民法通則表見代理

1. 表見代理構成的條件是什麼

根據表見代理的概念和立法規定，可知表見代理應具備以下構成條件：
1、須行為人無代理權
成立表見代理的第一要件是行為人無代理權。所說無代理權是指實施代理行為時無代理權或者對於所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬於有代理權，不發生表見代理的問題。
2、須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由
這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。
3、須相對人為善意且無過失
這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出於惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。
4、須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件
表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。
表見代理可分為三類：1、有授權表象的表見代理；2、有未越權表象的表見代理；3、有代理權尚未終止的表象的表見代理。法律確立表見代理規則的主要意義就在於維護代理制度的信用與穩定，保護善意無過失的相對人的合法權益，進而保障交易安全。在此從以下幾方面來闡述表見代理的構成要件：
1、表見代理應當符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與第三人締結民事關系。
2、表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的有效條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違背法律或者社會公共利益。
3、客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，並能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權的認識。第三人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事代理行為的法律效果。
4、第三人須為善意且無過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權而仍與之簽訂合同，也不是由於自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有代理權的行為人認作有代理權的人，而是有正當理由相信行為人有代理權。
5、被代理人在主觀上存在過失。表見代理的這一構成要件，民法學界對此有較多的爭議。

2. 如何區分無權代理和表見代理

無權代理是指行為人沒有代理權而以他人的名義所實施的代理。無權代理包括狹回義的無權代理和表見代答理。狹義的無權代理是指行為人沒有代理權，也沒有使他人足以相信其有代理權的客觀事實，行為人以本人名義而實施的代理。表見代理是指行為人無代理權而以本人名義與第三人為民事行為，但有足以使第三人相信其有代理權的事實和理由，善意相對人與行為人實施民事法律行為的，該民事法律行為的後果由本人承擔。無權代理與表見代理的根本區別是：表見代理的，第三人有合理理由信賴代理人有代理權。無權代理的，第三人沒有合理理由信賴代理人有代理權。（中間有卡頓，可剪輯）

3. 什麼叫表見代理, 雙方要有完全民事行為能力

表見代理制度是基於被代理人的過失或被代理人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的後果由被代理人承擔的一種特殊的無權代理。
表見代理的構成要件：
1、須行為人無代理權
成立表見代理的第一要件是行為人無代理權。所說無代理權是指實施代理行為時無代理權或者對於所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬於有代理權，不發生表見代理的問題。
2、須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由
這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。對上述客觀依據，依《合同法》第49條的規定，相對人負有舉證責任。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應負舉證責任，如不能舉證則構成表見代理。對於借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律後果負連帶責任。
3、須相對人為善意且無過失
這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出於惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第66條第4款規定，相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。
4、須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件
表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

4. 表見代理和狹義無權代理有什麼區別呢

您好！無權代理分為廣義的無權代理和狹義的無權代理。廣義的無權代理包括表見代理和狹義的無權代理。狹義的無權代理，是表見代理以外的欠缺代理權的代理。所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其發生民事行為，則該民事行為的效果直接由被代理人承擔。審判實踐中，表見代理與狹義無權代理很難區分把握。筆者就審判實踐中自己的一點感悟，談一下如何對二者進行甄別。
一、表見代理的特徵
第一，表見代理的前提是無權代理人從事了無權代理行為。在這一點上，表見代理與狹義的無權代理一樣。表見代理主要是因為無權代理行為而產生的，它是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後所從事的無權代理行為，表見代理仍然屬於廣義上的無權代理。
第二，善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其為法律行為。我國民法採納表見代理制度的根本原因在於保護交易安全。事實上，整個民法制度要保護兩種安全利益；即靜的安全與動的安全。所謂靜的安全，主要是指所有權人以及他物權人對財產的安全所享有的利益，而動的安全即交易的安全。這兩種安全的利益在某些情況下可能會發生一定的沖突。如果注重保護靜的安全，第三人在從事任何法律行為時就必須詳細了解真正權利人的意思，以確定權利的形式與實質是否完全符合，然後才能從事交易。如果沒有了解真正權利人的意思，就要由第三人承擔風險。然而，這樣一來必然會給交易的安全造成妨礙，不利於促進交易的迅速達成。因為，要求第三人在任何情況上都必須詳細考察真正權利人的意思，不僅要花費很大的成本，而且也是很難做到的。因此，只要第三人對無權代理人的有權代理本人行為的狀態形成了合理信賴，即使實際情況相反，也應保護這種信賴的利益，這樣可以極大地降低交易成本。在無權代理人實施了無權代理行為以後，無權代理的風險在法律上應當如何分配，這涉及到保護交易安全還是強調對本人財產利益的維護。如果注重對靜的安全的保護，則應當注重保護本人的財產利益，由相對人承擔無法代理的風險，而不必考慮相對人是善意還是惡意，這顯然不利於因善意信賴代理人具有代理權而與其從事法律行為的第三人。如果注重保護交易的安全，就要區分第三人的善意和惡意，對善意的、無過失的第三人因信賴代理人有代理權而發行的法律行為，應當承認其效力，這就必然要在一定的程度上犧牲本人的利益。
第三，表見代理直接對本人產生效力，不需要本人追認。我國民法通則第66條第1款規定：「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。」該條規定極易被誤解為：凡出現無權代理行為，都必須取得本人的追認，本人才負責；如未經本人追認，則由無權代理人承擔責任。實際上，這一規定主要是針對狹義的無權代理而言的，並非是針對全部的無權代理行為所做的規定。如果代理人從事了無權代理行為，但善意相對人客觀上有理由相信代理人有代理權，此時無權代理將轉化成為有權代理。因此《民法通則》第66條的規定針對的僅是狹義的無權代理。合同法第49條明確規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，以被代理人名義訂立合同的，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」顯然，表見代理無須本人追認。在表見代理情況下，法律將使本人（名義上的被代理人）對於善意的相對人承擔被代理人的責任。
在構成表見代理的情況下，相對人如不主張表見代理，而向本人提出催告，要求本人追認，則可以認為該行為已經轉化為狹義的無權代理，成為效力待定的行為。如果本人拒絕追認，則該行為無效，相對人不得再根據表見代理主張有效。所以，即使符合表見代理的構成要件，也必須由相對人提出請求。
二、表見代理與狹義無權代理的聯系
狹義的無權代理與表見代理具有一定的聯系，表現在：一方面，表見代理主要是因為無權代理行為而產生的，它是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後所從事的無權代理行為，表見代理仍然屬於廣義上的無權代理。所以在實踐中，許多無權代理行為既可能符合表見代理的構成要件，也可能僅屬於狹義無權代理的范疇。例如，本企業人員利用本單位對介紹信、合同專用章和蓋有公章的空白合同書等管理不嚴之機，竊取上述材料，與他人簽訂合同進行欺詐。或竊取他人私章，或者撿到他人遺失的以章拒不歸還，並以之與第三人簽訂合同。如果相對人在訂約時是惡意的，則不能構成表見，而屬於狹義的無權代理。
另一方面，無論是狹義的無權代理，還是表見代理、無權代理人從事的無權代理行為都可能給本人造成損害，無權代理人應當向本人承擔損害賠償責任，不能因為狹義的無權代理已轉化為表見代理就免除無權代理人應承擔的損害賠償責任。還要看到，無論是在狹義的無權代理還是在表見代理中，相對人都享有撤銷權。合同法第48條第2款規定：「相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未做表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式做出。」該條規定既適用於狹義的無權代理，又適用於表見代理。因為在符合表見代理的情況下，如果相對人認為合同的成立和行為對其並沒有意義，願意行使撤銷權，使該合同不發行效力，表明相對人已經放棄了其信賴利益，法律應當尊重當事人的這種選擇。況且這種選擇並沒有損害本人的利益，因為本人在根本上是不願意受該合同效力的拘束的。即使在相對人主張了表見代理的效果以後也可以放棄表見代理的請求，而行使撤銷權，不再要求本人承擔合同責任，僅僅只是要求無權代理人承擔損害賠償責任，這種選擇也是完全合理的。如果相對人行使撤銷權，此時表見代理轉化為狹義的無權代理。
三、無權代理與表見代理的主要區別
第一、構成要件不同。盡管表見代理屬於廣義的無權代理，但其構成要件不同於狹義的無權代理。狹義的無權代理是指代理人根本無代理權而從事代理行為，且其無權代理行為也不可能使相對人信賴其有代理權。因此，狹義無權代理也可以稱為「純粹的無權代理」。而在表見代理的情況下，無權代理人所從事的無權代理行為，使善意相對人有正當理由相信其有代理權。
第二、法律效果不同。在狹義無權代理的情況下，本人享有追認權。狹義無權代理行為必須經過本人追認，才能對本人產生效力；如未經過本人追認，本人對該無權代理行為不承擔責任。因此，無權代理行為能否發生效力根本上取決於本人是否追認。在本人沒有正式追認之前，無權代理行為處於一種效力待定的狀態。正是從這個意義上，狹義無權代理行為在性質上屬於效力待定的行為。而在表見代理的情況下，無權代理行為無需經過本人的追認就可以直接對本人發生效力。因此，一旦無權代理行為符合表見代理的要件，則本人便不享有追認權，即便該無權代理行為違反了本人的意志或利益，本人也不能否認該行為對其產生的拘束力，必須對之承擔責任，因此，表見代理不屬於「效力待定的行為」。
第三、本人是否有權否認無權代理的效果。有人認為：「在本人認為表見代理的結果對自己有利時，則可首先行使這種追認權，以此對抗相對人的撤回權，確保表見代理的結果在其自願的情況上歸屬自己，而不致於被相對人撤銷。」這就是說，在代理人實施表見代理行為以後，如果相對人在法律行為成立以後，發現代理人無代理權，而要求撤回該法律行為，本人如果認為該行為對自己有利，可追認該行為的後果。筆者不贊成此種觀點。筆者認為表見代理不同於狹義的無權代理之處在於本人不得享有追認權，也就是說，只要相對人提出符合表見代理的要件、主張表見代理的效力時，根本不考慮本人是否追認的問題。本人即使不追認，也不影響表見代理的構成。如果本人認為表見代理對自己有利，可以堅持合同的效力，但很難說這是一個追認權的行使問題。因為一旦認為本人享有追認權，就意味著本人享有不予追認的權利。這樣，就必須承認本人的否認權，從而將否定了表見代理的效力，表見代理與狹義無權代理也將發生混淆。
在狹義無權代理與表見代理發生發生競合的情況下，應當賦予相對人以選擇權，即相對人可以主張狹義無權代理或表見代理。但相對人在主張狹義無權代理之後，則不能再主張表見代理。因為相對人對主張狹義無權代理，則意味著其在行為開始時即認為代理人沒有代理權，表明其主觀上並不是善意的，法律上沒有必要予以特殊保護。例如，某人持他人的公章或介紹信訂立合同，相對人對其是否有代理人權表示懷疑，但並沒有向本人主張表見代理的效果，而是向本人發出催告，要求本人答復是否承認代理的效果。這種情況表明相對人已經相信代理人沒有代理權，因此，相對人在主觀上並不是善意的，不能按照表見代理處理。但是，如果相對人直接向代理人主張代理的效果，即使事後有關證據表明並不符合表見代理的構成要件，相對人也可以繼續向本人催告要求其表明是否承認這種行為的效力。
如果表見代理成立，將直接對本人發生效力，所以相對人只能請求本人承擔責任，而不應請求無權代理人承擔責任。因為一方面，既然代理已經發生效力，合同已經生效，合同的當事人只能是本人和相對人，相對人不能請求代理人承擔合同責任。另一方面，即使就損害賠償而言，相對人也只基於合同向本人提出請求，而不能由相對人向無權代理人提出損害賠償請求。當然在相對人行使了撤銷權以後，由於無權代理行為已經不發生使合同生效的效力，相對人不能請求本人承擔合同責任，在此情況下，相對人有權要求無權代理人承擔因其過錯而給相對人造成的損失。但如果相對人不請求本人承擔責任，而請求無權代理承擔責任，則可以認為相對人已經放棄表見代理的請求，而願意主張狹義的無權代理。
在討論狹義無權代理和表見代理的區別時，必須要探討假冒型無權代理的認定問題。例如，某人私刻他人公章，偽造他人的合同書，介紹信以及有關的證明文件，對外訂立合同，相對人對此行為也可能發生一種合理的信賴，相信代理人有代理權。那麼，對此種行為是按照狹義無權代理還是表見代理處理，是值得討論的。筆者認為，應當按照狹義無權代理來處理。在確定表見代理的構成要件時，盡管本人是否具有過錯不列入其中，但仍應適度地考慮本人的行為是否與無權代理有關。因為在上述情況下，該無權代理行為與本人無關，該行為的後果不應當由本人承擔。其根據在於：第一，在上述情況下這些權利沒有任何關聯，本人甚至根本不知道無權代理人是誰，所以不可能推定本人具有任何的授權的意思。第二、在上述情況下，本人無法控制無權代理行為的發生，即使做出巨大的投資也不能防範這些行為的發生。例如以公章被偽造的情況而言，本人即便盡到了高度的注意義務，也難免發生公章等被偽造的情況，所以，認為本人對公章的偽造應當負責的觀點在法律上是難以成立的。公章等被偽造也不同於公章等被盜。公章被盜以後，無權代理人利用被盜的公章招搖撞騙，也可以推定本人對被盜的物件的保管具有過錯。因為，如果本人盡到高度的防範義務可以防止公章等被盜，尤其當本人的物件被盜以後相當長的一段時間沒有發現，或者在發現以後沒有及時公告，也表明其是具有過錯的。然而，在公章等被偽造的情況上，本人即使盡到高度的防範義務。也不能防止公章被偽造，甚至不知道偽造的是何人或採用何種方法偽造。可見本人對公章等被偽造的情況是不應承擔責任的。第三，在上述情況下要本人承擔表見代理的責任也根本不符合情理。因為這樣將會導致禍從天降，使本人蒙受其無法預測的意外損失。
謝謝閱讀！

5. 表見代理和無權代理怎麼區分啊

表見代理是指代理人之代理雖無代理權，但有可使相對人相信其有代理權的事由，回因而法律強使本人（名義答上的被代理人）對於無過失的相對人承擔被代理人責任的一種特殊的無權代理。
如趙某被某單位開除，某單位及時要求趙某停止一切以本單位名義進行的活動。但是，某單位並未採取法律所允許的形式進行公告，並未向社會表明趙某已經無權代理某單位（如公告：「趙某已無權代理本單位，趙某所持有的介紹信、合同文本作廢」）。這個時候，如果趙某仍以該單位名義與他人訂立合同，他人即相對人根據趙某所持有的該單位介紹信和蓋有公章的空白合同文本，完全相信趙某有代理權而與之訂立合同。雖然對某單位而言，這時趙某實際上並不享有代理權，但卻構成了表見代理。
表見代理成立後，被代理人就應受到無權代理人與相對人所實施的民事法律行為所產生的法律效力的拘束。

6. 表見代理與無權代理的區別詳解

一、構成要件不同

1、無權代理的構成要件

（1）行為人所實施的法律行為符合代理行為的表面特徵，即代理人必須以被代理人的名義為意思表示；

（2）行為人不具有代理權，即屬於自始無代理權、超越代理權或代理權已終止三種情況；

（3）行為人與第三人所為行為不是違法行為。

2、表見代理的構成要件

（1）客觀上存在使善意第三人相信無權代理人擁有代理權的理由；

（2）第三人善意且無過失，即第三人無從知道無權代理人不具有代理權；

（3）無權代理人與第三人所為的法律行為，符合法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特徵。

二、法律效果不同

1、無權代理的法律效果：

（1）無權代理發生法律效力的情形：

（a）本人追認。《民法通則》第66條規定：「沒有代理權超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。」

（b）視為本人同意。《民法通則》第66條規定：「本人知道他人以自己名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。」

（2）無權代理不發生法律效力的情形：

在不存在本人追認或不存在視為本人同意的情況下，無權代理為無效民事行為，應當按有關無效民事行為的規則來處理。

2、表見代理的法律效果

（1）如第三人主張表見代理，則代理行為的法律效果直接歸屬於被代理人，被代理人承擔該法律後果後，有權向代理人主張損害賠償。

（2）如第三人主張無權代理，表見代理在沒有代理權這一實質特徵上同於無權代理，按照有關無效民事行為的規則來處理。注意領會第三人主張表見代理，本人予以否認的，由本人舉證，如舉證不能，表見代理成立。

拓展資料：

無權代理是指代理人不具有代理權所實施的代理行為。無權代理包括根本未經授權的代理，超越代理權的代理及代理權已終止的代理，廣義無權代理包括表見代理，此處采狹義。

表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基於此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果強行由被代理人承擔的代理。

參考資料：表見代理_網路

無權代理_網路

7. 依照《民法通則》規定，對於無權代理的民事行為，如果被代理人知道而不否

應該由被復代理人承擔民事責任制。

依照《民法通則》規定，對於無權代理的民事行為，如果被代理人知道而不否認，那麼在造成第三人損失時，應當承擔民事責任的是被代理人。

8. 合同法第五十條是表見代理還是表見代表

《合同法》第五十條 規定：「法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代錶行為有效。」
本條是對因代錶行為訂立的合同效力的規定。在日常的經濟活動中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的，法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的許可權不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越許可權訂立合同的情形，如何對待此類合同的效力？我國民法通則第三十八條規定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的組織章程的規定，代表法人行使職權的負責人。可見法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的。一般說來，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此，他們執行職務的行為所產生的一切後果都應當由法人或者其他組織承擔。
《合同法》第四十九條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」 這一條是關於表見代理所訂立的合同是否有效力的問題。
《合同法》第五十條是關於表見代表的規定，第四十九條才是關於表見代理的規定。

9. 在民法學中"表見代理"什麼解釋

表見代理制度始於1900年的德國民法①，由於歷史的原因，直到20世紀80年代中期，隨著我國市場經濟的逐步建立及經濟代理貿易的日益頻繁，大陸學者才開始對它進行研究，直到九十年代後期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。
一、兩大法系表見代理制度和我國表見代理制度的異同
大陸法系國家和地區的民法典中，均未明文出現表見代理一詞，表見代理乃是學理歸納所得。以典型的德國、日本和我國台灣地區民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對「由自己之行為表示以代理權授予他人」引起的典型的表見代理作了規定， 如德國民法典第170條規定：代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對第三人仍然有效。日本民法典第109條規定：對第三人表示授予他人以代理權意旨者，於代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。台灣地區民法典第169條規定：由自己之行為表示以代理權授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。其次，它們都規定了超越代理許可權或代理權消滅後引起的表見代理。如日本民法典第110條規定：代理人實施其許可權外的行為，如第三人有正當理由相信其有此許可權時，准用前條規定。第112條規定代理權之消滅，不得以之對抗善意第三人。台灣地區民法典第107條規定：代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。德國民法典則比較含糊，其第171條第2款規定：代理權在未依代理權授與之同一方式撤回前，代理權繼續有效。第172條第2款規定：授權書應交還授權人或宣告無效前，代理權繼續存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構成表見代理，如德國民法典第173條規定「第三人在為法律行為時已知或可得而知代理權已經消滅者，不適用......」， 日本民法典的「但第三人因過失而不知其實者，不在此限」和台灣地區民法典的「但第三人明知其無代理權或可得而知道者，不在此限。」
普通法系國家的表見代理稱為不容否認的代理。英美法系對表見代理的認定規則是：當本人提供「信息」，並且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產生不容否認的代理②。它通常發生於公認的貿易慣例和商業習慣中。與大陸法系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權作為代理權產生的原因之一，當代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權，但因為本人的行為，使第三人基於善良的信用而認為該代理人擁有代理權時，代理權便因此產生。對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發現，大陸法系的表見代理本質上是一種無權代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國家的表見代理更象是一種有權代理，代理權因具有表面授權而產生。
我國《民法通則》是否存在表見代理制度，學者對此存在爭論。持肯定說的學者依據民法第66條第1、4款，第65條第3款的規定認為我國存在表見代理制度③。持否定說的學者認為以上各條款都不是實際意義上的表見代理，有學者甚至從歷史上我國《民法通則》承襲前蘇聯民法的角度，認為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點，因為與德、日、中國台灣地區民法典相比，我國《民法通則》甚至沒有對「本人由自己之行為表示以代理權授予他人」這種典型情形進行規定，可見當時並未真正確立表見代理制度，否則斷不會有如此重大遺漏。還有《民法通則》第65條之規定與表見代理制度也有沖突之處，因為委託書不明時即已經構成表見代理，本應由本人承擔責任，而第65條卻規定由代理人承擔連帶責任，說明立法機關制訂該條時並不是依據表見代理制度，而是根據委託書不明時本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制訂的。盡管我國《民法通則》沒有真正意義上的表見代理制度，但筆者認為其至少有了表見代理的雛形，其與兩大法系的表見代理制度有許多相近之處：1.根據《民法通則》第66條第1款，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，本人「視為同意」。這與英美法系國家不容否認的代理的原理一致，也與台灣地區民法典第169條第2種情形一致，只是法律後果有所不同。2.第65條第3款規定，委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。因此當委託書授權不明時，即使代理人超越代理權，本人也要承擔民事責任。這可以看成是《日本民法典》第110條和我國台灣地區的《台灣民法典》中第107條「代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人」的具體適用。
不論《民法通則》是否規定表見代理制度，我國合同法第49條的規定表明我國立法上確認了表見代理制度。與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更加廣泛。《德國民法典》最早確定了表見代理制度，但事實上德國的表見代理制度最為模糊，范圍最窄，其僅規定了「代理權以意思表示通知第三人」，「代理權在未依代理權授與之同一方式撤回」，「授權書應交還授權人或宣告無效」等幾種具體的表見代理，對其它的表見代理未作規定。《日本民法典》對表見代理制度進行了完善，尤其是第110條規定「代理人實施其許可權外的行為，如第三人有正當理由相信其有此許可權時，准用前條規定」，明確提出了當代理人超越代理權時，第三人「有正當理由相信」就構成表見代理，使法官具有較大自由裁量權，這比德國民法典的表見代理范圍更寬。我國合同法適用表見代理的范圍則比日本民法典還要寬廣，除了超越代理權外，即便沒有代理權、代理權終止，只要第三人「有理由相信」，均構成表見代理。而日本對沒有代理權引起的表見代理僅在第109條歸納了「對第三人表示授予他人以代理權意旨者」這一種典型情況，而對諸如因夫妻、僱傭關系可能引起的表見代理沒有規定。同時日本民法典還強調第三人應「有正當理由」，「非因過失而不知」，條件比我國合同法規定的「有理由」要苛刻。可以說，我國合同法第49條的規定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關表見代理制度的所有內容。
我國合同法第49條與普通法系的表見代理制度相比，兩者共同點在於：首先，在表見代理的構成上均要求第三人是基於善意而相信代理權存在。其次，兩者對表見代理的構成標准未作過多限制，從而賦予法官很大的自由裁量權，能夠發揮法官的主觀靈活性。兩者不同點在於：第一，在構成要件上，普通法系強調貿易慣例和商業習慣中，因本人行為使得善意第三人基於信用而主觀上相信代理權存在，合同法則強調客觀上存在使第三人相信代理權存在的「理由」。第二，就法律後果而言，普通法系表見代理中因具有授權的表象而使得代理權產生，而我國合同法的表見代理只是使得代理行為有效，並非代理權產生。
二、表見代理的構成
表見代理兼具有權代理和無權代理的特點，其構成是該制度中最復雜，爭議最大的一環。學理上，根據本人的主觀過失是否是構成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據表見代理構成要件是否唯一，又產生了多元論和一元論。
（一）單一要件說和雙重要件說
單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理⑤。客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承擔的是無過錯責任，但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外。單一要件說的特點在於易於操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構成表見代理，而不必嚴格審查在現實中很難認定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致，如日本民法典的表見代理制度就沒有把本人是否有過錯作為構成要件。德國民法典第170條至173條的規定，同樣沒有將本人之過失作為表見代理的構成要件。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件⑥。即其成立必須具備兩個條件：1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權。所謂過失是指本人應當預見或雖然預見而未避免，導致第三人確信代理人有代理權。例如本人未將到期的授權委託書收回，或者口頭向第三人表示將授權給代理人。2、第三人不知也不應知代理人無代理權。即如果是第三人疏忽大意未對代理權作必要審查，則不構成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假如本人沒有過錯，或者雖然本人有錯，相對人也有過錯，均不構成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔的是一種過錯責任。本人在沒有任何過錯的情況下，不會被無辜地牽扯到無權代理人與相對人之間的糾紛中去承擔責任。
對兩種學說進行分析後可以看出，單一要件說更符合當前經濟生活中代理貿易的發展要求，其具有以下優點：
1、單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規定，其表見代理適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚於德國，其對表見代理的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理⑦。各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經濟代理貿易的發展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利於代理貿易的發展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關所採納是情理之中的事情。
2、單一要件說便於司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無代理權人的代理是否構成表見代理，雙重要件說必需查清兩個實事：（1）本人是否有過錯。只要本人無過錯，就不構成表見代理。（2）相對人是否有過錯。只要相對人有過錯，則也不構成表見代理。其中本人是否有過錯就很難認定，如合夥關系產生的表象，很難說本人是否有過錯。至於相對人是否有過錯則更難確定，因為嚴格地說，即使有再多的理由與表象，相對人還是或多或少有「輕信」他人的過錯與過失。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯理由，則將使表見代理的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限於雙方的過錯，將認定表見代理的標準定位於表象與理由是否充分這一實質問題。
3、單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權為構成要件。而當因僱傭關系、夫妻關系產生的表象使得第三人相信代理人有代理權時，本人沒有「過錯」。這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利於保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對於雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據其它情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產生的不公平情況。
4、單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調保護代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧⑧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大餘地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條的「有理由」一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察「有理由」時，不可避免將雙方是否有過錯包容在一起進行考察，如果第三人過錯非常明顯，就不是「有理由」。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交易安全這一宗旨更好地體現於表見代理制度中。
實際上，我國立法機關已經採納了單一要件說，合同法第49條的規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效」，該條沒有「本人有過錯而相對人無過錯」的表述，表明立法機關採納的是單一要件說。
（二）要件多元論和要件一元論
多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件⑨。表面要件是指：第一，無代理權人須以本人名義進行民事活動；第二，無代理權人應具相應民事能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權人的行為有第三人存在。特別要件為：第一、客觀上有使第三人相信無代理權人具有代理權的理由；第二，第三人善意且無過失；第三，無代理權人與第三人之間的民事行為，應具備民事法律行為的一般有效要件。可見，多元論將構成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。
一元論主張，善意無過失地相信無代理權人有代理權，是表見代理的唯一構成要件⑩。一元論者認為，表見代理之所以與狹義無權代理相區別，不在於對無代理權人「具有代理權」假象的信賴，卻在於第三人對這一假象的信賴是基於善意，因此法律給予有效的「關照」。而在狹義無權代理，第三人對「具有代理權」假象的信賴主觀上有過失而在法律上不可原諒。
對多元論和一元論進行分析後不難看出，兩者均把第三人善意且無過失作為構成要件，不同點在於：(1)多元論把代理的成立和生效要件也作為表見代理成立的前提；(2)多元論的特別要件側重存在客觀理由，而一元論側重第三人主觀相信代理權存在。
筆者認為，多元論和一元論都存在缺陷：
第一，在是否將代理的成立、生效要件作為表見代理成立要件這個問題上，多元論和一元論都未能很好反映表見代理的特點。多元論把代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提，而一元論認為將代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提是多此一舉，然而兩者均未能反映表見代理的特點，理由是：首先，對於代理而言，無權代理未經本人追認是無效的代理，有權代理如果僅具備成立要件而不具備代理的生效要件也是無效代理，而我國合同法49條規定表見代理的代理行為有效，表見代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表見代理的構成要件，這是表見代理的獨有特點。一元論將代理的生效要件排斥在表見代理構成要件之外，顯然沒有反映出表見代理是有效代理這一特點。其次，多元論將代理的成立要件作為表見代理成立的前提顯得較為累贅。因為表見代理是一種代理行為，不符合代理的成立要件就不構成代理行為，自然不是表見代理。因此，代理的生效要件是表見代理的必要條件，而代理的成立要件不屬表見代理的構成要件。
第二，一元論側重第三人主觀相信代理權存在，但第三人主觀意思如何，具體操作上很難考察認定。而且，第三人善意且無過失已經包含了第三人主觀相信代理權存在的內容，如果第三人主觀不符合有理由相信代理權存在這一條件，則屬非善意或有過失，則當然不構成表見代理。其次，一元論過分強調第三人利益，只要第三人有理由相信代理權存在，則不問具體情況如何，均構成表見代理，這對本人明顯不利。再次，一元論使無權代理與表見代理的界限難以區分。狹義無權代理中，第三人也可能是善意，也是主觀上相信無代理權人有代理權，這與一元論區別不大。相反，多元論側重考察是否存在客觀理由，即便於操作，也更合理些。我國合同法49條規定：「....相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效」，似乎更側重於相對人的主觀理由而不是客觀理由。但實際上，該條並非採納一元論的學說，因為一元論是強調「善意而無過失地」地相信，而合同法是強調「有理由」相信，可見合同法並非無原則地強調相對人的主觀意思，而是結合了二元論的客觀理由在內。因此，筆者主張應該主客觀並重，既要符合主觀上「善意且無過失地相信」的要求，也要符合客觀上有理由的要求。
（三）構成要件
通過對雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論進行分析，再結合表見代理本質上屬於無權代理這一特點，筆者認為表見代理的構成要件應是以下幾個方面：
1、代理人的代理屬於無權代理。
表見代理本質上是無權代理，因此代理人應沒有代理權，超越代理權或代理權終止後仍進行代理行為。
2、代理人具有被授權的表象。
無權代理之所以可以成為表見代理，關鍵就在於代理人具有被授權的表象，如特殊的關系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權，但任何一個正常的交易人能根據表象自然「推斷」出代理人具有代理權。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。
3、相對人為善意且無過失。
相對人明知代理人無代理權或者相對人與代理人串通，均不構成表見代理。在合同法徵求意見稿中，表見代理的定義是「在無權代理的情況下，如果善意相對人有理由.....」，但在合同法正式頒布時，卻刪除了「善意」一詞。這並不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除「善意」是因為法律沒有專門規定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那麼即便依據有權代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權，那麼他就不是「相信」有代理權而是「確知」無代理權，顯然也不構成表見代理。
4、本人在裁判前對無權代理行為不追認。
表見代理是在本人對無權代理行為不認可的情況下產生的。無代理權人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發生後，對該無權代理行為進行追認，那麼自然構成有權代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見代理。
5、符合代理的生效要件。
表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標的必需確定、可能和合法，當事人須有相應的行為能力。
三、對完善我國表見代理制度的思考
我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題和代理人的抗辯權問題便是兩個亟待解決的問題。現對這兩個問題進行分析，希望引起立法機關的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務人的選擇權問題
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的選擇權問題。在代理貿易中，就本人與代理人的經濟能力比較而言，本人一般處於優勢的經濟地位，其經濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規定由本人承擔民事責任，這本是保護了相對人的利益。但是，現實社會中也有許多代理人的經濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委託信託投資部門進行商業買賣，代理人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態下產生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務人的權利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權代理的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權益：如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權代理。學者大多肯定了相對人的這種選擇權11。但是，如果不對相對人行使選擇權的次數、時間做出限制，將產生很大弊端：
首先，相對人會取得比有權代理還大的權益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權。因為相對人可以根據自身利益考慮進行多種選擇：1.相對人與無代理權人之間的法律行為成立後即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權代理而由無代理權人承擔法律責任。而即便在有權代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基於相對人的經濟計劃、經濟狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人慾終止與本人之間的原法律關系，則相對人此時可以主張狹義無權代理，又由無代理權人承擔責任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利於交易安全。
其次，當法院判決構成表見代理由本人承擔責任後，相對人發現主張無權代理對自己更為有利，就又主張構成無權代理進行申訴或另行起訴。那麼法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現讓無代理權人與本人均對相對人承擔責任的情況，顯然不公平。
再次，無權代理與表見代理的訴訟當事人有可能不同，無權代理訴訟中的當事人是相對人和無代理權人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當事人是相對人和本人，無代理權人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進行。
因此，要避免這些弊端就必需對相對人的選擇權作如下限制：
1、法院作出生效判決後相對人的選擇權消滅。在法院根據相對人的訴訟請求作出構成表見代理或構成狹義無權代理的生效判決後，相對人選擇權即告消滅。法院只產生一份生效判決書，要麼由本人承擔責任，要麼由無代理權人承擔責任，可避免出現無代理權人與本人都對其承擔責任的情況，防止相對人濫用選擇權取得不合理的權益。
2、相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權。相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權，不能中途進行第二次選擇。若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權，那麼必須先撤訴，後另行起訴參加訴訟。
（二）無代理權人的抗辯權問題
當相對人出於自己的利益考慮主張構成狹義無權代理時，如果善意無代理權人對無權代理的產生沒有任何過錯，無代理權人是否可以對該無權代理的主張提出抗辯？有學者對此認為：「無代理權人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權代理以逃避自己原應承擔的與本人契約關系的風險。」12還有學者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應負授權責任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權代理提出抗辯，迫使其主張構成表見代理而由本人承擔後果。
然筆者認為，無代理權人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構成表見代理，理由如下：
1、表見代理本質是一種無權代理，無權代理中的代理人承擔的是一種無過錯責任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權不是代理權產生的原因，不能強制代理權因此產生或責令本人進行事後授權。綜觀德、日、中國台灣地區有關表見代理的表述，均未把無代理權人視為有權代理人。因此，表見代理本質是無權代理，而無權代理人承擔的是無過失責任。《民法通則》第66條規定，無權代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任。可見此無代理權人的責任是由法律直接規定的，不以無代理權人有故意、過失為要件，屬於一種無過失責任。因此無代理權人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權表象為由主張具有代理權。
2、表見代理制度是為維護交易安全而設立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構成無權代理，那麼法律就沒有必要讓無代理權人主張表見代理。表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權而產生的，如果連相對人都不主張該代理為有權代理或表見代理，那法院就沒有判定其構成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強行干涉交易，對交易的正常進行不利。表見代理實質是通過維護相對人的利益來實現交易安全，只有相對人才有權主張構成表見代理。如果允許代理人主張構成表見代理，那麼可能會損害相對人的利益，不能實現表見代理維護交易安全的法律價值。
3、無代理權人不能通過主張表見代理來逃避自己的責任。由於無代理權人沒有代理權，那麼當無權代理行為發生後，首先應該由無代理權人對相對人承擔全部責任。至於無代理權人是否有過錯，應該承擔多少責任，那是無代理權人與本人之間的法律問題，與相對人無關。不能由無代理權人主張構成表見代理，否則將使代理人逃避責任，對相對人不利。 無代理權人如果確實對無權代理行為的產生是沒有過錯的，可以通過以下方法進行救濟：如果本人對無權代理的產生有過錯，那麼相對人承擔了責任後可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那麼即可免除責任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
近年來，我國表見代理制度的學術研究和立法實踐均取得了很大成就。學者對它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發揮出最佳法律效果。可以預見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對於維護我國經濟生活中的秩序，保護交易安全將發揮越來越重要的作用。