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法院选择协议公约

发布时间: 2022-05-18 06:07:21

① 国际私法中试述法律选择的方法

试析涉外民商事审判中的法律选择方法

实证分析或案例分析应当成为研究我国国际私法的一项重要方法。这是因为法学首先是一门实践科学,它只能来源于实践,并且进一步去指导实践。就法律的发展史来看,任何一项行为规则都不是从某种先验的理性或纯逻辑学中产生出来的,而只能是在各种社会力量的折冲和社会生活的实践中逐渐形成的。国际私法的各项规则和原则的产生和发展也是如此。因此,以国际私法为研究对象的国际私法学就不能离开对各国特别是对本国的实践即判例材料的研究与分析。 通过实证分析或案例分析,通过实证分析或案例分析,能够把握有关国际私法案件处理的实际运作情况,从而为理论研究提供更多的土壤,反过来,这样的理论研究因其尽可能满足实际需要,从而对国际私法的司法实践起到推动作用。从这个意义上来说,把握实践的方向,解决实践的问题,回应实践的挑战,是我们对未来的理论创新所能作出的期望。因此,本文主要从实证的角度,分析中国法院在涉外民商事审判中的法律选择方法问题,特别是当事人意思自治原则、最密切联系原则和法律关系分割方法的具体运用。

一、法律选择方法的统计

从涉外民商事案件的法律选择方法来看,据统计数据显示,中国法院在2001年处理的47起涉外民商事案件中,运用得最多的是最密切联系原则(特征性履行方法),有14件,占31.7%;其次为当事人意思自治原则,有9件,占19.1%;并用当事人意思自治原则和最密切联系原则的,有1件,占2.1%;援引一般冲突规范的,有6件,占12.8%;但尚有占34.3%的17起案件没有说明适用法律(主要是中国法律)的理由。 在2002年处理的36起涉外民商事案件中,中国法院运用最多的是当事人意思自治原则,有14件,占42.42%;其次为最密切联系原则,有10件,占30.3%;采用“分割”方法和直接适用中国法的各1件,分别占3.06%;但尚有1件适用法律可能错误,占3.06%,尚有占18.1%的6起案件没有说明适用法律(主要是中国法律)的理由。 在2003年处理的50起涉外民商事案件中,中国法院运用得最多的是当事人意思自治原则,有23件,占46%;其次为最密切联系原则(特征性履行方法),有11件,占22%;援引一般冲突规范的,有6件,占12%;采用“分割”方法的,有3件,占6%;但尚有7件占14%的案件没有说明适用法律(中国法律)的理由。 在2004年处理的50起涉外民商事案件中,中国法院运用得最多的是最密切联系原则,有17件,占34%;其次为当事人意思自治原则,有11件,占22%;援引一般冲突规范的,有4件,占8%;重叠适用意思自治原则与最密切联系原则的,有2件,占4%;直接适用国际公约或国际惯例的,有2件,占4%;以外国法无法查明为由适用中国法的,有2件,占4%;默示推定当事人意思的,有1件,占2%;没有说明适用法律(中国法律)理由的,有11件,占22%。 这表明在总体上,中国法院能够比较灵活地运用不同的法律选择方法来处理涉外民商事案件的法律适用问题,但也存在适用法律可能错误,特别是不少案件的法律适用理由不明等情形。

二、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则是中国法院处理涉外民商事案件的主要法律选择方法。大部分法院能够尊重当事人合意选择的法律,包括争议发生前在合同条款或提单条款中书面约定适用法律,以及争议发生后在法院审理过程中当事人之间口头同意适用某国法(主要是中国法)。只要这种选择是出于自愿并没有违反我国强制性或禁止性规定,而且我国参加的国际条约没有另有规定的,均应认为有效,法院处理案件时就应首先适用当事人合意选择的法律。

从我国现行有效的《民法通则》第145条、《合同法》第126条和《海商法》第269条以及正在起草的《民法典》(草案)第九编“涉外民事关系的法律适用法”第50条的规定来看,都没有对当事人合意选择法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款和由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第100条的规定则只承认当事人之间协商一致并以明示方式选择的法律,但也没有明确要求必须是以书面协议作出合意选择。因此,我们认为,口头协议作出的选择也应是一种合意选择。因为充分实现意思自治的决定性因素是当事人对法律选择的明确表示,而不是这种表示的方式。 这与我国《民事诉讼法》规定协议选择管辖法院是有所不同的,《民事诉讼法》第244条明确要求这种协议选择必须是书面形式,而否定了当事人之间以口头协议选择管辖法院。

在实际案件中,当事人之间虽然没有以书面协议或口头协议的形式作出合意选择,但从整体看合同订立的情况、合同内容以及争议发生后当事人的行为等方面来看,可以清楚地显示当事人所要选择的法律。如在德国胜利航运公司与骏业(天津)国际货物贸易有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案 中,二审法院认为:二审期间,双方当事人均援引《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民法通则》作为索赔、抗辩的依据,应视为双方当事人合意选择本案争议适用中国法律。因此,根据《民法通则》第145条的规定,本案应适用中国法律。可以说这是一种特殊的合意选择,是对当事人意思自治原则本意的尊重。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》就对此作了规定,其第7条规定:“当事人选择协议必须是明示的,或者从整体看合同规定和当事人的行为清楚地显示了这种选择。”

但在实践中,也要注意把当事人的这种特殊的合意选择与法院推定当事人选择相区分。前者是当事人对法律选择的一种暗示,反映了当事人的选法意图,而后者是法院根据各种因素推定当事人选择适用的法律,并不一定真正代表当事人的意图。因此,要谨慎地对待当事人的这种特殊的合意选择,保证案件在当事人合意的基础上得到公正处理。

三、最密切联系原则的运用

最密切联系原则也是中国法院处理涉外民商事案件的重要法律选择方法。在当事人没有合意选择法律的情况下,法院一般是运用最密切联系原则来解决争议的法律适用,这是符合立法规定和立法精神的。 但在司法实践中,如何运用最密切联系原则,如何分析最密切联系因素以确定最密切联系地(国)法,不同的案件有不同的作法。

有的案件采用特征性履行方法,法院通过场所性因素,诸如合同签订地、合同履行地、货物运输目的地等来确定最密切联系地(国)法。如在晋西机械工业集团有限责任公司诉德国瑞克麦斯轮船公司海上货物运输合同货损纠纷案 中,法院认为:关于本案所适用的法律,原、被告双方在所签订的《运输协议》中没有约定。但《运输协议》的签订地在中国北京,合同的实际履行地在中国天津新港,依据国际私法的最密切联系原则,应适用中华人民共和国法律处理本案的纠纷。这实际上是将最密切联系原则具体化,将特征性履行方所在地(国)视为与争议有最密切联系,从而以该特征性履行方所在地(国)法作为争议的准据法。这种方法是实践中最常用的。

有的通过当事人及其起诉情况来确定最密切联系地(国)法。如在南京日信油脂化工有限公司与京泰实业(集团)有限公司、青岛腾伟经济发展公司购销合同纠纷案 中,法院认为:京泰公司、腾伟公司和日信公司在三方协议中,未约定处理合同争议所适用的法律,在本案的审理中,三方当事人亦未就选择法律适用形成共识,因而本案的审理应当适用与三方协议有最密切联系的国家的法律。京泰公司是香港法人,其选择中国内地法院提起诉讼,腾伟公司及日信公司均是中国法人,应确定中国是与本案有最密切联系的国家,根据《民法通则》第145条第2款的规定,本案应适用中华人民共和国法律。

有的案件虽然适用了最密切联系原则,但法院没有具体说明理由。如在山东省威海船厂与被告DS-Rendite-Fonds Nr.52 MS Cape Charles GmbH & Co Containe rschiff KG无船舶买卖合同关系确认之诉纠纷案 中,法院认为:涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,应当是指双方当事人共同明确选定的合同发生争议时所应适用的实体法。本案争议的本身就是原、被告之间是否存在合同法律关系。虽然被告与案外人湖北机械公司签署的合同中将原告列为合同一方并有‘适用英国法律’的条款,但原告认为其没有签字盖章,并非合同一方当事人。此种情形下,应视为原、被告双方对适用法律没有选择,根据《民法通则》第145条的规定,应适用与合同有最密切联系的国家的法律,即中国法律。该法院虽然在确定中国法院管辖权时对争议涉及中国的管辖因素作了分析,但在法律适用阶段,又是如何得出“中国法律”是“与合同有最密切联系的国家的法律”这个结论的?从判决书来看,法院对此并没有作出说明。

因此,对于最密切联系原则的运用,法院应该结合案件的具体情况,在客观分析和评价与争议有关的各种联系因素的基础上,来确定与争议有最密切联系的地方(国家)的法律。同时也要防止法官的主观随意性,借自由裁量权来扩大法院地法的适用。

四、“分割(Dépeçage)”方法的运用

所谓“分割(Dépeçage)”方法,也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点,适用不同的法律,或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。它是对客观性冲突规范进行“软化”处理的方式之一,已为许多国家的国际私法立法和司法实践所接受。 因为它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况,从而使案件得到更公正、更合理的解决。例如,在黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案 中,法院认为:当事人和合同事实均在中国境内,应适用中国法,但涉案船舶系从俄罗斯进口,部分证据源于俄国,故有关船舶所有权的转移及源于俄国的证据的效力,应适用中俄双边条约。

总的来说,该案法院较好地采用了“分割”方法,在区分合同、证据、所有权等不同法律关系的基础上适用了不同法律。这种司法实践与晚近国际私法的立法趋势也相一致,体现了追求法律适用“明确性”与“灵活性”的最大平衡的精神。但是对该案件的上述法律适用认定,通过分析判决书,还需要作以下三点说明:

第一,对于上述两个合同的法律适用。法院分析了与合同有关的联系因素,根据当事人和合同事实均在中国境内的事实,认为应适用中国法,但没有指出法律选择的方法和依据。从案件事实来看,中国法是作为最密切联系地(国)法而得以适用的,也就是采用了最密切联系原则。在司法审判实践中,要使判决书更有说服力,法律选择和法律适用的说理过程及法律依据是必不可少的。

第二,对于证据的法律适用。该涉案船舶系从俄罗斯进口,登记文件和公证文件都是在俄罗斯联邦境内制作的,这些文件究竟能否为我国法院所认定而作为证据使用?这就涉及到其法律适用问题。依据《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第29条的规定,在俄国境内制作的官方文件、经俄国法院或者主管机关制作或证明的文书,只要经过签署和正式盖章即为有效。因此,法院根据条约优先适用原则,对俄罗斯航海船舶登记局签署的文件和公证人签署证明的文件予以了认定,将之作为证据使用。

第三,对于船舶所有权转移的法律适用。我国1995年《海商法》第270条对“船舶所有权的取得、转让和消灭”,规定适用“船旗国法”,但该涉案“尼古拉”号船舶离开俄罗斯港口开往中国大连港交船时,已向俄罗斯船舶登记局注销了船舶所有权,因此其船旗国法无法确定也无法适用。法院认为:“依据中俄双边贸易协定的规定,该船舶所有权已经转移给华埠公司。”也就是说,该涉案船舶所有权是否转移的问题,因我国与俄罗斯缔结有双边贸易协定,法院根据条约优先适用原则予以了适用。

五、结语

为指导各级法院正确地适用法律,2003年7月21日,最高人民法院专门发布了《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》(法[2003]121号)。通报中指出:“……不少人民法院对适用法律问题意识不强,甚至在裁判文书中没有对适用法律问题进行任何分析和论述。涉外案件相对于国内案件而言,有其特殊性和复杂性,法律适用即是其中最为重要的一个方面。要搞好涉外商事审判工作,就必须提高法律适用方面的意识。正确地适用法律是公正裁判的基础。人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律作出分析和判断,并具体说明理由。绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法,也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。对于上述问题,各级人民法院应该在今后的审判实践中予以高度重视,并不断总结经验教训,以进一步提高涉外商事裁判文书的水平,维护我国人民法院公正司法的形象。”

因此,能否正确运用国际私法,能否正确适用法律,已经提高到中国法院是否公正司法的高度,显示出中国最高司法层对法律选择方法在司法实践中的作用的日益重视。尽管中国涉外司法审判改革的道路还很长,任务还很重,但是,加快涉外民商事法律适用立法的进程,树立正确适用法律的理念,应是解决问题和减少甚至避免问题发生的不同进路,从而真正推进中国涉外司法审判改革的建设,树立中国涉外司法审判的国际形象。

② 法院在处理涉外知识产权使用的国际条约有哪些

法院在处理涉外知识产权使用的国际条约有《保护丈学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》和WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》三大主要国际公约和实体规范。
在适用我国知识产权法律处理涉外纠纷时,要注意我国缔结或参加的知识产权国际条约的适用问题。一外方当事人依据有关的知识产权国际条约在我国主张知识产权保护的,人民法院在判决书中判理部分,应首先将该条约予以明确,最好能说明我国及该外方当事人分别参加该国际条约的时间。此为该外方当事人在我国主张权利的法律依据。该国际条约的规定与我国相应的知识产权法律的规定相一致的,在判决的主文中便无需引用国际公约的具体规定,而直接引用我国知识产权法律的有关规定即可;但在我国法律与该国际条约有不同规定的,应适用该国际条约的规定,我国声明保留的条款除外。如对由不受保护的材料编辑而成的、对材料的选取或编排有独创性的外国作品,依据我国现行著作权法的规定,该作品不是我国著作权法意义上的编辑作品,故不应受著作权法的保护,但依据我国参加的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》的规定,该作品应受著作权法的保护,这就是我国法律与该国际公约规定不一致的地方之一,而我国又未声明保留,在此情况下,若该外国作品的著作权人所在国亦是《保护丈学艺术作品的伯尔尼公约》的成员国,我国应对该作品予以著作权保护。
在著作权法领域,对于我国著作权法与相关的著作权国际公约规定不一致之处,我国已颁布了《实施国际著作权条约的规定》,故在处理著作权纠纷时,人民法院在判决书主文部分,仍不用引用相关的国际著作权条约,而仅引用我国著作权法及《实施国际著作权条约的规定》中的相应法条即可。但在其他领域,如工业产权领域中的企业名称的保护问题,我国法律规定,一企业名称只有在我国登记后方受保护,此与《保护工业产权巴黎公约》的规定不同,我国也没有颁布专门的法规,规定对外方企业名称或商号在我国不履行登记手续,同样在我国可受保护,在此情况下,人民法院在判决书的主文部分则应引用上述国际公约。

③ 公约的适用范围是什么

关于公约的适用范围,公约首先规定适用于公约的担保的种类限定于独立担保,所谓独立担保是指国际实践中像独立保证或备用信用证一样,由银行或其他机构或个人(以下简称保证人/开证人)作出的一项独立性的承诺,保证根据受益人的纯粹索款要求或提交相关单据提出索款要求向受益人支付一笔确定的或可确定的款项,在需要提交相关单据提出索款要求时,提交的单据应与担保中规定的任何条件和条款相一致,这些单据应明确表明或能根据单据推断出因出现了履行义务的违约而产生了付款义务。但是,严格说来,独立保证和备用信用证是给予受益人的担保,因此公约的焦点是调整保证人/开证人与受益人之间的关系,而对保证人/开证人与申请人之间的关系总体上是在公约的调整范围之外的,而且,受公约调整的独立担保应该具有国际性,换言之,只有国际独立担保才适用公约,公约根据保函中指定的独立担保人的营业地来判断该独立担保是否具有国际性,即只要保证人/开证人、受益人、债务人/申请人、指示方、保兑人中任何两方的营业地处在不同的国家,该独立担保即具有国际性,同时公约对于一方有一个以上的营业地或没有一个营业地但有惯常居住地的特殊情况下国际性的确定作了具体的规定,它指出如果保函中列出一个以上的营业地,那么就应该根据与独立担保关系有最密切联系的营业地来确定该独立担保的国际性;如果保函中未列出某一方的营业地,但列出了该当事方的惯常居住地,那么就应根据其惯常居住地确定该独立担保的国际性。

其次,公约将反保证和对独立保证或备用信用证的保兑也纳入其调整范围之内,这可以从公约第6条(c)项对反保证所下的定义中可以看出它的立场,在这里公约将反保证定义为由指示人对保证人/开证人给予的独立担保;对于独立保证和备用信用证的保兑也适用于公约,保兑是指经保证人/开证人同意的加在保证人/开证人之上的担保,有了保兑人的保兑,就给受益人究竟是向保证人/开证人索款,还是向保兑人索款提供了选择的机会。

第三,公约不适用于从属性保证或有关条件的担保,换言之,只要保证人承担付款义务的同时,还要承担审查付款要求及其单据是否与保函相符的义务之外的保证均被排除在公约的适用范围之外,因此公约的通过并不使URCG、URCB等规则失效。

第四,公约虽然并不规定一般的商业信用证,但是,公约准许商业信用证的当事方选择适用公约。这是因为一方面考虑到商业信用证与备用信用证有一些共同之处,另一方面考虑到判断某一信用证究竟是备用信用证还是商业信用证有时确实存在困难,所以商业信用证的当事方希望根据他们自己的判断来决定适用公约规定的一套规则。

④ 请归纳出中国涉外民事诉讼管辖权体系,并指出可能存在的问题。 大家帮帮忙呀!谢谢^O^

我国涉外民事诉讼管辖权的根据
一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定,取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据,系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由,是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则,每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此,不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同,甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据,主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中,也散见于其它一些法律法规。总结起来,我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面:
(一)以“地域”为基础的管辖根据。
以“地域”为基础的管辖根据,也称属地管辖权,是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据,由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素:
1、被告住所地或经常居住地
所谓被告住所地,在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定,对公民、法人或其它组织提起民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时,如其住所地与经常居住地不一致时,由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定,上述规定不仅适用于国内民事诉讼,同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是,原告住所地在某些特殊情况下(主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼),亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。
2、标的物所在地或被告财产所在地
以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国,该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察,不难发现,以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制:①、在适用时应受到被告住所地的限制,只有当被告在我国领域内没有住所时,才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据;②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷,也就是说不具有财产内容的人身性质的争议,如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据;③该管辖根据只适用于基于有形财产权(包括动产及不动产权益)而产生的争议,而因无形财产而产生的争议均不适用;④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用,也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时,不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。
3、法律事实发生地
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释,法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据,一般发生在合同、侵权等债的关系领域,而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地,不仅仅指行为发生地,而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的,就认为我国法院有管辖权。通常而言,法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是,以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。
简言之,我国现行法律确定的属地管辖权制度中,是以住所地或经常居住地根据为主,而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。
(二)、以“当事人意志”为基础的管辖根据
以“当事人意志”为基础的管辖根据,也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后,用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖,从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到,我国法律在确认协议管辖的效力的同时,也对其作为诸多限制性的规定,主要表现在以下几个方面:①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖,必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用;②、“实际联系”的限制,即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系;③形式的限制,管辖协议只能以书面或默示形式为之,口头形式或其它形式的管辖协议无效;④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。
(三)、以“国家利益”为基础的管辖根据
以“国家利益”为基础的管辖根据,理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形色色的争议中,有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关,如果不规定自己享有独占的审判管辖权,该国就有失去保护有关权益的可能性,其国家主权就有可能受到挑战。因此,几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第 条、第 条及《中华人民共和国海事特别程序法》第 条中,归纳起来,主要有以下几种情形:①、因不动产纠纷提起的诉讼;②、因沿海港口作业中发生的纠纷;③、因继承遗产纠纷提起的诉讼;④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼;⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼;⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。
综上所述,我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定:①、专属管辖,②、协议管辖,③被告住所地或经常居住地法院管辖,④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力,只有在没有第一顺序的管辖根据时,才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院,如此类推。同一顺序如多个管辖法院时,各法院均有管辖权。
完善方面:
(一)、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界,关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图;二是久住的事实。而在我国,住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度,其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言,我国的户籍制度正在不断的软化,可以预计在不久的将来,户籍制度将不复存在,以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言,从20世纪50年代开始,也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出:“有可能这样,如果住所地不能很好地改进,惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因,我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为,1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度,有较好的借鉴意义。该公约第2条规定:自然人的住所应依下列顺序予以确认:1、其惯常居所所在地;2、其主营业所所在地;3、在无上述所在地的情况下,其单纯的居所所在地;4、在无单纯的居所所在地的情况下,其人所在的地方。
(二)、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先,协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式;其次,协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见;第三,协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院,该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉,这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决;第四,协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定:“除非当事人间另有约定外,只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定,合意管辖协议可以通过以下方式达成:a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式;或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式;或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式,或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中,这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》,意大利《国际私法制度改革法案》,日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言,我国有关协议管辖的规定的限制过多,这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此,笔者认为,完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制,主要体现在以下方面:
1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围,都允许协议管辖,而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上:
2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式,而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求,也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议,其性质归根到底都是合同,而我国的《合同法》明文规定,合同的形式可以是书面形式,口头形式或其它形式,理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者,我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。
(三)、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外,专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同,都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼,又称“双重起诉”,包括以下两种情形:其一是相同当事人的诉讼,即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提起诉讼:其二是相反当事人的诉讼,即同一诉讼标的,内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”,则是指在发生平行诉讼时,原则 上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定:“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定:“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许,但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见,我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调(我国国内是禁止平行诉讼的);不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定;浪费国家的诉讼资源,增添当事人的讼累;不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的,同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见,我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法,即确立先受诉法院管辖原则。
四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则,是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院,由于其本身就审理该案件是严重不方便的,因而拒绝行使管辖权,使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时,而由于诉讼的便利条件,当事人迫切要求在该国获得法律救济时,管辖法院应从便利于诉讼当事人出发,裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则,我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则(即便于法院行使管辖权,便于当事人诉讼)在价值取向上是完全一致的,。而且,该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者,我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部,最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2 条第3款规定:“如夫妻双方均是居住在国外的华侨,他们要求离婚,原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定:“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的,他们的离婚案件国内不受理”。这条规定,实际上就是采用“非方便法院”原则。因此,在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则,无论是从法律的内存价值取向,还是从司法实践,抑或是从国际立法实践出发,都有其存在的合理要求。
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⑤ 民法条约有哪些

一、民事诉讼程序公约
(一)民事诉讼一审程序
1、 起诉,即向有管辖权的法院立案庭递交诉状。
2、 立案审查符合立案条件,通知当事人7日内交诉讼费,交费后予以立案;不符合立案条件,裁定不予受理。如果对裁定驳回起诉不服,10日内向上级人民法院提出上诉。受理后,法院5日内将起诉状副本送达对方当事人,对方当事人15日内进行答辩,通知当事人进行证据交换,可根据当事人申请,做出财产保全裁定,并立即开始执行
3、 排期开庭提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人;公开审理的案件提前3日进行公告。
4、开庭审理宣布开庭,核对当事人身份,宣布合议庭成员,告知当事人权利义务,询问是否申请回避法庭调查:当事人陈述案件事实。举证质证:告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言,出示书证、物证和视听资料;双方当事人就证据材料发表意见。法庭辩论:各方当事人就有争议的事实和法律问题,进行辩驳和论证。法庭调解:在法庭主持下,双方当事人协议解决纠纷。如果达成调解协议,制作调解书,双方当事人签收后生效,当事人履行调解书内容或申请执行;未达成调解协议,合议庭合议作出裁决(宣判)。
5、 宣判同意判决,当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请;不同意裁判,需要分情形区分对待:裁定:送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉;判决:送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉。
(二)民事诉讼二审程序
1、立案当事人不服一审法院判决或裁定,在法定期限内向一审法院或上级人民法院提出上诉;二审法院审查一审法院移送的上诉材料及卷宗,符合条件,予以立案。证据交换。上诉的裁定或者判决,又告诉庭审查后直接进行裁决。
2、开庭(案件事实基本清楚,可以不开庭审理,但必须与双方当事人进行谈话)提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人;公开审理的案件提前3日公告;移送审判庭开庭审理。宣布开庭,核对当事人身份,宣布合议庭成员,告知当事人权利义务,询问是否申请回避;法庭调查:当事人陈述案件事实;举证质证:告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言,出示书证、物证和视听资料;双方当事人就证据材料发表意见;法庭辩论:各方当事人就有争议的事实和法律问题,进行辩驳和论证;法庭调解:在法庭主持下,双方当事人协议解决纠纷;合议庭合议作出裁决;维持原判,或者改判,或者发回重审。宣判。
3、当事人自动履行裁判文书确定的义务或向一审法院申请执行;或者向二审法院告诉庭递交书面申诉材料,申请再审。如果达成调解协议,法院应当制作调解书,在双方当事人签收后生效。
民事诉讼程序公约是面向大众的。任何人触犯了法律的底线都要为之付出代价。民事诉讼的程序已经越来越符合社会的需要。人们能够通过自身的情况和我国相关的法律条例联系起来。这样就能够起到事半功倍的作用和效果。民事诉讼程序公约的内容已经逐渐的全面。

⑥ 海牙国际私法会议在1988年后召开了哪些会议,通过了哪些公约

海牙国际私法会议通常每四年开一次全体大会(plenary session),又称“外交大会” (didiomaticsession);在需要时也可召开临时大会。会议通过的所有文件载入“最后文件”(FinalAct),并由与会代表签署。2002年12月2~13日,海牙国际私法会议召开第19届外交大会,讨论并通过了《中介人持有证券的若干权益准据法公约》。
除全体大会外,海牙国际私法会议还经常召开起草新公约或监督公约执行情况的特委会或非正式磋商。从1977年起,海牙国际私法会议鉴于成员国的增加,开始关注有关公约的执行情况,并定期或不定期就有关公约的执行情况召开会议,特别是针对有关涉及缔约国间司法机关或行政机关之间的合作的公约。
迄今,海牙国际私法会议共通过了36项公约,广泛涉及国际民事和商事领域的法律适用、国际民事诉讼程序及司法合作等领域。较为重要、参加国较多的公约有: 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、《国际诱拐儿童民事方面公约》、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、 《国际司法救助公约》、 <外国公文书取消认证公约》等。其在促进协调和统一各国国际私法方面的努力, 日益受到国际上的重视。
2003年活动情况
1.继续起草《法院选择协议公约》(原《民商事管辖权和外国判决公约》)。
1月和3月,海牙国际私法会议分别召开起草《法院选择协议公约》非正式工作组第二次和第三次会议,会后提交了《法院选择协议公约工作组草案》 (“工作组草案”),大大缩减原管辖权公约的内容,仅以“法院选择协议”作为管辖的唯一基础。4月召开的“总务与政策”特委会就工作组草案能否作为管辖权公约下一步谈判基础征求各国意见。获得包括中国在内的多数国家的支持后,海牙国际私法会议于12月召开“法院选择协议公约第一次特委会”,主要讨论前述工作组草案,对公约范围、法院选择协议的实质有效性等重大分歧达成妥协,基本完成草案的一读。
来自外交部、最高人民法院、商务部及港澳特区的代表组团出席了上述会议。中国代表团对公约的范围持灵活态度,但反对在公约中规定政治性条款,强调公约的规则应平衡兼顾不同国家和法律制度的特点和关注。
2.召开“扶养义务公约特委会”。
5月,海牙国际私法会议召开“扶养义务公约特委会”,主要就制订新的《扶养义务公约》所涉问题初步交换了意见,包括公约范围、行政合作、扶养判决的承认与执行、管辖权、准据法等问题。
中国派团出席,香港、澳门特别行政区官员作为中国代表团成员参加会议。中国代表团主张公约应充分反映和保护被扶养人的利益,有利于被扶养人更方便、快捷、有效地获得扶养费,支持公约为此建立合作机制。
3.召开“送达公约、取证公约及取消认证公约特委会”。
10月,海牙国际私法会议召开“送达公约、取证公约及取消认证公约特委会”,主要讨论上述三项公约自1989年特委会以来的实际运作情况。各国介绍了各自的实践做法;在公约的强制性或排他性、送达收费等问题上各国仍坚持原有立场,未有大的突破。会议并对海牙送达公约的手册进行了更新。
中国组团与会,香港、澳门特别行政区官员作为中国代表团成员参加会议。中国代表团在会上反对依照送达公约收取费用的做法,支持对“民事或商事”作广义理解。
[同中国的关系]
海牙国际私法会议同中国保持着良好的合作关系。1981年中国与海牙国际私法会议建立联系,并多次以观察员身份出席会议。1987年7月3日,中国政府正式加入该组织,并指定外交部为负责与该组织联系的“国家机关”。中国外交部积极参加了该组织的各项活动。该组织秘书长汉斯·范鲁和副秘书长邓肯(William Duncan)分别于1999年4月和2002年11月到北京、武汉及香港特别行政区访问。
目前,中国已加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约,并于2000年12月签署了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。
此外,根据中英、中葡关于香港、澳门适用国际公约问题的有关安排,一些海牙公约可单独适用于香港和澳门特区。单独适用于香港特区的公约包括:遗嘱形式公约、取消认证公约、承认离婚及分居公约、儿童诱拐儿童、信托公约。单独适用于澳门特区的公约包括:民事程序公约、扶养儿童法律适用公约、保护未成年人公约、取消认证公约、儿童诱拐公约。经中国同意,香港及澳门特区代表作为中国代表团成员参加了海牙国际私法会议举办的一些会议。
海牙国际私法会议:是最早从事冲突法和程序法的统一工作的一个世界型组织,但1893年至1951年,海牙国际私法会议仅是临时性的国际会议。1951年,第七届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》,将它改为常设性的国际组织,此后每四年举行一次会议。1987年7月3日,中国政府正式加入该组织。截至2005年6月28日,海牙国际私法会议共有成员国65个。从1951年第七届会议至2005年6月,海牙国际私法会议已通过37个公约,其中27个公约已生效。

⑦ 我国加入海牙国际私法会议制定的《选择法院协议公约》了吗

没有。
补充:那为什么和香港签订基于协议管辖的法院判决的承认执行安排呀?
你这个问题过于学术,建议:
1、你去图书馆查资料。
2、找导师解答。
3、打政府相关部门的电话。

⑧ 2005年新海牙《选择诉讼法院公约》全文

2005年6月30日,海牙国际私法会议第二十次大会经会员国代表在海牙和平宫通过并签署了最终讨论的草案。[ 1 ]该草案形成了一个全新的多边条约——《关于选择诉讼法院公约》。[ 2 ]对于纽约《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“纽约公约”),这个新的海牙公约或许可以称为“海牙诉讼公约”。 [ 3 ] 与纽约公约一样, 海牙公约确立了承认及执行当事人双方约定诉讼法院的争议解决方式,并就法院的选择、承认及执行法院判决制订了明确的规则。

《关于选择诉讼法院公约》的签署为自1992 年以来,始于美国关于一个外国法院判决在承认与执行方面的请求而展开的漫长的跨世纪谈判。该请求在1999 年10月形成了公约草案的初稿, 并在2001年6月的一次外交会议中被进一步修正。2001年的版本遗留下许多问题未被解决。一些国家,特别是美国,不赞成公约的修改稿,于是大会继续展开了缩窄目标和方向后的新的谈判。

适用范围: 国际民商事协议

新的海牙公约的目标是“通过增强司法协助促进国际贸易与投资”, [4]新海牙公约的管辖范围包括国际民商事协议中当事人约定的解决纠纷的单一法院,或者是选择某一国家的法院来解决纠纷(“指定法院”)。新公约不适用于协议一方为消费者的协议。[5]亦不适用于纯内国关系的协议,“当事人为契约签订国公民以及……其它与争议有关的要素……只与其本国相关联。”[6]

基本原则

新海牙公约提出了以下三条基本原则:

1) 当事人在协议中指定了解决争议的法院有受理案件的管辖权;[ 7 ]

2) 如果协议中存在指定法院,非由当事人选择的法院没有管辖权,该法院必须拒绝受理该案件;[ 8 ] 并且

3) 拥有指定管辖权的法院所做出的判决必须在其它的国家法院得到承认及执行(其它国家是指所有海牙公约的缔约国)。

通过声明程序,新海牙公约还提供第四项额外的原则。缔约国也可以宣称,他们的法院将承认和执行由其它缔约国法院做出的判决,该判决可以非由协议双方指定的法院做出。[ 10 ] 这个条款确认了一旦当事人同意交由受理法院进行诉讼,该非指定法院的判决在其它缔约国具有与指定法院所做判决的同样效力。这是在磋商中达成的结论,因为大多数行业使用的争议解决条款并没有指定法院受理争议的条款。如果缔约国行使这个声明选择,将极大地扩大其法院判决得到其它缔约国法院承认和执行的益处。

这些原则的确定是为了确保国际贸易行为中当事人意思自治的原则受到充分的尊重,提高了诉讼的可预测性也会对协议的顺利履行提供保障。如果新的海牙公约被美国批准,这将是美国加入的第一个以承认和执行外国法院判决为主要目的的国际公约。当纽约公约《关于承认和执行外国仲裁裁决》得到逾130多个缔约国加入,全球尚没有与之匹配的承认和执行外国判决的国际公约存在。如果海牙公约像纽约公约一样被广泛接受,当事人签订国际贸易合同时将会在选择仲裁或者诉讼之间得到更为平衡的选择。

特别议题

新海牙公约包括了承认政府利益的机制以免因当事人的过度法院选择而带来的不便。即,除排除包含有消费者为一方的交易外,公约还排除了劳动关系,家庭婚姻法律,破产程序,核损伤和人身伤害等侵权索赔案件的申请。 [ 11 ] 公约并且要求受理案件的法院不得忽略协议选择的指定法院 [ 12] 并且法院只可以在有限的情况下拒绝承认和执行被选择法院的判决,这些拒绝承认和执行的理由必须符合内国法[ 14 ]和区域法[15 ]。例如,一个外国法院的判决可能会被拒绝承认和执行,如果该判决“明显地与被请求国的公共政策不相容。”[ 16 ]

在海牙国际私法会议的磋商期间也特别讨论了知识产权方面的问题。专利、商标和其它这样权利经常被认为是由国家专属管辖权内的法院来承认及保护其权利,特别是与注册地国有关。同时,许多国际交易也包括了各种形式的知识产权的转移。因而,从公约中完全排斥知识产权事务只会对公约的认受度带来更多的限制,降低公约所预期产生的价值。会议最后选择将绝大部分的知识产权效力和侵权问题(不包括版权及相关权利)从公约中排除,但明确规定当知识产权争议成为当事人诉讼争议的最根本问题时,适用新的海牙公约。 [ 17 ]

另外一个保障机制是公约的第11条,它允许拒绝承认和执行判决,“如果,并且仅限于,当判决判予的赔偿金,包括惩戒性或惩罚性的损失赔偿,不足以补偿一方当事人实际遭受的损失或伤害。”这条规定承认现有的公共政策的原则,可以用来拒绝承认和执行外国判决,以消除部分国家对于外国法院做出的巨额赔偿判决的顾虑。

结论

拥有130多个缔约国的纽约公约对于国际贸易中的争端解决机制产生了重大而深远的影响。支持仲裁裁决被承认和执行的机制可以提高国际商业活动的可预测性和效率,从而使国际贸易活动中大量的争议选择了国际商业仲裁。新的海牙公约关于选择诉讼法院的规定为国际民商事活动的当事人提供了与纽约公约同样程度的支持,如果有足够的国家加入海牙公约,可以使国际民事诉讼与国际仲裁之间的地位取得平衡,这样一来可以为当事人在解决争端时,可以针对自身的优势提供多一些解决纠纷的选择。

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关于作者

Ronald A. Brand教授是美国国际法协会会员,匹兹堡大学国际法律教育中心主任。作者是美国驻海牙国际私法会议代表团成员,参与了新海牙公约的特别起草委员会以及讨论最终确定稿的外交会议。本文仅代表他做为草拟及讨论者之一的个人意见。

脚注

[1]. 海牙会议第二十次大会的最终法案,选择法院公约方案的文件历史记录可在海牙国际私法大会的官方网站上查询:

[2].最终确定方案还包括海牙会议法案的修正版,新的海牙公约将承认欧盟和其它类似的区域性经济一体化组织参加海牙公约成为公约的缔约方。

[3].联合国关于承认和执行外国仲裁裁决公约于1958年6月10日在纽约公布。21 U.S.T. 2517, T.I.A.S. No. 6997, 330 U.N.T.S. 38 [“纽约公约”],公约文本可参考

[4]. 海牙公约,见注1,导言。

[5]. 同上,海牙公约,第2(1)(a)条。

[6]. 第1(2)条。

[7]. 第5条。

[8]. 第6条。

[9]. 第8条。

[10].第22条。

[11]. 第2条。

[12]. 第6条。

[13]. 第9条。

[14]. 见,National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act § 4.

[15]. 见,Council Regulation 44/2001/EC of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, 2001 O.J. Euro. Comm. L12/1 [“Brussels I Regulation”].

[16]. 海牙公约,见注1,第9(e)条。

[17]. 第2(2)(n)-(o), 2(3)条,以及第10条。

⑨ 海牙选择法院协议公约的成员国有哪些

截止2018年8月,已生效国32个,主要为欧盟大部分成员国和新加坡;中美乌尚待批准生效。

⑩ 求助 法院选择适用规范的规则

试论WTO协议在我国法院的适用
WTO,即世界贸易组织,是目前世界上唯一的管理国与国之间贸易活动规则的国际组织。WTO倡导国际间非歧视的公平竞争的自由贸易政策,并为此建立了一个以规则为本的多边贸易体制。

WTO是通过WTO诸协议对国家贸易秩序产生影响的。我国在加入WTO后,将按WTO协议规则办事,这是WTO成员应尽的义务。我国法院也因此会越来越多地审理涉及WTO协议规则的贸易纠纷案件,由此面临的一个司法问题是:我国法院能否直接援用WTO协议规则审理案件?即WTO协议规则在我国法院如何适用?由于现行立法对此没有明确规定,而这又是一个亟待澄清的问题,本文拟从WTO协议的法律性质及其履行要求、WTO成员处理WTO协议在域内执行的实践以及我国适用国际条约的实践等方面对此作一探讨。

一、WTO协议的法律性质及履行要求

WTO协议是指经过乌拉圭回合多边贸易谈判最终所达成的60多个协议、附件、决定和谅解。WTO的成员必须一揽子接受WTO协议的约束,不允许对其中的条款作出保留。

与传统国际法一样,WTO协议也是建立在主权国家作为国际法主体这一概念基础上的。WTO协议是政府间的国际协定,所调整的是政府间的权利义务关系,而并不直接调整私人间的关系。尽管WTO协议对私人主体的利益有影响,但私人在WTO协议体制下既不享有国际法意义上的权利,也不直接承担条约义务。各成员政府对WTO协议对外承担完整的责任,WTO协议反映的是国家间经过谈判达成的共同意志。WTO协议是调整政府间宏观经贸关系的条约,是国际贸易公法,在国际法中具有特殊的地位。

WTO协议作为一种特殊的国际条约,其遵守有赖于成员方对条约义务的自觉履行。在国际法上,“条约必须遵守”是一项公认的原则,它是指条约生效后,缔约各方应按照条约规定,行使自己的权利,履行自己的义务,不得随意违反。但是,对于WTO协议在成员国国内的实施方式问题,WTO及以前的GATT均未予以明确规定。WTO协议仅在第16条第4项规定:“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”

根据国际法,在条约无相反规定的情况下,缔约方仅负有善意履行国际条约的义务,缔约方可以自由决定是否及采取何种方式将条约义务纳入本国国内法律体系。无论国际法的基本原则,还是WTO协议本身的规定,都没有要求缔约方在内国直接适用WTO协议规则。

二、WTO成员处理WTO协议在域内执行的实践

各国加入WTO后,WTO协议能否在域内直接适用?综观各国执行国际条约义务的实践,大体上有以下几种做法:

1、直接适用

主要代表有法国、奥地利、日本等国家。这些国家都认为,国际条约经本国法定程序批准后就可以在国内直接适用,即使与本国法冲突也应优先适用。例如,根据法国1958年《宪法》第55条规定,凡正式批准或正式核准的条约、协定,公布后具有高于法律的权威,即使与国内法相抵触也应得以适用。

但是,对WTO协议而言,上述国家采取了区别对待的立场,即将WTO协议的实际执行与宪法体制的安排隔离开来,主张WTO协议在国内不具有直接适用力。例如,欧盟在1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明,无论是欧盟法院还是成员国法院,均不能直接适用WTO的多边贸易协定。日本法院的立场亦是如此。

2、间接适用

间接适用即是将国际条约的规定转变为国内法。主要代表有意大利、英国等国家。

根据英国的判例法,英国法院无权适用未经议会以法律转变为国内法的条约。任何针对违反条约而提出的诉讼请求在英国法院是不能够裁判的,也就是说,如果国际条约的规定未被明确纳入英国法律,英国法院就没有解释和执行该条约的管辖权。因此,虽然有关政府已经签署批准了WTO协议,但仍需要通过议会将WTO协议的内容纳入英国的法律,英国法院才能够予以适用。根据意大利《宪法》,议会授权总统签署WTO协议和命令执行WTO协议是两种不同的立法行为。WTO协议经议会授权和总统批准后,可以发生国际法上的效力,但必须再经议会批准执行,才被接受为意大利的国内法。这时,WTO协议就转变为意大利的国内法而不是作为国际条约予以适用。

3、既非直接适用又非间接适用的美国做法

美国适用国际条约的做法是极为特殊和独具美国特色的。美国《宪法》第6条规定,美国缔结的一切条约,与美国宪法和依据宪法制定的法律一样,都是美国的最高法律,对各州的法院具有拘束力。这一规定显然承认条约的直接适用力。但是,美国1929年“福斯特诉尼尔森案”却确立了一项独特的判例法规则,确认条约在性质上有“自动执行的条约”和“非自动执行的条约”的区别。“自动执行的条约”不需要通过国内立法予以补充规定,就可以为国内法院或行政机关适用:“非自动执行的条约”则相反,必须通过国会制定关于其国内执行的补充性立法,法院才可以直接适用。

1994年底,美国国会通过《乌拉圭回合协议法案》,专门对WTO协议在美国国内生效执行的程序及其与国内法的关系作出了规定。《协议法案》第101条规定,当总统认为已有足够多的国家接受了乌拉圭回合协议的义务,为确保这些协议的有效运作,以及美国根据这些协议能够获得足够的利益的前提下,总统可以接受乌拉圭回合协议和下令履行其中的义务。这一规定似乎使所有的乌拉圭回合协议具备了“自动执行的条约”的形式,可以在美国法院直接适用。但第102条第(a)款“关于乌拉圭回合协议与美国国内法的关系”明确规定,乌拉圭回合协议与美国法有冲突时,美国法优先。乌拉圭回合协议的任何规定,以及任何这种规定对任何人或任何情况的适用只要与美国的任何一项法律不相一致的,均不得在美国境内生效。由此可见,WTO协议在美国国内又不完全具备“自动执行的条约”的实质,因为WTO协议并不具有根据美国的判例法所确立的“自动执行的条约”所应有的优先效力。从性质上看,WTO协议与美国法一致的条款可以自动执行,而与美国法不一致的条款属于非自动执行条款,只要与美国法相冲突就不得在美国境内生效。

综上所述,无论对履行国际条约采用何种理论的国家,对WTO协议在本国法院的直接适用力均持否定立场,其原因有,WTO协议的内容广泛涉及成员政府应采取的贸易政策和措施,规范成员国权利义务的原则性居多,直接涉及贸易往来各方权利义务的条款较少,在内国法院的审判实践中适用的范围是有限的;WTO协议是成员各方在激烈的马拉松式的谈判之后相互妥协的产物,影响面广,且例外规定大量存在,在法院直接适用有较大难度。但各国否定WTO协议直接适用最主要的原因在于,在WTO没有强制性规定WTO协议在成员方域内的执行模式,即给各国执行WTO协议的模式留有选择空间的情况下,主动强调在本国法院直接适用WTO协议是不利于充分保障本国的司法主权和经济利益的。

三、我国适用国际条约的实践

从总体上看,我国在国际条约适用方面的实践并未采取统一的或单一的模式。

首先,我国宪法对条约的法律地位及适用问题未作出明确的规定,迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的内容来看,虽然也涉及条约事项,但基本上限于缔约程序方面,而未明确条约在国内法中如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律的形式对条约问题作了规定,但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而并未涉及条约在国内的实施问题。

其次,我国立法实践中有许多不同的条约实践方式,主要是两种模式:一是将条约转化为国内法,在加入条约时制定专项法律,将条约的内容和原则在国内法中加以直接规定,或者虽不直接提及条约的规定,但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。如在《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》对我国生效后,我国相应制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》,将两公约内容纳入我国国内法律体系。在我国批准《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》后,全国人大于1992年专门制定了《中华人民共和国妇女权益保障法》加以实施。二是不具体规定条约的内容,而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则,一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。如《民法通则》第142条第2款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》第238条也有相同规定。这种方式实际也就是倾向于在国内直接适川国际条约的规定。这种方式在立法中得到普遍运用,相当多的立法采用了这种条约适用模式。可见,在我国,在条约适用方面实际上已形成以直接适用和间接适用等多种方式并存的局面。虽然为数不少的部门性立法规定直接适用国际条约,但鉴于宪法并未确立明确的条约适用原则,各部门法的规定又不一致,因此尚不能断定直接适用已成为我国的根本宪法制度。同时现有立法关于直接适用国际条约的倾向性做法是否妥当,尚需实践的检验。

第三,司法实践中基本上是沿用立法的规定,对特定条约是否适用及如何适用一般并不作进一步的分析。特别是在民商事领域,司法实践部门多依据民法通则等部门法的规定对国际条约采取直接适用的办法。如最高人民法院在1989年《关于印发{全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)的通知》中明确指出:“鉴于我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》,承担了执行该公约的义务,从1988年1月1日起,我国公司同该公约的其他批准国的公司订立的合同,如未另行选择所适用的法律,将自动直接适用该公约的有关规定。法院应当按该公约规定处理它们之间的合同纠纷。”

需要指出的是,我国法院有关国际条约的司法实践虽已取得了一定的经验,但整体上仍处于初创阶段。特别是有关司法实践在强调条约的直接适用的同时,缺乏对我国条约体制的通盘考虑,很少顾及乃至完全忽视了我国除一些部门法所规定的直接适用国际条约的方式之外还有间接适用国际条约的立法实践。同时在直接适用条约场合,对相关立法的目的、含义、适用范围不作具体分析和界定而径直适用条约,误认为某一方面的立法有关适用条约的规定适用于所有条约,造成有时甚至在并无相关立法要求直接适用的情况下也认定条约可以直接适用。

应该明确,在我国,直接适用并不是执行国际条约的惟一方式,更不能等同于条约义务本身。条约义务与条约的国内适用方式是两个完全不同的概念。诚然,我国许多单行立法作出了适用有关国际条约的规定,但同样不容忽视的是,我国对某些重要的国际协议采取间接适用的立法倾向。当然立法本身也需要进一步加以完善,尤其是现行某些要求直接适用条约的立法是否妥当不无问题。但至少就现有立法而言,是无从得出所有条约均需直接适用的结论的。法院在司法实践中应避免片面强调条约的直接适用,应兼顾法律的不同规定和法律规定的实际含义,针对条约适用的实效和特点采取相应的司法对策。

忽视不同条约的不同情况而一味强调直接适用,在理论上和实践上都将带来难以克服的问题,许多情况下可能并不利于条约的有效执行。如果说这些问题在普通民事条约方面还不十分明显的话,在WTO领域这些问题就显得尤为突出。

四、我国法院应如何适用WTO协议的探讨

我国法院如何适用WTO协议是一个比较复杂的问题。理论界到目前为止尚很少深入讨论,大多仅涉及国际法有关国际条约的执行的一些基本原则,对WTO协议的国内执行的分析流于简单地按现行立法对号入座,并据此认定WTO协议在我国法院应该直接适用。这是我国法学界和司法实践界的传统观点,其主要依据是《民法通则》第142条第2款规定的法律适用原则,即我国参加的国际条约与我国的民事法律有不同规定的,优先适用国际条约的规定。其他依据是民事诉讼、刑事、刑事诉讼、行政诉讼、邮政、外国人出入境等方面的法律法规也规定了类似内容。据统计,目前这种法律法规已有约70项。

对此,笔者结合审判实践提出不同意见:我国法院对WTO协议不宜直接适用。WTO协议不同于一般国际条约,不能沿用《民法通则》的法律适用模式:直接适用WTO协议将有损于我国的司法主权和经贸利益,并给我国法院的审判工作造成被动局面。其理由如下:

1、WTO协议的特殊法律性质。WTO协议完全不同于一般民商事国际条约。如前所述,WTO协议是国际公法,所调整的是政府间的经贸政治关系,并不直接为私人诉讼主体创设权利义务。无论是货物贸易协定、服务贸易协定,还是与贸易有关的知识产权协定,均仅限于规制成员政府,并不直接适用于私人贸易商。贸易商既然并非WTO协议的权利主体,如何能够直接援引WTO作为诉讼权利依据?

2、国家主权因素。在经贸领域,WTO协议是对国家主权影响最深的国际条约。WTO协议并非仅限于传统贸易范围,而是全面涉及成员国的内外经济贸易政策,内国经济立法主权受到极大约束。这样一套规则对国家经济自主权限制极深,如果拿到法院来直接适用,无疑将进一步削减国家原本固有的经济贸易主权,无益于政府的有效行政及有意义的对外经济交往。

3、政治性条约。WTO协议是政治性条约,这已为国际实践所证实。政治性条约反映复杂的国际谈判和妥协关系,而并非单纯的法律问题,对此加以裁判显然超出了法官的职能范围。因此,如果一味地要求我国法院直接适用WTO协议,必然使我国法院陷入进退两难的被动境地。

4、国际法程序。WTO已经建立自身的争端解决机制,有专门的机构负责执行、裁判和解释。这种国际法程序仅适用于成员方政府,起诉权仅限于由成员方政府行使,个人或企业无从利用。换句话说,在WTO协议体制下,其最终裁判权在WTO自身,而并不在国内法院。国内法院直接适用WTO协议显属程序不当。

5、司法对等原则。WTO协议在国内法院不能直接适用,这是包括美国、欧盟、日本、加拿大在内的主要贸易国家一贯的司法惯例。在这种情况下,如果我国仍按适用一般国际条约的方式来适用WTO协议,也就是说允许法院在诉讼中直接引用WTO协议作为裁判依据,那么可能形成这样一种局面,即:外国商人在我国可以直接援引WTO协议作权利依据,而我国政府和企业在外国法院诉讼时却不可以引用WTO协议作为诉讼理由,而只能到该外国的国内法中去寻找诉讼依据,只能听任外国法院适用其本国法。这不利于以对等原则保护本国诉讼主体的合法权利。

所以,我国法院仅宜间接适用WTO规则。我国加入WTO后采用间接适用方式,有助于正确履行国际条约义务,有助于赢得司法主动权和司法控制权,从而有助于实现多边贸易协议所要求和所希望达到的国际均势。我国法院在审判中应仅适用我国实施WTO协议的国内法,也就是说应该统一适用国内法,而不能在某种情况下适用国内法,在另一种情况下又直接适用WTO协议的规定。

针对《民法通则》等法律法规模式及国内现行司法实践的现状,笔者认为,《民法通则》的法律适用模式并不构成对WTO协议非直接适用的障碍。《民法通则》规定的直接适用方式仅是我国在民事法律领域的一种实践性做法,并不代表一般宪法原则。而且其中的“声明保留除外”的条款,与WTO成员国必须一揽子接受WTO协议约束的要求本身,更是有矛盾的。

对我国来讲,加入WTO等于要遵守别人已经制定好的国际贸易“游戏规则”,如果没有转化而直接适用,就等于要我们去遵守和适用一个只具有原则性和框架性规定并充斥大量例外条款的另一个法律制度。无论从WTO协议体现我国利益的有限性还是缔约他方互惠的给予角度方面,必然产生极大被动和不利。对我国刚刚建立的脆弱的市场经济体制,对整个社会的承受力,对国内软弱的司法体系及法律价值观而言,无疑是灾难性的。事实上,鉴于目前的国际环境,对于我国法院来说,非直接适用也是惟一可行的实施WTO协议的办法。

五、结语

司法实践的客观要求和可行性论证都充分说明我国法院对WTO协议应采用非直接适用方式。同时,采用非直接适用方式与我国承担的国际义务并无矛盾。我国政府历来信守对外承担的条约义务,我国在加入WTO前夕已经和正在进行的大规模的立法活动充分显示了我国政府履行WTO协议义务的诚意。这些立法不仅在内容和范围上体现了甚至超出了WTO协议的要求,而且具有很强的操作性,从而使WTO协议能更有效地在国内发挥作用。我国法院执行这些法律本身就是在履行国际条约义务。

综上,笔者认为,我国法院应采用非直接适用即间接适用WTO协议的方式,在审理相关案件时仅限于适用我国实施WTO协议的国内法,而不应直接适用WTO协议。具体操作上,在目前法律无明确规定的情况下,应加强司法解释,通过司法解释明确法院在裁判文书中不宜直接引用WTO协议的规定。对于法律适用过程中的个别性问题,可通过司法解释个案解决。

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