ppp的法律法规有哪些
Ⅰ 公路PPP项目法律实务：3.公路项目PPP/BOT/EPC概念及其区别
自2013年底财政部提出PPP概念以来，在国家的大力推广之下，PPP在我国持续升温，形成一轮发展高潮。从2017年下半年开始，财政部、发改委等部委分别从项目管理库、融资等方面出台多项政策，加大对PPP的管控，形成了强监管周期，PPP发展逐步回归理性。
1. PPP的概念
PPP是Public-Private-Partnership的首字母缩写。我国的官方翻译为政府与社会资本合作模式。目前国际上关于PPP并没有一个统一的概念。根据我国关于PPP政策文件的规定，在我国PPP的概念可以分为广义和狭义两种。
狭义的PPP强调使用者付费，项目必须具有一定的收费基础，传统的公路BOT项目即属于狭义的PPP项目。
广义的PPP是指政府与社会资本之间的一种合作关系，可以是使用者付费，也可以是政府付费。财政部与发改委政策文件中关于PPP的概念均属于广义的PPP概念。
目前在我国政策文件中，《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）文中关于PPP的概念争议较小，为大家普遍接受。PPP即“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”
2. 我国大力推动PPP 的原因
2014年以来，政府大力推动PPP模式的原因主要有以下几点：
第一，新型城镇化和基建投资带来的巨量融资需求，而地方政府依赖的土地财政却难以为继，信贷刺激的老路也被证明存在诸多隐患。而通过PPP模式可向社会资本开放基础设施和公共服务项目，可拓宽城镇化和基建项目融资渠道，缓解地方政府财政支出压力。
第二，地方政府融资平台债务数额巨大，PPP模式有利于明确政府支付责任，缓解地方政府债务压力，且与预算改革和地方债务改革相匹配，将隐性债务转变为显性债务，各级政府能做到心中有数。
第三，PPP模式的推广应用，符合深化财政体制改革的要求，促进地方政府转变财政投资理念，创新财政投资方式。
3. 公路PPP项目在中国的发展
公路PPP项目在我国并不是一个新鲜事物，早在20世纪90年代，我国就在公路市政基础设施中运用PPP模式（具体以BOT方式操作）。公路PPP模式在中国的应用和发展，可以分为三个阶段：
第一阶段为初步探索阶段：自20世纪90年代中期，以BOT为代表的PPP实施方式被引入中国的桥梁和公路。如在1994年10月，福建省泉州市就采用BOT方式建设刺桐大桥，1996年12月建成通车；1999年12月襄荆高速公路采用BOT方式建设，2004年6月建成通车。
第二阶段为快速发展阶段：自2004年11月《收费公路管理条例》开始施行。在这个阶段，操作方式以BOT和BT以及政府购买服务为主。
第三个阶段为稳步发展阶段：自2017年至今，公路PPP项目标志性事件是财办金[2017]92号文的发布，此文号称PPP史上最严政策，主要从严格新项目入库标准和集中清理已入库项目两个方面对PPP的合规性作出了强制要求。公路PPP项目进入稳步发展阶段。
4. 公路PPP项目的具体操作方式
在我国不同类型的PPP项目可采用不同的操作方式，具有各自特色。根据财金[2014]113号文和发改投资[2014]2724号文的规定，PPP项目的具体操作方式主要有：委托运营（Operations & Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）、建设—运营—移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、建设—拥有—运营（Build-Own-Operate，BOO）、转让—运营—移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）、改建—运营—移交（Rehabilitate-Operate-transfer，ROT）、建设—拥有—运营—移交（Build-Own-Operate-Transfer，BOOT）。
公路项目PPP受《公路法》和《收费公路管理条例》等法律、法规的约束，经营性公路在约定的经营期限届满后，应由国家无偿收回。因为经营性公路项目的土地使用权一般是政府无偿划拨的，在公路PPP项目合作期限内，项目公司按《收费公路管理条例》的规定，拥有收费公路的权益包括收费权、广告经营权、服务设施经营权，但并不拥有公路的所有权。
因此PPP模式中的建设-拥有-运营（BOO）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）等运作模式，不适用于公路项目。收费公路使用的运作方式主要有建设-运营-移交（BOT）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）三种。
5.BOT概念
BOT(Build-Operation-Transfer的缩写)即建设-经营-移交，指一国政府或其授权的政府部门经过一定程序并签订特许协议将专属国家的特定的基础设施、公用事业或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的权利在一定时期内赋予给本国或/和外国民民间企业，政府保留该项目、设施以及其相关的自然资源永久所有权；由民间企业建立项目公司并按照政府与项目公司签订的特许协议投资、开发、建设、营运和管理特许项目，以营运所得清偿项目债务、收回投资、获得利润，在特许权期限届满时将该项目、设施无偿移交给政府。
BOT模式多用于投资额度大而期限长的项目。一个BOT项目自确立到特许期满往往有十几年或几十年的时间，整个实施过程可以分为立项、招标、投标、谈判、履约五个阶段。
BOT除了上述的普通模式，BOT还有20多种演化模式，比较常见的有:BOO(建设-经营-拥有)、BT(建设-转让)、TOT(转让-经营-转让)、BOOT(建设-经营-拥有-转让)、BLT(建设-租赁-转让)、BTO(建设-转让-经营)等。
6. BT概念
BT投资是BOT的一种变换形式，即Build-Transfer(建设-转让)，政府通过特许协议，引入国外资金或社会资本进行专属于政府的基础设施建设，基础设施建设完工后，该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。通俗地说，BT投资也是一种“交钥匙工程”，社会投资人投资、建设，建设完成以后“交钥匙”，政府再回购，回购时考虑投资人的合理收益。
2016年10月，财政部发布《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，明确规定在公共服务领域，项目实施不得采用建设—移交（BT）方式。
7.EPC/DB概念
EPC是英文Engineering(设计)、Procurement(采购)、Construction(施工)的缩写。该模式是指一个总承包商或者承包商联营体与业主签订承揽合同，并按合同约定对整个工程项目的设计、采购、施工、试运行(试车)等工作进行承包，实现各阶段工作合理交叉与紧密融合，并对工程的安全、质量、进度、造价全面负责，工程验收合格后向业主移交，业主或业主代表管理工程实施。
DB是英文Design(设计)、Build(建设)缩写。与EPC的主要差别在于没有采购环节，其余与EPC基本一样。
8. 相关概念的主要区别
（1）是否包含融资环节？PPP、BOT、BT均包含融资环节，EPC/DB不包含融资环节。
（2）是否包含建设环节？根据具体的操作方式，PPP可以包含建设环节，也可以不包含建设环节。BOT、BT、EPC/DB均包含建设环节。
（3）时间跨度的区别：相对而言，EPC/DB项目时间跨度最短，BT项目相对较长，BOT/PPP项目的时间跨度最长。
（4）融资环节与建设环节的组合：PPP+EPC/DB、BOT+EPC/DB、BT+EPC/DB
（5）PPP融资方式主要有：PPP+股权投资， PPP+股权投资+缺口补贴
（6）PPP融资环节与建设环节的组合有： PPP+股权投资+EPC/DB、PPP+股权投资+缺口补贴+EPC/DB
从上面我们可以看到，PPP模式事实上包含了BOT/BT模式。也可以说，PPP模式是BOT/BT模式的扩大版或升级版。为了后面行文的简洁和方便，一般只称呼PPP。在需要进行比较或强调的时候，才会说明BOT/BT。
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需要说明的是，在后面所写的文章中，参考了众多的文章和专著，由于这是网络文章，就不一一注明出处，在此表示感谢！
《公路PPP项目法律实务—操作流程、合同解读、诉讼实务》主要参考的专著资料有：
1. 秦玉秀主编，《PPP全流程运作实务—核心要点图解与疑难问题剖析》第2版，中国法制出版社，2020年6月
2. 金诺律师实务所编，《政府和社会资本合作（PPP）全流程指引》第二版，法律出版社，2017年6月
3. 周月萍 周兰萍编著，《PPP项目困境破解与再谈判》，法律出版社，2019年1月
4. 曹珊著，《政府和社会资本合作（PPP）项目法律实务》，法律出版社，2016年4月
5. 曹珊著，《PPP运作重点难点与典型案例解读》，法律出版社，2018年1月
6. 易斌主编，《PPP项目法律实务解读》，中国建筑工业出版社，2016年5月
7. 梁风云著，《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社，2020年10月
8.杨松 高岚君 吴风君 著，《国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究》，法律出版社，2006年9月
9.魏志强 主编，《PPP合同纠纷裁判规则及实务指引》，法律出版社，2018年7月
10. 崔德高 著， 《PPP项目执行阶段操作指南100个实务问题深度解析》，法律出版社，2018年6月
11. 崔德高 主编， 《PPP项目执行阶段操作指南100个实务问题深度解析》（第二册），法律出版社，2020年6月
12. 交通运输部（交公路发[2011]135号），《经营性公路建设项目投资人招标文件示范文本》（2011年版），人民交通出版社，2011年4月
13.云南省交通运输厅/云南省质量技术监督局，《公路项目政府和社会资本合作（PPP）标准招标文件》，人民交通出版社，2015年11月
14. 湖南省交通运输厅（湘交函[2020]378号），《湖南省经营性高速公路政府和社会资本合作（PPP）项目社会资本方招标文件示范文本》（2020版），2020年9月
15.各个省市自治区交通运输部门制定的规范性文件、示范文本、参考文本、实施案例。
Ⅱ 椤圭洰鍚堜綔鏈熼檺骞撮檺瑙勫畾
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Ⅲ ppp项目必须招投标
PPP项目中招标不是必须的；
PPP项目落地有两种方式，第一种方式是通过招标，第二种是通过ppp项目咨询机构来给你做。
招标投标法实施条例，可以不招标情形如下：
按招标投标法第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术；
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
(五)国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
法律后果：
PPP项目中在施工总承包方的确定上，如果应当经过招标而未招标，则可能导致：
所确定的施工企业无效，造成施工停滞。
施工合同无效，施工款难以结算。
堵死了社会资本方获取工程利润的可能性。
重新进行施工方招标，若施工招标的工程价格PPP项目合同中的工程价格，则可能导致社会资本获得的政府补贴或可行性缺口补贴降低。
Ⅳ ppp项目终止关注的法律要点有哪些
根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“财金〔2014〕113号文”）第十一条以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“六部门25号文”）第十条规定，《实施方案》是政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）项目应当编制的法律文件之一。由于项目不同，编制《实施方案》应关注的法律问题也不尽相同，因此，本文仅就编制PPP项目《实施方案》所涉及到的具有共性的法律问题，结合本人工作实践归纳并简析如下，以期共同探讨。
一、关于《实施方案》的编制主体与项目实施机构的确定
根据财金〔2014〕113号文第十条、第十一条与第十五[1]规定，《实施方案》应由项目实施机构组织编制。项目实施机构由政府或政府指定的有关职能部门或事业单位担任。同时，政府对于项目实施机构的授权，又是项目采购文件中必备的法律文件之一，因此，政府应根据项目的具体情况，出具授权确定项目实施机构，并明确具体授权范围。
对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第九条与第十四条[2]规定，项目《实施方案》由县级以上政府有关行业主管部门或政府授权部门提出。而项目实施机构则由有关部门或单位担任，由县级以上政府予以授权明确具体授权范围。从措辞看，《实施方案》的提出部门与实施机构不完全一致，但是，可以通过政府授权解决。
另外，根据《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称“发改投资〔2014〕2724号文”）第四条第（二）款[3]规定，《实施方案》也应由项目实施机构组织编制。但是，可以作为项目实施机构的主体则较为宽泛，包括相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，按照地方政府的相关要求确定即可。
二、关于《实施方案》的审批
根据财金〔2014〕113号文第十二条[4]规定，《实施方案》通过财政部门的物有所值和财政承受能力验证的，由项目实施机构报政府审核。但是，对于基础设施和公用事业特许经营项目，根据六部门25号文第八条与第十三条[5]规定，审批程序略加繁琐。具体程序如下：（一）县级以上地方政府建立部门协调机制；（二）项目提出部门依托部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门审查《实施方案》；（三）经审查认为《实施方案》可行的，各部门出具书面审查意见；（四）项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级政府或其授权部门审定。
另外，根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（以下简称“国办发〔2015〕42号文”）第（十九）条[6]规定，针对PPP项目要求建立《实施方案》联评联审机制，对《实施方案》中已经明确的内容，项目合同签署后，不再作实质性审查，以简化项目审核流程，减少审批环节。因此，建议针对PPP项目要建立联评联审机制，并将需要相关部门审查批准的事项，尽可能全面地编入《实施方案》中。
三、关于社会资本的限制
根据财金〔2014〕113号文第二条[7]规定，已建立现代企业制度的境内外企业法人均可以作为社会资本，其中不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。其后，对于本级政府所属融资平台公司的此项限制，又通过国办发〔2015〕42号文进行了修改，根据该文件等（十三）条[8]规定，同时具备下述三个条件的，可以作为社会资本参与地方政府和社会资本合作项目:（一）已经建立现代企业制度、实现市场化运营；（二）承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置；（三）明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。而对于本级政府所属控股国有企业，则没有规定可以作为社会资本参与的例外。当然，不属于本级政府所属的控股国有企业，则可以作为社会资本参与本级政府的PPP项目；同样，本级政府所属控股国有企业也可以作为社会资本参与非本级政府的PPP项目。
另外，针对不同的社会资本，应注意如下法律问题:（—）国有企业作为社会资本，应符合《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等国有企业的相关规定；（二）外国企业作为社会资本，应符合《外商投资产业指导目录》规定的外资准入限制以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等相关规定。
四、关于项目公司的总投资与注册资本
1、关于总投资
根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》第二条第二款规定[9]，总投资是指项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体以经批准的动态概算为依据。
2、关于注册资本
注册资本以总投资额为基数予以确定。根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》规定，各行业固定资产投资项目的最低资本金（即：注册资本）比例，以总投资额为基数，根据不同的行业，从20%至40%不等。但是，城市地下综合管廊、城市停车场项目以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定的最低资本金比例基础上适当降低。外商投资项目应按照《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》确定。该资本金对项目公司来说是非债务性资金，社会资本不得让项目公司承担这部分资金的任何利息和债务。
五、关于风险分配基本框架
根据财金〔2014〕113号文第十一条第（二）款[10]规定，项目风险应按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府对风险的管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。虽然有该原则性规定，但是，在实际分配风险时，不宜完全遵照。例如，如果设计是由政府负责实施的，则将设计风险分配给社会资本缺乏合理性，此时应综合考虑各方对风险的可控性，合理细化风险予以分配。
六、关于项目运作方式
根据财金〔2014〕113号文第十一条第（三）款[11]规定，项目运作方式主要包括O&M（委托运营）、MC（管理合同）、BOT（建设-运营-移交）、BOO（建设-拥有-运营）、TOT（转让-运营-移交）和ROT（改建-运营-移交）等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。尽管上述运作方式没有排除BT方式，且，《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称“财预〔2012〕463号文”）第二条[12]也未禁止BT方式，但是，应注意《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（以下简称“财金〔2015〕57号文”）第（六）条[13]规定，如果采用BT方式，财政部将不能将该项目作为示范项目，进而政府无法获得财政部的奖励。实践当中，因为解决存量资产等因素，有可能使一部分PPP项目项下的BOT方式被认定为BT方式。
七、关于交易结构
根据财金〔2014〕113号文第十一条第（四）款[14]规定，交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。
1、关于投融资结构
主要应说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。其中，应注意《担保法》第37条及《物权法》第184条中关于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押的规定。
2、关于回报机制
主要应说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。财金〔2014〕113号文附件2中[15]对于此三种支付方式予以了解释。其中，政府付费主要包括可用性付费、使用量付费和绩效付费。同时，根据六部门25号文第二十一条[16]以及国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》第四条第（三）款[17]规定，应注意下述两点：（一）政府不得承诺固定投资回报；对PPP项目的注资、财政补贴等行为必须依法合规；（二）政府不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
3、关于相关配套安排
主要应说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。项目需要捆绑土地时，应注意下述两点：（一）应履行法定的程序，提前与规划、国土资源管理、土地储备、财政等部门沟通进行捆绑土地的筹划。一级土地开发可能涉及征地、拆迁、土地整理、适当的市政配套设施建设，应当根据《土地管理法实施条例》、《土地储备管理办法》等规定实施。二级土地开发涉及商业、商品住宅等经营性用地的土地使用权出让时，应当根据《物权法》[18]、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规定通过招标、拍卖等公开竞价的方式出让。此等程序繁琐耗时，如果项目施工时间确定的比较紧迫，则难以实现捆绑土地的目的；（二）政府无权向社会资本直接返还土地出让收入。根据《预算法》、《国有土地使用权出让收支管理办法》等规定，土地出让的收入与支出应分别纳入政府性基金收支预算。
八、关于特许经营
不是所有的PPP项目均应当作为特许经营项目实施。根据国办发〔2015〕42号文第（十二）条[19]规定，鼓励在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域采用PPP模式。对于其中在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按照六部门25号文执行。可见，PPP项目不等于特许经营项目。因此，在编制《实施方案》时，应注意确认该项目是否需要实施特许经营。例如，医疗养老机构的PPP项目，《国务院办公厅转发卫生计生委等部门关于推进医疗卫生与养老服务相结合指导意见的通知》[20]中就列举了特许经营、公建民营、民办公助三种政府与社会资本合作的模式。
九、关于项目期限
项目期限主要体现在财金〔2015〕57号文、财金〔2014〕113号文与六部门25号文中。财金〔2015〕57号文第（六）条规定，对于示范项目，项目期限具原则上不低于10年。此规定意味着低于10年的项目，不能作为示范项目。财金〔2014〕113号文规定合同期限如下:
十、关于采购方式选择六部门25号文[21]则规定期限最长不超过30年，应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定。但是，对于投资规模大、回报周期长的项目可以超过30年。关于前述文件中的期限是否包括建设期的问题，有意见认为相关规定中未明确，因此，建设期可以不计入上述期限，也可以计入。但是，财金〔2014〕113号文规定，全生命周期是指项目从设计、融资、建设、运营、维护至终止移交的完整周期，即建设期包括在全生命周期内，故此，前述文件中的期限应当理解为包括建设期。
根据财金〔2014〕113号文第十一条第（七）款[22]规定，项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。例如：社会资本本身具备自行建设的资质，希望项目公司成立后自行建设，在此背景下，可以选择采用招标方式选定社会资本。因为根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第（三）项[23]规定，已经通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设的，可以不进行招标。但是，应注意:(一）该条针对的是特许经营项目，存在非特许经营项目是否可依此自行建设的问题;(二）如果有其他符合条件的社会资本参与投标，真正想参与的社会资本未必一定会中标。另外，即使采用招标以外的竞争性磋商第采购方式选定了社会资本，对于大型基础设施与公用事业项目的建设，在社会资本成立项目公司后，也仍然需要根据《中华人民共和国招标投标法》第三条[24]规定，采用招标方式选定建设主体，因此，真正想自行建设的社会资仍然未必会中标。
另外，对于回报机制采取可行性缺口补助的项目，政府仅提供财政补贴而不参股，是否应当适用《政府采购法》选择采购方式的问题，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条[25]规定，因财政补贴应当作为财政性资金纳入预算管理，对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的项目，使用财政性资金采购的部分，适用《政府采购法》；对于财政性资金与非财政性资金无法分割采购的项目，统一适用《政府采购法》。因此，政府参股与否不是认定是否适用《政府采购法》的依据，而由是否使用财政性资金予以认定。
尾注：
[1]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第十条 县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。
第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案。
第十五条 项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。
[2]基础设施和公用事业特许经营管理办法
第九条 县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门（以下简称项目提出部门）可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。
第十四条 县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。
[3]国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见
四、建立健全政府和社会资本合作的工作机制
（二）明确实施主体。按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。
[4]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第十二条 财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。
[5]基础设施和公用事业特许经营管理办法
第八条 县级以上地方人民政府应当建立各有关部门参加的基础设施和公用事业特许经营部门协调机制，负责统筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。
第十三条 项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。
项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。
[6]关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见
（十九）简化项目审核流程。进一步减少审批环节，建立项目实施方案联评联审机制，提高审查工作效率。项目合同签署后，可并行办理必要的审批手续，有关部门要简化办理手续，优化办理程序，主动加强服务，对实施方案中已经明确的内容不再作实质性审查。
[7]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第二条 本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
[8]关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见
（十三）化解地方政府性债务风险。积极运用转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。
[9]国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 国发〔1996年〕35号
二、在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。
本通知中作为计算资本金基数的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体核定时以经批准的动态概算为依据。
[10]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：
（二）风险分配基本框架。
按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。
原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。
[11]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：
（三）项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等。
具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。
[12]财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知
二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为
除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。
［13］财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知
（六）确保上报备选示范项目具备相应基本条件。项目要纳入城市总体规划和各类专项规划，新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作。项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的，要同时满足相关规定。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。
[14]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
第十一条 项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：
（四）交易结构。
交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。
项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。
项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。
相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。
[15]政府和社会资本合作模式操作指南（试行）
5.使用者付费（User Charge），是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。
6.可行性缺口补助（Viability Gap Funding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。
7.政府付费（Government Payment），是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（Availability Payment）、使用量付费（Usage Payment）和绩效付费（Performance Payment）。
政府付费的依据主要是设施可用性、产品和服务使用量和质量等要素。
[16]基础设施和公用事业特许经营管理办法
第二十一条 政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。
[17]国务院关于加强地方政府性债务管理的意见
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Ⅳ 如何规避PPP项目的法律风险
一、项目立项有关法律风险
ppp 项目大多为基础设施或公共服务设施项目，需要在招募社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令第11号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》(目前已更新至2014年本)以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定，立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准;若投资建设核准目录外的项目，实行备案管理。
①若属于依法必须招标范围的项目的，应通过招标选择社会资本，否则ppp合同法律效力无法保证;
②采购程序应严格规范操作，否则采购程序可能因其他(潜在)投标人投诉而受阻;
③ 在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的ppp项目中,若社会资本方由投资方和epc总包方组成联合体投标，应确保项目采购按将社会资本招标和项目epc总包招标“两标合一标”的模式操作，而非简单的“联合体投标”模式。根据《招标投标法》规定，在普通联合体招标中，要求联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，均应当具备规定的相应资格条件，而若真正投资方没有epc总包资质，则会陷入被动。
④ 根据《招标投标法实施条例》规定，招资人若能够自行建设、生产或者提供，可不再通过招标选择施工、物资供应商。但该情形仅限于针对“已通过招标选择的特许经营项目投资人”，若非经招标程序选择的社会资本方或虽经招标程序但属于非特许经营项目的，相应社会资本方即便本身具有施工承包或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承包方或物资供应方而不进行招标，法律尚未明确作出规定，存在合法性风险。
五、项目实施机构资格有关法律风险
ppp项目实施机构须按ppp政策规定由项目所属县级以上政府明确授权，未经授权，所签ppp合同效力即存在不确定性。
实务中，有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府融资平台公司担任ppp项目实施机构的情况，社会资本方核查开发区管委会或其所属管理办公室相关职责权限或授权文件。对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表，但若作为ppp项目实施机构尚不符合财政部有关规定。
六、采购价款结算有关法律风险
ppp项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。
对于项目工程造价应在ppp合同中明确约定造价结算标准以及价格调整方式，同时设置传导条款以将项目承包方合理造价款诉求全部顺利导入采购价款。需要特别说明的是，对于基础设施和公共服务项目一般需要进行政府审计，但根据相关司法解释，政府审计结果并不当然作为双方结算的依据，若政府与社会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审计为准的，可以由第三方造价咨询机构按合同约定的计价计量标准出具的造价结论为准进行结算。
即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准，应在合同中明确约定政府审计应遵循的标准，同时应注意约定在政府审计以外但应计入采购价款的款项的计价计量标准。
七、项目公司股权融资有关法律风险
社会资本可能需要通过项目公司股权融资，相关融资方案可能导致项目公司股权转让、甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够作到稳定持续的投资，因此对项目公司股权转让，尤其是控股权转移甚为敏感。这就需要在ppp合同中提前预留股权融资运作的空间，否则会使股权融资受阻。
八、地方政府支持政策有关法律风险
根据《担保法》、国发【2014】62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发〔2015〕42号以及财金[2015]57号文等相关规定：
①政府担保承诺无效。
②未经国务院批准，各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，应坚决予以取消。
③土地出让收入和支出实行严格的收支两条线，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
④政府不得承诺固定投资回报，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成ppp项目。
社会资本方应注意核查政府就ppp项目所给出的相关支持政策是否涉及以上法律风险。
九、项目补贴及资源补偿有关法律风险
政府为大力推广ppp模式、提高公共产品和公共服务供给能力与效率，多次出台政策要在财税、价格、土地、金融等方面加大支持力度，保证社会资本和公众共同受益，通过资本市场和开发性、政策性金融等多元融资渠道，吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理。
因此，社会资本应充分了解拟投资项目的补贴补偿、政策性贷款及其他支持政策，尽可能在协议中作出安排，以充分享有相关优待。对于公益性项目，政府财力有限的，尽可能争取资源补偿并在协议中明确约定，如特许经营权、冠名权、广告经营权以资源开发权、物业和招商服务的机会。
十、项目公司管理及分配有关法律风险
根据现行政策，对于政府与社会资本方合资成立项目公司的ppp项目，社会资本方应在项目公司占有控股地位。为保障项目公司决策统一和效率，社会资本一般要求政府出资人代表放弃对项目公司的决策权、选择管理人的权利和分红权利。若项目总承包方也参股项目公司，也可参照处理。实务中，也有政府出资人代表在合作期限内对项目公司一直未实缴出资的情况，此情形下，更应作如此安排。
十一、政府项目采购价款来源有关法律风险
社会资本方应争取政府提前就ppp项目采购资金来源及筹措作出计划或安排，涉及税收地方留成部分、地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核查政府方相应权限及政策限制。
实务有政府承诺将配套土地同步上市，以出让收入用于支付项目未来采购价款的。需要依法根据土地管理规定、规划法、土地储备管理规定和土地出让收支管理规定等，核查政府权限及相应安排的合法性和可行性。
十二、与ppp项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险
ppp项目中，社会资本应作为项目运营商，对项目整体进行筹划设计，以确保项目开发进度和投资收益。但在实务中，会涉及以下情形需要事先在协议中作出安排：
①项目建设配套要包括项目建设必需的项目用地、施工用地、水电供应、施工道路等配套设施，应由政府承诺在项目开前到位、满足施工条件。
②ppp项目工程包之外但在设计之内的关联工程，如水电网管网、绿化工程、跨铁路桥梁公路段等，往往由地方平台公司或电力及铁路行业指定公司垄断承包，应由政府出面协调，并就相关权利义务及责任作出稳妥设计。
③还有与ppp项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方投资范围内的工程项目，也应提前设置有关权利义务及责任条款，使之对ppp项目的规划设计和建设施工的不利影响降到最低。
十三、项目考核有关法律风险
在ppp项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来确认采购对价。因此，对项目的可用性、使用量或绩效考核关系到社会资本投资回报预期的实现程度。为了使考核更透明、可操作及可预期，有必要事先全面明确相关考核标准、方法和程序，甚至应当在专项协议文件中明确。
十四、项目清算移交有关法律风险
对于政府与社会资本合资成立项目公司的ppp项目，在项目清算移交时常会面临项目资产移交或股权转让的方式选择，资产移交即由项目公司将项目资产移交政府，再由社会资本将项目公司清算解散;股权转让即由社会资本方将其所持项目公司股权全部转让给政府方出资人，社会资本全面退出项目公司。社会资本方需要结合项目具体情况和财务税收等因素提前作好设计。
Ⅵ 道可特-PPP | PPP项目中土地使用问题解读
《产业用地政策实施工作指引》于2016年10月28日由国土资源部办公厅发布，其中第九条明确规定，在政府和社会资本合作（PPP）项目中，若涉及有偿使用土地，可以将通过竞争方式确定投资方式和用地者的过程合并实施。这标志着PPP项目用地政策的一大创新，简化了办事流程，提高了效率。北京市道可特律师事务所指出，基础设施建设或涉及建设的PPP项目均需面对项目用地问题。但之前的规定要求PPP项目先确定社会投资人，再根据“招拍挂”程序出让土地，导致土地受让人可能不是中标的社会投资人，从而出现白忙活的情况。《产业用地政策实施工作指引》的发布解决了这一问题，使得土地招拍挂与PPP社会资本采购可以合并进行，确保社会投资人的合法权益得到保障。
此外，财政部于今年10月11日联合20个部委公布了总投资超过万亿元的PPP示范项目名单，并发布了《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号），其中对PPP项目用地问题进行了详细梳理。根据《通知》规定，PPP项目用地取得方式包括划拨、作价入股、出让及租赁。对于需要通过招拍挂方式供应的土地，可以合并进行确定项目投资方和用地者的环节，这与《产业用地政策实施工作指引》的精神相一致，旨在保障PPP项目用地。
道可特律所在综合考虑我国法律规定及有关PPP项目的政策规定后认为，PPP项目用地的取得方式取决于项目涉及的土地使用权是否符合划拨用地目录的规定。对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施项目用地，以及军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地，可以通过划拨方式取得。而对于非国家重点扶持的项目，应当通过有偿方式提供土地使用权。
《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）规定，国家重点扶持的基础设施项目用地可以划拨方式取得。2014年出台的《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号）进一步明确了国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨，具体办法由国土资源部另行规定。根据上述规定，PPP项目中只有国家重点扶持的基础设施项目用地以及非营利性的教育设施项目、医疗卫生设施项目、公共文化设施项目、非营利性的社会福利设施等用地可以通过划拨方式取得。
值得注意的是，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的规定，划拨土地不得改变土地用途。建成项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府。实现抵押权后改变项目性质需要以有偿方式取得土地使用权，应依法办理土地有偿使用手续。
PPP项目用地的有偿取得方式包括租赁、土地作价出资、土地使用权出让。其中，作价出资仅适用于公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地。土地使用权出让则分为协议出让和招拍挂方式，但协议出让条件严格，实践中较少采用。大部分有偿使用项目用地的PPP项目采用招拍挂形式。在以往招拍挂过程中存在不能确保PPP项目的社会投资人最终成为该项目用地的最终竞得人的问题。然而，在《产业用地政策实施工作指引》和财政部91号《通知》发布后，这一问题得到了明确解决。
道可特律所指出，尽管政府部门力推PPP项目，但实践中仍存在诸多困难，如土地使用权作价出资的计价标准如何确定，政府在项目公司出资金额远大于协议约定金额时如何协调等。因此，一方面需要出台专门的PPP法律法规，提高法律效力位阶，加强规制；另一方面，相关部门应尽快出台具体操作细则，以确保各地PPP项目在实施过程中更具操作性、顺利落地。