论我国法官养成机制的构建

1. 我国实行的法官员额制是什么意思

我国实行的法官员额制的意思是：最高人民法院发布的《中国法院的司法改革》白版皮书表示，权建立法官员额制，就是要通过严格考核，选拔最优秀的法官进入员额，并为他们配备法官助理、书记员等审判辅助人员，确保法院85％的人力资源配置到办案一线。

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中国共产党十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对深化司法体制改革作了全面部署，2014年以来，司法改革紧锣密鼓，攻坚克难，统筹兼顾，扎实推进。

中共中央确定将上海、广东、吉林、湖北、青海、海南、贵州7个省市作为首批司法改革先行试点。2015年5月5日中央全面深化改革领导小组第十二次会议同意山西、内蒙古、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、山东、重庆、云南、宁夏开展推进司法责任制、司法人员分类管理。

司法人员职业保障、省以下地方法院检察院人财物统一管理等4项改革试点。这是继去年7个试点省市后的第二批试点。会议要求试点地方要加强组织领导，细化试点实施方案，推动制度创新。

2. 帮忙写个论文中国法官制度的完善

1、监督。这里所讨论的监督问题，指的是对于每一个法官个体也就是对人的监督的问题，因为归属在法官制度的范畴内，所以并不涉及包括审判监督、行政监督等其他意义上的监督问题。从监督主体来划分，对法官的监督不外乎内部监督和外部监督两种形式。在我国，外部监督一般是指人大的监督、检察机关的监督、行政机关的监督和人民群众与社会团体的监督，最主要的方式是党内监督，除党内监督之外的监督方式基本被虚化。党内监督，是具有中国特色的组织领导形式，实践证明这是长期以来行之有效的监督制约机制，但客观的说，它并不是包治百病的灵丹妙药，仍存在相当的局限性。同时作为我国宪法明确规定的国家法律监督机关，人民检察院所承担的监督职能和作用又一直得不到切实的贯彻，这样就造成了法院平时没人管，出了事情谁都管的局面。对于作为国家的审判机关的法院的监督是关乎依法治国方略成败的头等大事，岂能没有一套完整的以法律形式固定的、切实可行的措施加以规范。还有内部监督，其实质是党内监督系统在法院内部的派出机构，名为监督，很多却流于形式，远没有切实发挥其应有的作用。以社会主义法治理念观之，我国关于对法官的监督，意识上始终还停留在对一般党员干部的管理的层面，并没有充分认识到作为被监督的法官是一个特殊的群体，这个群体整体素质的优劣直接影响我国法治建设的进程，对这个群体的监督的制度有效与否是我国司法体制改革成败的关键。

2、考评。如果说监督是针对法官的职业操守，目的是约束个人行为的话，那么法官的考评则是针对法官的业绩而言，目的是提高法官的审判业务水平，建立完善的业绩评价标准体系。我国现行法官考评机制主要仍然是行政化的考评方式，对法官的考评套用公务员的考评标准，主要从“德、能、勤、绩”四个方面进行评定。总体来说，“德、能、勤、绩”目前真正能够较客观衡量的只有“绩”，标准就是结案数和结案率。根据法社会学中的“撒夫尔定理”，诉讼发生系数与经济发展指数是成正比的。你不能说一个经济较发达地区案件数量很多的法院的法官，他的工作成绩就一定比另外一个经济相对落后地区案件数量较少的法院的法官要好。结案率的标准虽然可以对提高审判效率起到一定的作用，但是不能忽视由此而带来的一系列问题。年底控制收案，虚报审结数字，违反法定程序突击结案，这样的情况在个别地区仍然存在。总体来说，当前的法官考评基本没有摆脱群众评议加领导拍板的模式，行政领导的个人好恶往往左右考评的结果，主观性色彩过于浓厚，人际关系和利益纠葛成为决定性的因素，既不客观，也不公正。

3、惩戒。惩戒是监督和考评的结果，监督和考评是惩戒的目的，惩戒与它们之间是密不可分的关系。虽然我国《法官法》以立法的形式规定了这部分的内容，但仍然缺乏必要的实质要件。不管是惩戒、监督还是考评，首先都必须有明确的实施主体，即一个固定的组织机构来进行。世界各主要法治发达国家，基本都遵循法官的惩戒处分不得由行政机关施行的原则，建立由法官或者由法官和其他人士组成的惩戒组织；建立司法式或准司法式的惩戒程序；侧重保护被惩戒法官在程序中的各种权利，公平地听取双方证据和陈述等，大致有三种具体形式：一种是法院自己作为法官的惩戒机构，上一级法院负责审理下级法院的惩戒案件，像日本和德国以及美国的一些州，他们在最高法院内部都设有专门的机构，如德国的“纪律惩戒法庭”。一种是美国联邦所采取的司法系统的管理机构（司法行政决策机构）行使法官惩戒权，其在各巡回区上诉法院依法设立“司法委员会”，成员是地区法院法官和上诉法院的法官。还有一种就是法国的模式，由国家设立专门的司法委员会，兼管法官惩戒事务，组成人员由总统、司法部长、法官、检察官等人员构成。可以看出，不论采取哪一种形式，都是由一个独立于当事法院的机构来处理法官惩戒事务。在我国，现行法官惩戒制度是从我国党政机关统一实行的“纪检监察制度”基础上照搬过来的，法院内部设立纪检或监察机构，隶属于政治部（处），其主要职能仅仅是负责对举报揭发的违法违纪线索进行初步调查，并不具备惩戒的决定权。其他包括对象的区分、审理程序、证据规则、证明标准等诸多方面都没有明确的规定。

3. 如何实现司法公正

1、法治化是人民法院工作的内在要求。

要把法治化贯穿于人民法院工作全过程和各方面，善于运用法治思维和法治方式履职尽责，以实际行动让人民群众相信法不容情、法不阿贵，切实促进公正司法，提升司法公信力。

要坚持教育引导、典型引领、实践养成相结合，确保法官把法治内植于心、外践于行，真正做到信仰法律、坚守法治，端稳天平、握牢法槌，铁面无私、秉公司法。

2、信息化建设是人民法院工作改革发展的重要引擎。

要坚持以需求为导向、以应用为核心，在更高层次、更高水平上推进人民法院信息化建设。要更好地统筹把握司法办案规律与信息化建设规律，推动信息化建设与司法办案的融合。

要依托信息技术深化司法公开，用全方位的公开倒逼司法能力的提升，促进严格规范公正文明司法。要善于运用信息化手段满足群众多样化的司法需求，为群众提供更便捷的诉讼服务，让群众感受到社会主义司法的方便和温暖，增强群众对司法的信心。

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防范对策：

1、加快立法进程，改革和完善审判体制，进一步贯彻规范《法官法》防止法官滥用裁判权。

2、隆法官之地位、厚法官之待遇、高法官之素质、严法官之纪律。马克思说过：“要运用法律，就需要法官”，法官的地位、待遇、素质、纪律是公正司法的基础和前提条件。

3、强化执法外部监督，充分发挥人大、社会舆论的监督制约作用，净化执法环境，、切实克服地方保护主义、部门保护主义和职权非法干预主义。

4、推进司法改革，规范法官行为，加强廉政建设，杜绝腐败现象，确保司法公正。

5、加大追究错案追究力度，改革和完善法院人事制度，真正建立能者上、平者让、庸者下的法院人事制度，使法院成为正义、平等、民主、文明、效率的司法队伍。

4. 我国是大陆法系国家，法官不应具有造法的权力，为什么司法解释却有法律效力呢

司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。

司法解释“立法化”的成因
第一，长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性，是导致司法解释泛立法化的客观基础。共和国的法制建设几乎是从零开始的。1949年2月，中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，旧法已去，新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决，为了因应审判工作之需要，最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴，而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下，这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后，国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就，本应使这种“权宜之计”逐步消失，然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多，也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中，立法机关为了回应各个领域内立法的要求，不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下，系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此，如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话，那么，当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下，司法解释立法化现象不断强化的重要原因。
第二，转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要，在这种情况下，政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要，法律随政策剧烈变动也就日益彰显，本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性，而法律具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”，认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，属于“良性违宪”，因而是可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言，通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，并得到理论界的普遍认同。
第三，司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动，只有亲自参加全案的审判工作，才有可能对各种证据，特别是对证人证言做出准确、合理的判断，而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点，抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性，从主观上斩断了法官解释法律的努力，法官独立解释法律文本既不被认同和允许，更不被提倡。尽管法官完全可以基于自身对宪法文本（甚至不需要借助对宪法文本的解释）的理解而得出大体相同的结论，却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。
第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期，在全面废除国民党“六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。
此外，不可否认的是，理论上对司法解释的肯定和认同，也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论，大多数学者都倾向于赞同。例如，孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类：（1）最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释，创造性地解释了法律；（2）地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释，在一定程度上也创造性地解释了法律、法规；（3）法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为：“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围，应予否定。”孙先生还明确指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。”再如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时，它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业已存在的某种操作习惯或做法。

5. 浅谈如何构建法官与律师正当工作沟通机制

法官、律师与法律共生共存。法官与律师的职责、地位、权力不同，在形式还可能对立。但是，他们具有相同的社会功能，即实现法律，维护社会的公平与正义，工作中理应相互沟通、协调和配合。同时，律师与法官地位、立场及工作性质的不同，还决定了他们在从业活动中不可避免地产生摩擦与矛盾。而消除误解与分歧的最佳途径就是进行工作交流与对话，在对话中增进了解、消除偏见、形成共识，并以经常性和正当的学术业务交流取代各种非正当关系。
一、当前法官与律师进行正当工作沟通面临的主要问题
虽然有关方面积极推动建立律师与法官良性互动关系，然而，就目前司法界现状而言，法官和律师难以实现规范有序的业务沟通，缺乏正当必要的学术交流。一些律师和法官之间的不正当关系及违法乱纪行为在社会引起了很大的反响，严重损害了司法形象和司法权威。目前，律师与法官在交流沟通过程中，主要存在以下问题:
（一）律师与法官进行正当工作交流缺少制度保障。为了预防法官与律师不正当接触及相互勾结，维护司法公正，最高法院、司法部于2004年联合制定了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，意图在律师与法官之间设置了一条“隔离带”。无疑，这在很大程度上起到了防止司法腐败、保障司法公正的作用，起到一定成效。但是，这条“隔离带”同时也束缚了律师与法官进行正当的工作沟通，使得正当学术业务交流受到影响，尤其是双方在诉讼环节中产生的误解、分析难以进行及时沟通、消除，不利于律师与法官业务素质的提高。律师与法官如何进行经常性和正当的工作交流，以及如何规范律师与法官之间的工作交流行为。目前，国家还没有出台相关规范性文件，缺少制度依据，不利于律师与法官关系的健康发展。
（二）科学交流平台的缺失致使律师与法官进行学术业务交流困难。在律师与法官开展学术、业务上的交流非常必要，这样做能够统一律师和法官在法律问题、案件处理等方面的认识，减少法律认识分析，提高各自的业务素质。律师利用什么方式与法官进行交流。一些地方法院采用座谈、走访、聘请律师为人民陪审员、执法执纪监督员等方式。这些做法虽然起到了一定的成效，但是由于交流活动在参与人员层次、交流深度等方面存在局限性，再加上方式陈旧落后，缺乏针对性、实效性，致使许多活动流于形式、实际效果并是太好。由于科学交流平台的缺乏，很多律师将与法官的交流场所转入了“地下”，如饭桌、娱乐场所，并滋生了不正当关系和腐败行为。
（三）律师与法官之间的非正当关系为正当工作交流带来负面影响。当前，部分律师与法官存在不正当关系，结成了“利益共同体”，干扰了司法公正。这些不正当关系在损害司法形象、破坏司法权威同时，也让律师与法官本来就脆弱的关系雪上加霜，给律师与法官进行工作交流带来了阴影，一些正当的工作沟通难以施展手脚、有所作为。
（四）律师与法官之间存在的职业隔阂短时期难以消除。由于职业地位、立场的不同，律师和法官之间在很多情况下存在分歧与偏见。在律师届普遍存在这种认识：法官职业优越感高，不尊重律师，在法庭上随意打断律师的陈述意见，对律师的意见不够重视。而在法院系统，一部分法官对律师的职业性质、人格品行存在种种看法：律师“挑词架讼”、“重利忘义”，是司法界的“掮客”，部分人还“品质败坏”；一部分律师业务水平底，“胡搅蛮缠”、“挑弄是非”，等等。这些隔阂、偏见，导致律师与法官之间缺少谅解、包容和信任，更多是相互轻视、提防。这在律师与法官之间设置了交流障碍。
二、构建法官与律师正当沟通机制的建议
第一，完善律师与法官进行正当工作交流的各项规章制度。简单地禁止律师与法官交往，不能够有效地杜绝双方不当接触，也无法让二者关系步入良性发展轨道。因此，尽快出台办法、建立制度，为律师与法官进行经常性和正当的工作交流提供依据和准则。要大力提倡和鼓励律师与法官进行正当工作交流，倡导他们在交往中要遵守职业准则，杜绝和预防各种不正当的关系；要搭建法官与法律进行学术业务交流的官方平台，为律师与法官工作沟通提供各种便利；要强化惩处措施，对律师与法官之间的不正当关系及腐败行为加大查处、处罚力度。
第二，法官要充分尊重和保障律师执业权利。法官居于强势地位，律师居于相对弱势。实践中，律师往往得不到司法人员尊重，发表的建议不被重视；一些律师因执业行为受到打击报复，甚至被错误追究责任，等等。因此，要引导法官正确认识律师在司法制度中的地位和作用，培养法官对律师职业的认同感。同时法院应切实保障律师正当执业，在加强制度层面保护的同时，推行一系列配套的具体措施，让律师执业权利得到更加充分的保护。
第三，治理法官与律师之间的不正当关系。影响法官与律师关系的因素很多，推进律师与法官正当工作沟通机制建立，要从多方面入手：一是增强律师与法官抵御社会不良风气的能力。目前，商品经济的“金钱万能”、“等价交换”等理念腐蚀了部分律师与法官，并将这些“理念”引入了职业活动中，引发了权钱交易、以权谋私行为。要加强职业道德教育，树立职业尊荣感，在法官与律师之间营造 “清风和气”。二是加强对当事人引导，让群众对司法公正树立信心。鉴于，很多律师与法官之间的权钱交易，是在当事人的积极要求和怂恿下发生的。应加大司法正面宣传，对当事人进行正确的舆论引导，让当事人把主要精力放在案件本身上，不要放在托关系、请客送礼等“旁门左道”上。三是适用提高法官的经济、政治待遇，利用他们的职业荣誉观，减少权力寻租。
第四，推进法律职业共同体建设。一些国家的成功经验告诉我们，当律师和法官形成职业的共同体，在这个共同体内法官和律师可以互相地交流；为维护这个共同体的共同荣誉，作为共同体的成员都会保持高度的自觉性，都会自觉地不使共同体的名声受到损害。在共同的认知感和共同的努力中，律师和法官的正当关系得以维护，律师和法官的凝聚力得以彰显。
（作者单位：山东省枣庄市中级人民法院）

6. 如何构建我国的民法体系

试论我国民法典体系
内容摘要：体系化与系统化是民法典的内在要求。仅适用个别的局部性的民事关系的，或常会发生改变的，或处于公法与私法交叉地带的，或具有很强的技术性的程序性的规定，均应由单行法加以规定。我国民法典体系要采纳德国潘德克顿模式，应以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。分则应为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定；在分则关于民事权利的各编之后，应规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。

关键词：民法典 体系 单行法 法律关系 总则 分则 侵权责任编

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。

2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：

第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。

第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。

第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。

第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典，也是有一定道理的。

如何构建我国民法典的体系，在理论上存在着较大的争议。在短短的几年内，我国学者陆续提出了关于未来民法典体系设计的方案，并围绕着这些方案展开了激烈的争论。我认为，在构架我国民法典的体系之时首先要采纳德国潘德克顿模式，将民法典分为总则与分则两大部分。

（一）关于民法典的总则

尽管目前有一些学者反对设立总则，但是我认为，建立民法典的总则是必要的。因为总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。总则的内容是采取“提取公因式”的方法来确立的，总则的设立可以避免法条的重复，使法典更为简洁。总则的设立更符合民商合一的模式的要求。总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。*1

问题在于，我们应当如何构建总则的具体内容？在考虑总则的内容方面，我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建总则。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。”*2 也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系。例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。

如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。*3 总则中规定客体制度的主要理由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。*4 因此，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。*5 第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。

（二）关于民法典的分则

如果采用潘德克顿学派的观点，以法律关系的要素构建整个民法典体系，那么就应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。我认为，我国民法典所确立的权利体系应当包括：人格权、亲属权、继承权、物权、债权，这些权利已经为各国的立法、判例和学说所普遍承认，也应为我国民事立法和实践所确认。

在分则体系中，争议最大的问题是人格权的独立成编问题。我认为，我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入二十一世纪的今天，我们要从中国的实际情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一部反映中国现实生活、面向二十一世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：

第一、人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。

第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。

第四，一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。在民法典的制定过程中，我国民法学者大多主张，将侵权行为法单独成编，在民法典中集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任，说到底旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是一如既往地仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权行为法编对人格权的保护缺乏前提和基础。如果侵权行为法仍然象传统的大陆法系的国家的侵权法那样，对侵害人格权的规定不做重点规定，则侵权法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。并且，大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权中进行反向规定，还不如单独集中地对人格权进行规定。

第五、人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。 1986年的《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。我认为民法通则关于民事权利一章的规定为我国未来民法典整个分则体系的构建奠定了基础。在“人身权”一节中，《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在“公民”和“法人”(第2章、第3章)、“民事责任”(第6章)中，都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中，规定如此众多的人格权条文，这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的，此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，无法一蹴而就，因此在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃，相反应当继续加以保留。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。

人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。

问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财”又有何用？还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的概念和合同之外的几种债的形式（不当得利和无因管理）是在总则中的民事权利一章中规定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。

在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面，由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。

注 释：
1、王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。
2、陈棋炎著：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。
3、 拉伦茨《法学方法论》，第356页。
4、Lawrence M. Friedman, The Law of The Living, The Law of The Dead: Property , Succession, and Society, 1996 Wis. L. Rev. 340.
5、参见董安生：《民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。

作者简介：1960年出生，湖北省仙桃人。第九届全国人大常委会财经委员会委员，中国人民大学法学院副院长，“民法起草小组”成员。

7. 如何有效地构建"法官遴选"制度

法官这一职业是承载法治理想的职业，担负着维护社会公平正义的重任。如果说“大法官不仅是资历和经验的标志，更重要的是法律专业水平和审判能力的象征。应当在思想品质、法学涵养、断案经验等方面，成为全体法官的楷模。”[1]那么，也可以这样诠释上级法院的法官，上级法院的法官也应当是专业水平、资历和经验的标志，应当成为下级法院法官学习的楷模。研究当代中国的法官遴选制度，只要具有中华人民共和国国籍、年满23周岁、拥护中华人民共和国宪法、具有良好的政治业务素质和良好的品行、身体健康、具备一定的法律专业学历和从事法律工作经验，就可以被任命为法官。

笔者认为，这样的条件对基层法院法官可以，对中级以上法院就有问题了。这样的条件，就中级法院而言，就会导致部分初任法官任职年龄偏低，缺乏社会生活经验和法律工作经验，导致了从事审判业务指导工作的上级法院的法官没有办案的经历，不利于保证上级法院法官的工作能力和业务素质，尤其在处理上诉案件时一定程度上影响了人民法院裁判的公正和权威。因此，笔者认为，应当改革现行的法官任命制度，上级法院的法官应当从下级法院的法官中遴选，下级法院的优秀法官经法定程序可以被遴选到上级法院担任法官职位，而不是直接在本院的符合法官法第九条规定的人选中进行任命，只有这样，才能确保上级法院的法官具有丰富的办案经验、法学素养、才能使上级法院的法官真正成为下级法院法官学习的楷模，才能保证上级法院指导工作的权威性和监督工作的正确性。

一、遴选下级法院优秀法官担任上级法院法官是法官职业化的需要

专业化的法官职业队伍是现代司法制度存在和发展的主体基础，更是构建现代和谐社会的主要法治力量。近年来，司法公正问题备受社会关注，大量涌现的矛盾和问题凸显司法能否做到公正。应当说，我国的法律体系基本完善，司法问题的关键不是无法可依，而是有法不依的问题。法律要主要依靠法官来操作，法官素质的高低直接决定司法的效率与公正。法官行使审判权，不仅影响到人民的财产利益，而且会影响到人们的人身自由，甚至影响到人的生命。如果行使审判权的法官并不具有较高的素质和能力，就不能够公正地、正确的行使审判权。在加强司法监督的同时，要特别重视法官队伍建设，选好社会公正最后一道防线的“守门人”。因此，科学严谨的法官遴选制度，不但是实现法官职业化的需要，而且也是构建公正高效权威的社会主义司法制度的需要，更是构建社会主义和谐社会的需要。

修改后的民事诉讼法于2008年4月1日正式实施，最高人民法院随之公布了全国四级法院民商事案件的受理范围。2008年4月1日开始实施的新的案件受理范围，对全国各级法院受理一审案件的标的额大大扩大，特别是基层法院的受理标的额的扩大，将使大量的一审案件像潮水般地涌入基层法院，中级法院的主要职能发生的一个重大变化就是行使再审案件的审查和审理权。修改后的民事诉讼法赋予上级法院在十四种情形下的案件再审权，修改前的民事诉讼法规定当事人申请再审可以向原审法院或上级法院提出，修改后的民事诉讼法规定当事人申请再审需要向上级人民法院申请再审，这就赋予了上级法院更多的审判监督职能，这就更需要上级法院的法官具备更高的法学素养和审判技能。遴选基层法院的优秀法官进入中级法院担任法官，使得二审法官不仅具备一审法官的审判工作经验，而且又使二审法官具有本级法官的政治和业务素质，必将对二审法院的审判工作大有裨益，必将更好地确保中级法院指导工作的权威性和监督工作的正确性。

二、现行上级法院法官遴选模式的弊端

我国四级法院是监督与被监督的关系，并担负着不同的工作任务。上级法院审理的案件难度相对较大，一般均是在本辖区有重大影响、疑难复杂、干扰多、阻力大的案件，并负有对下级法院的各项业务工作进行全面的指导与监督的职责。因此，对上级法院的法官的素质应当有更高的要求。作为上级法院的法官，如果由在下级法院任职的经验，对重大、复杂案件既有一般案件的审理经验，又有担任本级法官职务的政治素质和业务素质，就能保证上级法院指导工作的权威性和监督工作的正确性。

正如前文所说，目前我国上级法院法官的选任方式主要是从本院符合法官法第九条规定的人选中进行选任，因而造成被选任的部分法官任职年龄偏低，缺乏社会生活经验和审判工作经验。从事审判指导工作的上级法院的法官没有办案经历，审判指导与监督形同虚设，甚至乱指导、滥监督，对不服下级法院判决裁定的案件，该维持的不维持，该改判的不改判，出台的用以指导下级法院审判工作的规范性文件与法律规定相抵触，导致同一类型的案件在不同的法院出现多种不同的结果。

上级法院自产自销式的法官选任模式，阻断了法官奋发向上、刻苦钻研业务的云梯，不利于专家型法官的成长。一些书记员一旦通过司法考试，就四处通门路、托关系，希望早点被任命为初任法官，而不是继续钻研业务，有些已经担任法官职务的法官，则一味地想着向上爬，钻门路而不去钻业务，有的上级法院的法官的政治素质或者业务素质还不如下级法院的法官，某中级法院因一件案件倒下四名庭长级法官、某中级法院倒下的法官足以使该中级法院审判工作瘫痪，这样的实例足以说明某些上级法院的法官不是以业务见长，而是以上级老大见长。笔者多次陪同上级法院的法官，从他们的言谈举止中可以看出，其中不乏兢兢业业钻研业务的专家型法官，但更多的是在乎自己是处级或是副处级审判员、科级或者副科级审判员，似乎一个处级审判员比一个副科级审判员在判决书上的署名上效力更高。从这样的实例上看，陈旧的上级法院法官选任制度是导致上级法院法官落马的制度原因所在，也说明上级法院法官选任工作容易滋生腐败。

自产自销式的上级法院法官选任模式也不符合国际通行做法，与世界上其他国家的法官选任模式脱轨。世界各国都强调上级法院的法官要有丰富的审判经验，并通过法律规定了到上级法院担任法官在资历上的要求。许多国家从法律上分别规定了不同层次法官的任职条件，实行法官逐级遴选制度，目的就是保证不同层次的法官具有相应的素质。英美法系国家实行法官的精英型选拔和平等性待遇，大陆法系国家则实行高淘汰率培养和严格职业技能的训练。我国上级法院的法官选任则完全由同级党委的组织部门或法院党组决定，这种行政提拔式的法官选任方式很难完全保证精英型法官、专家型法官得到被选拔任用。

三、国外法官遴选模式比较

法治水平相对较高的国家，对法官遴选制度无不采取十分严格的态度。英美法系国家和大陆法系国家的侧重点不尽相同。

大陆法系法官产生的道路是：法学院---统一司法考试---职业化专门培训---担任初审法院的法官---通过严格的晋升选拔制度逐级晋升。这种模式产生的影响是：经过严格的司法考试和职业化的训练，使法官成为少数精英者的职业。由于标准化的训练，大陆法系的法官们观点一致，一次又一次的标准化考试，把未来法官本身有差异的思想统一起来了，有利于培养一支高度专业化且具有相近司法风格的法官队伍。但是，统一的职业化培训，也容易使他们缺乏开拓意识和独立思想，思维模式过于教条，视野相对狭隘，谨小慎微、缺乏个性，这也是绝大多数大陆法系国家法官的共有特征[2]。

英美法系法官产生的道路是：法学院—律师考试—担任律师—选拔为任何一级法院的法官，不存在职级晋升问题。这种模式产生的影响是：1、从律师中任命法官既能保证法官队伍的专业化，又能保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，且具有丰富的办案经验。而这种经验和独立性是职业律师在长期职业生涯中磨练产生并带给法官职位的。由于遴选的条件、程序苛刻，一旦选为法官，他们的自信心强、独立性强、有很高的荣誉感、依附性少。2、法官一般不存在晋升问题，待遇一进入法院就已确定，不同级别法院法官薪金差异很小。因此，英美法系法官一般不十分关注晋升，独立性强。但是，缺乏动力、工作怠慢、不思进取、效率不高也是这种制度可能产生的弊端。3、英美法系法官在适用法律过程中能够解释法律和创造法律，作出的判决对今后具有法律的约束力，权力很大，作用也极为重要，法官的裁决甚至能改变国家司法甚至政治的进程。因此，法官的素质和社会地位较高，人们对法官十分信任和尊敬。

四、我国上级法院法官遴选模式改革路径

在法治建设的过程中，法官职业化的重要性逐渐得到党中央乃至全社会的认同和肯定。全国各级法院参照两大法系的法官遴选模式，进行了丰富多彩的法官遴选实践，总结了许多关于上级法院法官的遴选理论和经验。相对来说，我国上级法院遴选法官的模式更接近与大陆法系的遴选方式，这与我国法律体系和法院模式受大陆法系影响是分布开的。从能够接触到的资料显示，总的来说，选任下级法院优秀法官担任上级法院法官似乎已经成为当前上级法院法官遴选的必然趋势。

有学者建议，仿照英美法系的做法，从律师或者法学家中选任法官充实上级法院的法官队伍。笔者认为，这种建议也不失为一个途径。有的精英型律师或者法学家确实具有丰富的实践或理论经验，如果他们被选任为法官，会对法官素质的整体提高起到巨大的推波助澜的作用，对法官办案也会起到指导帮助作用，对国家的法治进程也会起到一定的促进作用。

也有专家建议，实行检法交流。笔者认为，对于法院院长，检法交流是可行的，有利于对法官队伍进行针对性的行之有效的监督。但我们这里讨论的是建立一支精英型、专家型的法官队伍，而不是讨论法院的领导与监督问题。讨论上级法院法官遴选制度，是在法官职业化的立论基础上进行的，如果从检察官中遴选上级法院的法官，遴选对法院审判工作一知半解甚至根本不熟悉法院审判工作的优秀检察官进入上级法院担任法官，只能理解为选任了一名优秀的检察官（检察院少了一名优秀的检察官），而不能确定的认为遴选了一名优秀的上级法院的法官。也许该法官上岗后，许多适用于法院的东西需要他从头学起，如此下去，法官职业化岂不是一句空谈，上级法院又如何能够保证更好地行使审判指导与监督权呢？

上级法院遴选法官既不能从本院具备法官法任职资格的人选中直接任命，也不能从律师、法学家中遴选，只能从下级法院的优秀法官中遴选，这也许就是中国特色上级法院法官遴选制度所在。

8. 如何构建和完善员额制改革下的法官选拔和退出机制

实行法官员额制,凸显了司法改革对“人的为33%、52%和15%。在管理上,实行法官专单独职因素”属的关注,法官员额制度的建立,能够进一步务序列管理;在选任上,法官主要从法官助理中完善以法官为主体、审判为核心的工作机制,真择优选择,上级法院的法官从下级法院中择优遴正凸显法官在法院中的核心地位。正如最高法院选,条件成熟时也可以从优秀的律师、法律学者长期从事司法改革研究的贺小荣主任指出的,实等专业人才中公开提拔和调任;在时间上,准备行法官员额制的目的就是要让优秀的法官留在用3年到5年的过渡期,逐步推行严格的司法人法官队伍中。法官员额制改革势在必行,那么在员分类管理制度。同时,明确权力责任,推行主审试点工作中,如何选任法官和建立法官的退出机法官办案责任制,建立法院办案人员权力清单制制,科学配置审判资源,从而实现法官的整体优度。化,是亟待解决的问题。

9. 到2020年我国积累了多少法官

我国法官人数已达到19.6万人，约占全国法院总人数的58%。法官是法院队伍的主体，也是分类内管理改革的容重点。

最高人民法院政治部主任徐家新介绍说，推进法院人员分类管理改革是人民法院队伍建设的重要任务，是人民法院积极探索建立符合审判机关特点的人员管理机制的新举措，意义重大。

“推进法官队伍建设，必须继续推进法官职务序列改革，逐步建立起区别于党政干部、符合法官职业特点的新体制。”徐家新说，当前，要在充分尊重和考虑地方法院的实际情况、深入调研论证的基础上，推动法官职务序列改革文件实施意见尽快出台。

(9)论我国法官养成机制的构建扩展阅读

法官应当依法履行的义务

（一）严格遵守宪法和法律；

（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；

（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；

一级大法官沈德咏带领最高人民法院法官宣誓

一级大法官沈德咏带领最高人民法院法官宣誓

（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；

（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；

（六）保守国家秘密和审判工作秘密；

（七）接受法律监督和人民群众监督。

10. 法律专业的问题

法官职业道德建设与司法公正
法官职业道德建设作为法院队伍建设的重要组成部分，是提高法官素质、塑造法官形象的有效手段。正因为如此，全国法院对法官职业道德建设都非常重视，陆续制定了一系列规定、条例、办法等，对法官的职务行为予以规范、制约和监督，以此培养和强化法官的职业道德意识，收到了很好的效果。今年10月18日，最高法院又颁布了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，该《准则》是指导人民法院作风建设和队伍建设的纲领性文件。但总体上看，我国法官职业道德建设还比较薄弱，离人民群众对我们的要求还差得很远，有许多问题有待我们去探索和解决。本文拟就法官职业道德建设与司法公正的关系，谈谈我个人的一些看法。

一、加强法官职业道德建设是实现司法公正的前提与保证

我国最高法院院长肖扬指出：“人民法官是否具备优良的品行、高尚的道德情操，这对确保公正司法意义重大。”将法官职业道德与司法公正联系起来，就能看出当前我们进行司法改革过程中，加强法官职业道德建设的重要性。这个问题之所以被提到如此重要的高度，我认为，是由法官职业道德建设同实现司法公正二者之间相互依存、互为前提的双向作用决定的。一方面，法官职业道德建设是实现司法公正的前提和保证；另一方面，司法公正又对法官的职业道德、行为操守提出了严格的要求。

法官职业道德建设作为司法公正的前提和保证，基本含义是：加强法官职业道德建设是提高法官素质的有效手段，而高素质的法官队伍对实现司法公正起着决定性的作用。

1、法官职业道德本身具有保证司法公正的作用。

“道德”一词，在我国古籍中早已有之，如《论语》中的“志于道，据于德”，《孟子》中的“尊德贵道”，都是对“道德”而言的。所谓“道”是指人行走的道路，引伸为人们必须遵循的社会行为准则、规矩和规范：“德”即得，人们认识“道”，遵循“道”，内得于己，外施于人，便是“德”。“道”的客观性较强，主要指外在的规范要求：“德”则偏向于主观方面，主要指人们内心的精神方面的东西。古今中外，历代统治者都十分重视道德的作用，把道德作为巩固其权力的一种手段，认为“治国就是治吏”。治吏就要从“德”抓起。孔子讲过“为政以德”，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”这些重视道德的思想对维护封建统治，起到了一定的作用。

社会主义道德与封建统治阶级的道德有着本质的区别，内涵更为丰富，对搞好社会主义精神文明建设有着不可低估的作用。江总书记指出：“对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”在庆祝中国共产党成立八十周年大会上，江总书记又号召全党，要努力提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，实现人们思想和精神生活的全面发展。江总书记“以德治国”的重要论述是对我国步入新的历史发展时期治国方略的创新和完善，对道德的价值和功能给予了充分的肯定。

职业道德与人们的职业活动密切相关。恩格斯曾指出：“实际上，每个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”这里所说的每一个行业的道德，就是职业道德。法官作为特定职业的从业者，除了遵循普通人都应当遵循的一般道德规范外。还应遵循法官职业所要求的特殊的道德规范。也正是这些规范，才反映了法官职业最本质的特征。法官职业道德是司法职业道德的一种，是指从事审判工作的人员，在履行职责过程中应该遵循的行为规范和应当具备的道德品质。法官职业道德不仅规范法官个体的行为，而且对人民法院的整体行为具有约束和规范的作用。群体职业道德修养的提高比个体职业道德修养的提高更为重要。从这个意义上讲，法官以外的其他法院工作人员虽然不属于法官的范畴，但他们的行为都应当纳入法官职业道德体系，加以统一管理和监督。

法官职业的特殊性，决定了法官职业道德与一般社会道德相比，有着更为严格的职责性、强制性和自律性，这是因为，法官职业道德从属于政治权力，在法官职务范围内的一切职业活动都与权力的运作紧密相连。法院作为维护社会正义的最后一道防线，社会中诸多矛盾，在运用教育的、行政的和经济的种种手段无法解决时，最后都要拿到法院来解决，因此，法官承担着维护社会正义的重大职责，对法官职业道德的要求应当高于其他职业道德的要求。目前，在我国虽然产生司法不公、司法腐败的原因是多方面的，但法官队伍整体素质不高、道德修养偏低也是重要原因之一，并已成为公正司法的一大障碍。我们的法官如果不具备应有的道德品质，做不到忠于法律、刚正不阿、廉洁自律、修身奉法、服务人民，司法公正的目标就很难实现。

2、法官队伍中存在着的种种不良职业道德表现，有损于法院及法官的形象，影响着司法公正的实现。

司法公正不仅包括实体公正和程序公正，还包括形象公正。形象公正是司法公正的外在表现。这就好比我们到医院去就诊，如果碰上一个举止仪态、谈吐都很不得体的医生，就很容易对他的医术产生怀疑。实际上，也许医生的医术并没有问题，甚至医术还相当高明，但也许就是因为形象不好，失去了患者对他的信任。我国唐代名医孙思邈对医德曾作过精辟的论述，他认为，如果有人来看病，不论“贵贱贫富，长幼妍嫔，愁亲善友，华夷智愚”都要一视同仁。而在诊治时，尽管“绮罗满目”、“丝竹凑耳”、“珍馐送存”都不致心为所动，这才是“治病救人”的基本医德。同样道理，一个语气生硬、态度冷漠、作风松散的法官，是不可能得到当事人的尊重和信服的。要解决个别法官行为不检点、形象不佳的问题，必须从其内在的思想道德素质抓起，固本培元。要用法官职业道德准则去约束和规范法官的职务行为。

法官不良职业道德的主要表现在：有的法官思想素质不高，理想信念动摇，宗旨观念淡薄，事业心和工作责任心不强。缺乏人生的目标；有的品行修养较差，不珍视法官荣誉，言谈举止不检点，影响法官形象，有的不学无术、不思进取、贪图享乐，醉心于泡歌厅、玩麻将，甚至夜不归宿。上班时精神不振，无所用心；有的自恃清高、盛气凌人、特权思想严重，对当事人态度蛮横，把手里的审判权作为讨价还价的筹码，吃拿卡要，等等；有的不注意自己的公众形象，在公开场合谈论具体案件，造成较坏的社会影响；有的甚至违反保密规定，把合议庭的意见，乃至审委会对案件的讨论情况以及法院内部的批复信函透露给当事人，给案件审理造成被动；有的与律师及当事人串通一气，编造“事实”，混淆是非，或者钻法律的空子，错误适用法律；有的利用在法院工作的便利条件，充当诉讼掮客，干扰法院正常工作；有的工作严重不负责任，效率低下，案件久拖不结，久拖不执，群众意见较大；有的作风懒散，纪律松弛，上班迟到早退，中间“溜号”，自由主义严重。凡此种种，暴露出我们法官队伍在职业道德建设方面存在着不少问题，致使人民群众对法院意见很大，司法的社会公信力下降，严重影响着司法公正的实现。

3、法官缺乏职业道德修养，自律不严，还容易成为孽生司法腐败的温床。

法院队伍中出现的一些办案不公正、不廉洁的问题，甚至个别人员的司法腐败问题，往往是他们道德水准不高，不注意检点自己的行为，逐步发展、演变的结果。某些引起社会公众强烈不满的案件，也常常是由于法官的不良职业道德表现造成的。从表面上看，道德问题似乎不是什么大问题，批评、教育也就可以了，从法院内部管理上也很容易疏忽、麻痹，但有些问题往往出在“小节”上，由量变到质变，集腋成裘，以致酿成大错。从法院系统近年来一些干警违法违纪的事例来看，在职业道德品质上大都存在着这样那样的缺陷，恰恰是这些不易为人察觉的缺陷，给腐败提供了土壤。如果能及时发现，严肃教育，迅速纠正，还是可以挽救的。所以说，要对法官职业道德建设给予足够的重视，从不良现象抓起，从小处抓起，防微杜渐，彻底铲除孽生腐败的土壤。

二、司法公正对法官职业道德提出了严格的要求

公正是司法的核心和最终目标，人民法院的审判工作、队伍建设、法院改革都要围绕着这个核心目标来进行。因此，应把法官职业道德建设当作是法院队伍建设的重要组成部分，使之符合司法公正这一总体目标的要求。从根本上说来，法官的职业道德是由法官的职业使命决定的，而法官的职业使命，就是要全力维护司法公正。上述最高法院颁布的《准则》，从保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养、约束业外活动等六个方面，对法官的职业道德提出了严格、明确的要求，构成了我国法官职业道德的核心内容。法官的独立与公正是司法职能正常发挥作用的最基本、最核心的要求。如果没有独立与公正，法官职业便失去了存在的价值；清正廉洁的要求，使法官排除不当利益对公正司法的影响；遵守司法礼仪是法官职业活动的基本程式，有利于维护司法尊严，体现司法活动之文明和可信，也为当事人创造充分行使诉讼权利的条件、环境；加强法官自身的素质则是法官一项永远的职业道德义务；而约束法官职务外的活动对于树立司法公正形象、维护司法尊严也非常重要。

《准则》还对法官的职务和非职务言行、活动等进行了规范，主要包括：

1、在司法公正方面，法官在审判活动中，除应当遵守法官回避制度外，如果认为自己审理案件时可能引起公众对案件公正裁判产生合理怀疑的，应提出不宜审理这一案件的请求；在审判活动中不得私自会见一方当事人及其代理人；不得以其语言和行为表现出任何歧视；应当避免主观偏见、滥用职权和忽视法律等情形的发生，以确保司法公正。此外，为确保审判独立，法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使，除非基于履行审判职责和通过适当程序，不得向上级人民法院就二审案件提出个人处理建议和意见；不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息；避免受到舆论的不当影响。

2、在司法效率方面，法官应当全身心履行职责，严格遵守法律规定的诉讼期限，科学、合理、有效地安排庭审和驾驭庭审，尽可能缩短诉讼周期。法官不得因个人事务、日程安排或者其他行为影响职责的正常履行；应注意节省当事人的时间。

3、在严格自律方面，法官对于不正当利益有抵制的义务和廉洁的态度，不得直接或间接地利用职务和地位谋求任何不正当利益。包括不得接受当事人及其诉讼代理人、辩护人的款待、财物和其他利益，不得为了获得特殊照顾而有意披露法官身份，不得利用法官身份获取不当利益。此外，法官应如实申报财产，法官及其家庭成员的生活方式和水准，应当与他们的职位和收入相符。

4、在对法官的司法职务以外的活动进行规范方面，法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，不得从事不适当的社会交往活动，不得披露或者使用其以法官身份获得的非公开信息，不得参与营利性社团组织；法官在退休后，应当继续保持自身的良好形象，避免不当言行而使公众对司法公正产生合理怀疑。以上规定，归结到一点，都是司法公正所要求的，也是党和人民、国家和社会对法官的期望和要求的体现。

三、加强法官职业道德教育，建设一支公正司法的法官队伍

法院队伍建设的关键是提高法官素质，而加强法官职业道德教育又是提高法官素质的有效手段。法官职业道德建设是人民法院一项长期的战略任务，建设的重点要放在对法官的职业道德教育上，使每—位法官都清楚，必须遵守哪些行为操守，坚决防止和力戒哪些不道德的行为。法官职业道德教育的任务，是向法官传输社会主义的司法道德原则、规范和范畴，为法官道德品质的培养和提高，奠定深厚的思想基础。良好的道德品质不是天生的，也不是自发形成的，是“因教成德”、通过教育逐步形成的。要通过对法官的职业道德教育把法官对组织承担的职责转化为个人内心的信念，增强自我约束、自我完善的能力。即使在法律、规章制度管理不了的地方，也能正确抉择自己的行为，做到“慎独”，在个人独处、无人监督、无人知晓的情况下，也能够自觉地遵守道德原则，实行自我控制和监督。

法官职业道德教育的途径和方法，主要包括提高法官道德认识、确立法官道德信念、陶冶法官道德情感、锻炼法官道德意志、养成法官道德习惯五个方面。

1、提高道德认识是法官道德教育的前提和基础。以科学理论为指导，向法官系统传授、灌输国家要求的社会道德和法官道德观念，使其能够深刻认识和领会社会道德和法官道德的原则、规范、范畴的内容、意义，自觉规范职务言行。道德认识是道德品质的先导。没有正确高尚的道德认识，就不会有高尚的道德行为，也就不可能形成高尚的道德品质，道德认识也就是道德意识，或者称道德感。作为法官，从法律的角度思考问题是其天职，但也要学会从道德、良心上去检点自己的言行，不断增强道德感。这样，就能不断地矫正自己的行为，使自己保持良好的品行操守。

2、陶冶法官的道德情感是法官道德教育的必要环节。所谓法官道德情感，是人们依据一定的法官道德观念，在处理法官道德关系、评价法官道德行为时，所产生的一种好恶、爱憎的感情。法官道德情感是一种内在的精神力量，左右着人们对某种思想、观念、行为的接受与拒绝。陶冶法官道德情感就是把抽象的、外在的法官道德知识，变为个人内在的心理要求，这是树立道德信念、形成道德品质的必要因素。

3、锻炼法官道德意志是法官道德教育的重要保证。道德意志是指一个人坚持道德原则、提高道德修养时，克服困难、排除干扰的毅力和能力。在履行法官道德义务时，有时要受到来自各方面的阻力和干预，如舆论的非难、亲友的责备、当事人的纠缠、邪恶势力的阻挠、行政权力的压制等等，面对这种种情况，意志不坚定的人就会出现动摇、妥协、退让，放弃自己的职责；而意志坚强的人，则能够坚定地履行自己的道德责任。一个人的意志是否经得起考验，是其道德水准高低的重要标志之一。

4、确立法官的道德信念是法官道德教育的核心。法官道德信念是指法官在审判实践活动中表现出来的一种乐于履行、锲而不舍、一往无前的道德认识上的明确性，道德义务履行的自觉性，道德理想追求的坚定性。法官道德信念是在一定人生观、世界观的基础上，在道德情感的陶冶和道德意志的锻炼中，使已有的道德深化和升华，内化为个人内在的坚定不移的道德追求。

5、养成法官道德习惯是法官道德教育的主要目的之一。道德习惯是一个人内在道德要求的自然流露和表现，它是衡量一个人道德水平高低、道德品质好坏的重要标准。良好的道德习惯，是在长期的理论学习和实践中形成的，是一种从有意识的、经过意志努力和监督而养成的，直至进入“习惯成自然”和“从心所欲、不逾距”的境界。

上述五个方面是彼此联系、相辅相成的。法官道德认识是起点，法官道德情感是心理基础，法官道德意志是精神保证，法官道德信念是动力和源泉，法官道德习惯是外在表现，共同铸就了法官的道德品质。法官职业道德建设的过程，就是法官道德品质内化的过程。法官只有做到“德化于自身、德化于本职、德化于社会”，才能从根本上维护司法公正。

应当承认，虽然我们有了可遵照的法官职业道德标准，也掌握了对法官进行职业道德教育的途径和方法，但由于目前我国的法制建设还不够完善，法官的整体素质不高，法官职业道德建设的任务依然十分艰巨。我们要把法官职业道德建设作为一项长远的战略性工作，坚持不懈地抓下去，逐步建立和完善法官职业道德建设的实施机制。从抓思想政治工作入手，了解法官的思想动态，有针对性地开展工作。再辅之以有效的职业自律机制，根据实际需要，制定必要的规章制度，对法官行为进行约束和规范，如《法官法》所规定的法官惩戒措施等。在这个基础上，法官职业道德建设还应当突出重点。法官职业道德建设的内涵非常丰富，只有抓住了重点，才能带动全局，事半而功倍。我认为，应当把培养法官的敬业精神和责任意识放在首位，它是司法职责得以实现的基本条件。作为法官，是不是负责任，是不是有职业信仰和职业使命感，是不是把全部精力投入到工作中去，将直接影响着当事人权利的实现，影响法官的形象，影响法官职业的信誉和生命，最终影响公正司法的实现。法官只有不断增强责任感和使命感，开拓创新、忠于职守、勤奋工作，才能保障司法职责的正常履行。随着我国法官职业道德建设的不断完善，我国的法官职业道德水准将不断提高，一支职业道德高尚的、高素质的法官队伍将在依法治国、建设社会主义法制国家的过程中发挥应有的重要作用。