴訟法》已有明文之規定，法院只要且只能照章行事、按規定程序審判，正是從這個意義上說，「法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念」。[42]概言之，無論在國家的政治行政事務中，還是在公民個人的社會生活過程里，司法的身影從來不會積極主動地顯現出來，所謂「在社會服務的行政工作中、經濟規章的執行過程中，人們接觸到的更多的是行政人員而不是法官」[43].為了在將可能提交到法院由他們來裁判的紛爭前保持利益無涉、不偏不倚之中立並實現其裁判行為的絕對獨立，法官必須與國家之政治、行政權力保持足夠的距離。這種距離既是司法事實上與國家當下政治行政之運作幾不相乾的明證，亦是司法權先天無「權力本能」、後天無權力意志的外在表現。一言以蔽之，對於傳統司法權——市民性司法權，政治與權力已「去中心化」了。

8. 我國司法獨立最實質的是什麼獨立

1、司法權的獨立，即司法權應由專門機關獨立行使。司法機關和司法人員， 獨立於其他任何版的國家職能權機關，組織和個人，依法行使司法權，其他國家機關不具有司權，不具備司法主體的資格。
2、司法機關的獨立。司法權的獨立行使，必須從司法機關的獨立性為前提，只規定了司法權的獨立行使而沒有為它提供更為具體的制度保障，那麼司法獨立也只是空中樓閣。司法機關在組織結構上獨立於其他國家機關，才能保障其司法權的獨立行使。
3、司法人員的獨立。即司法人員在行使職權時只對法律負責，服從於法律，而不受任何外界影響，司法人員是代表國家和人民維護憲法與法律的尊嚴，嚴格依法審判，因此在案件審理，他們應該超然於當事人之上，保持獨立性。
4、司法活動的獨立。包括司法機關外部活動的獨立和內部活動的獨立。
外部活動主要指司法機關處理好獨立辦案與其他國家機關，社會團體的關系。內部活動主要指司法人員獨立地辦案，充分行使審判權、檢察權。

9. 為什麼很多人說要司法介入。司法和公安的區別是什麼

要理解司法介入是什麼意思，首先要理解幾個概念：

1、司法權。

司法權是指特定的國家機關通過開展依其法定職權和一定程序, 由審判的形式將相關法律適用於具體案件的專門化活動而享有的權力。

2、司法機關。

司法機關（judicial branch）是行使司法權的國家機關，是國家機構的基本組成部分，是依法成立的行使相關國家職權的司法組織。包括法院、檢察院及有關功能部門。

在中國，司法機關指公安機關、人民檢察院、人民法院、國家安全機關、司法行政機關及刑罰執行機關。中國的司法體系是由公、檢、法、司四大機關共同構成的。很多機關是擁有多個行政職能的。

知道了這兩個概念，就好理解司法介入了。司法介入是指當事人的權利受到侵犯時，請求司法部門介入救濟解決糾紛的行為。

公安機關既有行政的職能，還有司法的職能。其作為犯罪偵查時，行使的是司法機關的職能；其作為政府部門履行社會管理職責的時候，行使的是行政職能。

司法和公安的區別是:

1、主體不同。

司法是由司法機關及其公職人員適用法律的活動，而執法是由國家行政機關及其公職人員來執行法律的活動，二者具有各不相同的特定主體。

2、內容不同。

司法活動的對象是案件，主要內容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關案件進行處理，而執法是以國家的名義對社會進行全面管理，行政管理的事務涉及社會生活方方面面，執法的內容遠比司法廣泛。

3、程序性要求不同。

司法活動有嚴格的程序性要求，司法機關的活動一般都有相應的較為嚴格的程序性規定，如果違反程序，將導致司法行為的無效和不合法。而執法活動雖然也有相應的程序規定，但由於執法活動本身的特點，特別是基於執法效能的要求，其程序性規定沒有司法活動那樣嚴格和細致。

4、主動性不同。

司法活動具有被動性，案件的發生是引起司法活動的前提，司法機關(尤其是審判機關)不能主動去實施法律，只有在受理案件後才能進行應用法律的專門活動，而執法則具有較強的主動性，對社會進行行政管理的職責要求行政機關應積極主動地去實施法律，而並不基於相對人的意志引起和發動。

(9)司法權的實質擴展閱讀：

司法機關只要是涉及司法相關職責的情況就會介入調查。

行使司法權的國家機關。狹義僅指法院，廣義還包括檢察機關如人民檢察院等。

人民法院主要審理民事案件、刑事案件、行政案件和選舉案件等。

人民法院依法獨立行使審判權，就是通過運用國家法律處理案件，裁決糾紛、懲罰犯罪，規范社會關系維護社會秩序，來保證法律的正確適用，維護國家法制的統一和尊嚴，實現其維護國家利益和公民的合法權益的職責。

人民檢察院是國家的法律監督機關，依法獨立嚴格地行使國家的檢察權。即人民檢察院的職責，在於通過行使檢察權，實現對國家法律監督。

人民檢察院的職責是代表國家對刑事案件提起公訴，追究被告人的刑事責任，並監督審判活動等。

參考資料來源：網路——司法

參考資料來源：網路——司法機關