法规规章对实施上位者
㈠ 上位法的适用规则
一、《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:
第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时,中央立法处于优位、上位,地方立法无效。在法律效力等级问题上,中央立法构成上位法,地方立法构成下位法。因此,全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规(省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规)和地方政府规章(省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府制定的政府规章)。
第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时,权力机关的立法处于上位、优位,同级行政机关的立法无效。因此,全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规,法律属于上位法,行政法规则属于下位法。同样,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。
第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中,全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中,国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。
第四、权力机关(这里仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间,人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。即,全国人民代表大会制定的基本法律效力等级高于全国人大常委会制定的法律;省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规;较大的市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大常委会制定的地方性法规。
但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则,但这种规定不属于法律位阶的规定。因此,并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。 二、下位法与上位法相抵触的情形
针对同一事项或适用对象,不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时,才能适用上位法优于下位法的适用规则,否则这个规则不能予以适用。
什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢?
在《立法法》中,对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范,其使用的法律用语是‘不一致’,对不同位阶的法律规范之间,使用的是‘相抵触’。[11] “不一致”与“相抵触”是什么关系?
“不一致”表示法律规范规定的区别,这种区别有两种:一种是法律法规允许的区别,是法律规范合法性的判断,例如自治条例、单行条例对法律、法规的变通规定,这种变通规定就是法律法规允许的法律规范性文件,能够被司法适用,其依据《立法法》第81条的规定,“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”再如根据授权制定的经济法规,也可以对上位法作出变通规定,并且这种变通规定能被司法机关优先适用,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可以看出,这种不一致是有国家授权法的许可,也只有在此前提下下位法才能优先适用。
另外一种“不一致”是指法律法规不允许的区别,这是法律规范不合法的判断依据,是无效的,不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”,这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时,它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲,适用于不同法律位阶的规定不一致时,就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。
三、什么是“相抵触”
怎样判断不同位阶法律规范的“相抵触”问题,我国有学者从相反的角度总结也了几种“不相抵触”的情形[12]:1、所谓不相抵触,就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提,以这种相关规定为根据,否则就是相抵触。2、所谓不相抵触,就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;3、所谓不相抵触,就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外,还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触的规定
实际上,如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准,司法实践就更具有可操作性,也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此,有学者对这些标准进行了列举,即在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”:
1、扩大或缩小制裁权限,减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;
2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量,增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;
3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量,增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;
4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延,以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日,最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中,认定下位法不符合上位法的情形,并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定:“从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。” 四、“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用
“上位法优于下位法”的司法适用是有一定条件的,即当下位法与上位法相抵触,且下位法无效。但是,如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定,则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用。
(一) 变通规定的“下位法”的优先适用
为了保证上位法的实施,在考虑一些地方的特殊情况,上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权,允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定,这种变通规定在司法实践中优先适用。
变通一词,据《现代汉语词典》的解释是:“依据不同情况,作非规则性的变动”。所谓法律的变通规定,是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会,法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下,允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的法律规定。
《宪法》第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《宪法》第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”《立法法》第81条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的,本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区的规定。”
根据宪法与《立法法》的规定,一些法律法规在条文中明确规定了自治条例与单行条例的变通权。比如:民法通则第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。……”;婚姻法第36条规定:“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的规则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或者补充的规定。……”继承法第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则,结合当地民族财产的继承情况,制定变通的或补充的规定。……”
然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制:1、自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2、自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3、自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。
(二) 实施性规定的“下位法”优先适用
下位法的立法主体一般可以有两种立法职权,其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况而作的实施性规定。宪法第89条、《立法法》第56条规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规,行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定;《立法法》第64条规定,地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定;宪法第90条第2款、国务院组织法第10条、《立法法》第71条规定,国务院各部、委员会、中国人民银行,审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章,部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定;《立法法》第73条规定,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。以上是《立法法》对行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时,它的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。“就其内容而言,实施性规定针对上位法的相应规定而作出,但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。”[14]
在我国的法律体系中,下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要,尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时,提到:“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法,其效力高于地方性法规,各地方都应当一体遵循。但也要看到,由于我国是一个大国,幅员辽阔,各地情况差异很大,东南沿海地区和中西部地区,城市和农村,情况很不相同,因此,法律、行政法规的有些规定往往只能比较概括,以适用各地方的不同情况,这就为地方性法规留下了很大的空间。”[15]下位法“实施性规定”这种特殊地位决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。 五、结论
将下位法实施性规定与上位法的关系,概括为“效力优先与适用优先”,“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定,在实施性规定与其发生抵触时,适用上位法的规定,体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时,下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”[16]其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的,即不得与上位法相抵触。
在我国的立法实践中,还会出现这样的情形,上位法已作修改或废止,但作为实施性规定的下位法仍然存在,如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时,往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出:“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。 ”这实际上揭示了这样的法理,即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据,如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法,可以优先适用,如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触,则不加适用,仍然适用“上位法优于下位法”。
㈡ 关于上位法与下位法冲突的一道题(行政法规与部门规章)
国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚回的行为、种类和幅度的答范围内作出具体规定。行政规章的规定已经突破了原法律法规的规定,应该属于违反位法。答案应该有问题,B是对的,其他几项是错的。
㈢ 规章可以设定一定数量罚款和警告的行政处罚吗谢谢
可以。
根据《中华人民共和国行政处罚法》,第十二条规定如下:
1、国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
2、尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
3、国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。
根据《中华人民共和国行政处罚法》,第十三条规定如下:
1、省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
2、尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
(3)法规规章对实施上位者扩展阅读:
行政处罚的执行应当遵守下列原则:
1.当事人自觉履行原则;
2、行政复议和行政诉讼期间,行政处罚决定不停止执行原则;
3.作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离;但是,依照行政处罚法的规定可以当场收缴罚款的除外。
当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款、拍卖查封或扣押的财物、划拨冻结的存款、申请人民法院执行等措施。
行政处罚的适用必须具备以下条件:
1.行政处罚适用的前提是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。
2.行政处罚适用的主体是享有法定的行政处罚权的行政机关或法律法规授权的组织或行政机关委托的组织。
3.行政处罚适用的对象是违反行政管理秩序的行政违法者,且具有一定的责任能力。
4.行政处罚适用的时效,是指对行为人实施行政处罚,还需其违法行为未超过追究时效。
参考资料:网络-中华人民共和国行政处罚法
㈣ 公安部制定的规章为什么没有行政许可权
根据行政许可法:
第十四条:“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”
第十五条:“本法所列第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规、地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应但提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”
可见:
1、法律、国务院行政法规和决定、地方性规章和省级政府规章可以创设行政许可;
2、地方性规范文件不得设定应当有全国统一确定的行政许可,省级政府规章只有临时性行政许可创设权;
3、部门规章和较大市的人民政府规章都无权设定行政许可;
4、国务院决定和省级政府规章都可以设定行政许可,但需要继续实施的,国务院决定应当转化由法律或行政法规设定,省级政府规章决定应当转化由省级地方性法规设定;
因此:
很明显,公安部属于国务院的组成部门,法律没有赋予其行政许可制定权;立法者作出这样规定,可能是考虑到:因为行政许可一般直接涉及公民的重大权利和社会经济生活的健康有序发展,如果众多机关都有许可的制定权,一方面不会对公民的守法行为作出指引;另一方面,容易产生规范文件就同一事项作出相冲突规定,从而有损法的统一性和法的实施;
㈤ 法律、行政法规、地方性法规、行政规章的制定者分别是
这涉及自我国的立法体系。按你的提问,对应关系分别是:
法律:全国人.民.代.表大会和全国人.民.代.表.大会常.务.委员会;
行政法规:国*务.院;
地方性法规:省、自治区、直辖市、较大的市的人.民.代.表.大会及其常.务.委.员;
规章:国!务.院.各部.委、中国人.民.银.行、审.计.署和具有行政管理职能的直属机构,省、自治区、直辖市和较大的市的人.民.政.府。
实在不好意思,为了应对某些无耻审查,不得已在回答中添加了特.别.字.符。
㈥ 法规、规章对实施上位法设定的行政许可条件作出具体规定时,在不违反上位法的前提下,可以增设其他条件。
摘要 依据我国的行政许可法的相关规定,法律、行政法规、地方性法规有权设定时常性行政许可,国务院的决定和省级政府有权设定临时性许可。也就是说国务院和省级政府可以设定临时性行政许可。
㈦ 效力等级高的是上位党内法规,效力等级低的是下位党内法规对吗
根据民主集中制原则,党的下级组织服从上级组织、全党服从中央,不同层级党组织制定的党内法规制度具有不同的效力。具体而言,党内法规体系的效力等级结构主要包括4个层次。
一是党章。党章是“母法”,是最根本的党内法规,具有最高效力,是制定其他党内法规的基础和依据。
二是中央党内法规。中央党内法规是党的中央组织制定,主要规定党的地方组织和基层组织的产生、组成和职权,党员义务和权利的基本方面,党的各方面工作的基本制度等,是党内法规体系的主干部分,其效力低于党章,高于中央部委和省区市党委制定的党内法规。中央党内法规一般以中共中央文件形式、中共中央办公厅文件形式发布。
三是中央部委制定的党内法规。中央纪委、中央各部门制定的党内法规主要对党的某一方面工作或者事项作出具体规定,是党内法规体系的枝干部分,其效力低于中央党内法规。中央部委制定的党内法规一般采用中央纪律检查委员会、中央各部门文件形式发布。
四是省区市党委制定的党内法规。各省区市党委制定的党内法规主要对本地区党的工作或者事项作出具体规定,是党内法规体系的枝干部分,其内容不得同中央部委党内法规相抵触。省区市党委制定的党内法规一般采用省区市党委文件、党委办公厅文件形式发布。
㈧ 规章以下的规范性文件能对上位法创设的行政处罚做出什么样的规定
只能对行政处罚的具体实施的程序进行细化,不能对对处罚的内容进行规定。
㈨ 法规、规章对实施上位法设定的行政许可条件作出具体规定时,在不违反上位法的前提下,可以增设其他条件。
是正确的。上位法在设定行政许可时,有时没有规定条件,有时条件规定得专比较概括,出现这两属种情况,都需要法规、规章进一步具体规定,但不得增设违反上位法规定的其他条件。但在不违反上位法的前提下对许可的条件进行具体化增设其他条件的,应为合法。
㈩ 法规的其它相关
法规冲突的原因何在
随着立法进程的加速,立法数量的增多,法规“打架”式的立法冲突已经成了立法过程中不可避免的问题。“强制婚检”就曾遭遇法规“打架”。据《中国青年报》报道,黑龙江强制婚检争议再现法律冲突,黑龙江卫生部门将新的《母婴保健条例》下发全省各地市县卫生行政部门。据悉,黑龙江省人大常委会修订了本省的《母婴保健条例》,保留了有关强制婚检的内容,但黑龙江省民政部门则认为:新修改的《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突。
显然,《黑龙江省母婴保健条例》作为地方性法规,将提交婚前医学检查证明作为办理结婚登记的必要条件是不合适的,属于越权立法。国务院颁布的《婚姻登记条例》的法律效力要高于黑龙江省人大常委会制定的地方性法规,所以黑龙江省的《母婴保健条例》不得违背国务院的行政法规。按照《立法法》规定,该省在对《黑龙江省母婴保健条例》进行修改时,发现《黑龙江省母婴保健条例》中关于强制婚检的规定与国务院制定的行政法规相悖时,该省人大常委会应当及时予以修改或废止。另外,《母婴保健法》规定要婚检,而且规定了婚检的具体项目和内容,而新的《婚姻登记条例》没有提及婚检的要求。按照法律的层次,《母婴保健法》是全国人大常委会正式颁布的法律,而《婚姻登记条例》不过是国务院的行政法规,其法律的层次、级别都低于《母婴保健法》。可以说,这次黑龙江强制婚检风波折射了尴尬的法律冲突局面。
上位法和下位法的冲突,直接导致的后果是法律体系的混乱和法律适用的困惑。笔者认为,上位法和下位法的冲突其实是立法领域的一种经常发生的违反《立法法》的违法现象,因而必须从预防和遏止立法违法的高度对待上位法和下位法的冲突问题。根据不同规范性法律文件的效力位阶,上位法和下位法的冲突主要体现在以下几个方面:
1.法律、行政法规、地方性法规与宪法的冲突,宪法是最高效力等级的上位法,一切法律、行政法规、地方性法规都不得与宪法相抵触;
2.行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件与法律的冲突;
3.地方性法规、规章、行政规范性文件与行政法规的冲突;
4.规章、行政规范性文件与地方性法规的冲突,国务院各部委制定的规章主要关注的是本部门在全国的整体利益,而地方性法规主要关注本地区的利益,两者非常容易发生冲突;
5。行政规范性文件与规章的冲突;
6.全国人大常委会制定的基本法律以外的其它法律与全国人民代表大会制定的基本法律之间的冲突;
7.下级人民政府或者行政机关制定的规章或者行政规范性文件与上级人民政府或行政机关制定的规章或者行政规范性文件之间发生的冲突;等等。
以上各种冲突均属于下位法与上位法的冲突范畴。《立法法》根据法律生效的时间、法律适用的对象和法律制定主体的不同,规定了在上位法和下位法互相冲突时的法律适用的原则——下位法服从上位法的原则,亦即当不同等级的主体制定的法律发生冲突时,等级高的主体制定的法的效力高于等级低的主体制定的法。例如,宪法的效力高于法律的效力,法律的效力高于行政法规的效力,行政法规的效力高于地方性法规的效力,地方性法规的效力高于地方政府规章的效力,等等。当然,对下位法服从上位法原则要全面理解,所谓“下位法服从上位法”是指当下位法的规定与上位法的规定相冲突时的适用原则,而不是指上位法没有规定的,下位法就不能规定。需要指出的是,下位法必须服从上位法原则并不意味着以制定下位法为主的地方立法无所作为,更不意味着地方立法可以完全照抄照搬上位法。照抄照搬上位法的地方立法现象,实际上是一种立法不作为的官僚主义作风,势必导致立法随意性过大,下位法冗长繁杂,缺乏地方特色,影响立法质量。地方立法要力戒照抄照搬上位法。
在法律适用方面,根据法制统一原则,《立法法》规定了上位法优于下位法的法律适用规则,这意味着当下位法的规定不符合上位法时,法院原则上应当适用上位法。另外,当冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、对应当优先适用的法律规范的合法有效性持有异议或者按照法律适用规则不能确定如何适用时,原则上应依据《立法法》规定的有关程序逐级报请有关机关裁决。法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。
如何解决上位法和下位法的冲突问题?首先要注意从立法技术方面避免上位法和下位法的冲突。一方面,上位法的制定不宜原则性过于宽泛,弹性不宜过大,立法用语要避免暧昧模糊。另一方面,下位法的制定要以服从上位法为前提,同时要凸显一定的地方特色和立法创新色彩,不能完全照抄照搬上位法。其次,要完善相关的备案审查制度,要在法律法规备案时审查是否存在上位法和下位法的冲突问题。笔者认为,对备案制度不宜作过于狭隘的理解,备案不仅仅是一种登记、存档的形式上的备份,还应包括内容上的审查。因此,备案和审查应紧密联系,要附带审查是否存在上位法和下位法的冲突问题,否则备案制度就容易流于形式而无任何实际意义。下位法的备案其实是预防上位法和下位法冲突的一个有效机制。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织法》的有关规定,地方性法规、自治法规必须报全国人大常委会和国务院备案,地方政府规章必须报国务院备案。接受备案的机关在必要时可以审查下级立法主体报送的规范性法律文件,督查上位法和下位法的冲突问题。此外,要重视法院对地方性法规、规章等下位法的司法审查,充分发挥司法审查在解决上位法和下位法冲突问题方面的积极作用。司法是维护社会正义的最后一道防线,同时也是维护立法正义的重要防线。司法裁决的权威性、中立性和专业性,决定了法院是审查、判断、选择和解决法律规范冲突的理想机构。我国最高人民法院有权力解释法律。最高人民法院对法律的解释效力虽然低于全国人大常委会对法律的解释效力,但以立法工作为主的全国人大常委会实际上很少行使法律解释权,因而事实上最高人民法院已经成为法律最经常、最权威的解释机关。当下位法与上位法发生冲突时,最高人民法院有权进行合法性审查,有权通过司法解释法律判定下位法违反上位法而使之失效。笔者认为,除了最高人民法院以外,还应赋予地方各级法院一定的下位法司法审查权,地方各级法院有权审查并裁决本级政府及其所属职能部门发布的决定、命令等行政规范性文件是否与上位的法律、行政法规、地方性法规、规章相冲突。
为维护法制统一,法院在审查政府部门具体行政行为的合法性时,应当首先对下位法是否符合上位法进行判断。若发现下位法与上位法相抵触,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。
“和谐”是立法体系的关键词。希望黑龙江“强制婚检”引发的法律法规“打架”现象,能够敲响警惕立法违法和立法和谐的警钟,希望有关部门从维护法制统一和立法和谐的高度解决上位法和下位法的立法冲突问题。