法学经典论战

A. 汉代的正统与非正统法律思想的冲突是什么上论战内容。

汉代的正统与非正统法律思想的冲突是（ 盐铁会议）上论战内容。

昭帝始元六年(公元前内81年)，下诏容将各郡国推举的贤良文学人士聚集京城，调查民间疾苦。这次聚会上，贤良文学们请求废除盐、铁和酒的官府专营，并取消均输官。这次会议，以桑弘羊为代表的政府一方，与以贤良文学为代表的民间一方，互相辩论得非常激烈，它实际上是对汉武帝时期推行的各项政策进行总的评价和估计。均输和平准是汉武帝时期利用行政手段干预市场和调剂物价的两种措施，均输就是在各地设置均输官，负责征收、买卖和运输货物，地方应交纳的贡物，折合成钱交给均输官，均输官再在各地之间贱买贵卖，调节物价，同时也为国家增加了收入。平准则是官府负责京师和大城市的平抑物价工作，贱时国家收买，贵时国家抛售，抑制奸商的投机倒把行为，稳定物价。

B. 法理学为什么必须思考法律与道德——《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后

作者曰：“方法。”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被‘问题化’的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。
正是新手法用旧材料做出新菜肴。如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。
因此，作者在“异”中看到了“同”。法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。可见，哈特和富勒的分歧远远小于他们的共同立场，那就是“一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味这二者都将‘法律’理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律”。为什么会如此？原因在于他们都生活在“同一片天空下”，现代社会的发展，是与价值多元、道德冲突相联系的，哈特和富勒都认识到在这种情况下拉德布鲁赫式的浪漫主义自然法观是无论如何不能真正处理法律与道德之间的紧张的。这时他们就同时来到了韦伯所谓的“诸神之争”的面前，来到了价值与事实二分的面前，来到了形式理性与实质理性的面前。本书的题目也就水到渠成地浮现——“法律的现代性剧场：哈特与富勒论战”。
事情还没有结束。作者并不认为这一梳理只是“站在远方的眺望”，中国已经被卷入或者陷身于现代性的潮流中。不是吗？“当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候、当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候、当国际人权保护与国家主权交织在一起的时候、当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候、当小康生活成为全部制度的正当性基础的时候、当婚姻法以道德的名义侵入私人生活的时候、当自由主义与新‘左’排展开论战的时候”，我们同样面临着哈特和富勒的法律与道德的问题。甚至，我们的问题还要复杂得多，因为现代性本身是西方历史的产物，现代性的扩张是与西方文明的扩张相同步的；现代性在中国，是与独特的民族国家进程、独特的现代化进程相伴随的，这使现代性有了更为多样的面相。这样的舞台和剧场使我们的法学研究不同于西方，但我们的台词又是西方的，所以很可能，“法律实证主义”、“自然法”、“法律”、“道德”在中国的法治事件都有着不同的含义和作用，词与物又一次分离了。这一点，只要我们留意一下天天发生在身边的“法说今日”就可以知道。
这是作者在书的结尾提出了但没有展开的问题。出处：法律出版社

C. 求强世功《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》一文，[email protected]，谢谢了~

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D. 法与道德的相关论文！

从“恶法亦法”看法律与道德
——有感于哈特、富勒论战
摘要：关于法律与道德的关系命题向来无法被法律人所回避，耶林曾将其成为法理学中的好望角，是任何想要在法理学海洋中徜徉的人都绕不开的一个门槛。在对待法律与道德的关系这个问题上，不同学派，持不同立场。本文仅以哈特和富勒的论战为线索，概述法律与道德关系的争议，采哈特“恶法亦法”的理论来进一步阐述法律与道德的矛盾联系，并分析了“恶法亦法”的存在价值。
关键词：法律的道德性 恶法亦法
一、哈-富论战之法律与道德的关系
长达十几年的哈-富论战始于1957年哈特在哈佛大学的演讲“实证主义和法律与道德之分”，为法律实证主义辩护并对富勒等法学家对分析法学传统的批判进行回应。针对哈特的演讲，富勒撰写了《实证主义和对法律的忠诚——答哈特教授》，批判分析实证传统，主张法律与道德、实然法与应然法不可分离。
富勒在《法律的道德性》一书中界分了两组道德，一组是愿望的道德与义务的道德，另一组是内在道德与外在道德。富勒认为“内在道德是指是法律成为可能的道德，也即程序的法律性原则，违反了法律的内在道德的法律不仅仅是恶法，而且根本就不是法” 。而内在道德对应的正是愿望的道德“善的生活的道德”以及“充分实现人的力量的道德”而不是义务的道德。在富勒看来，法律与道德不可分离，他分别从实然和应然的角度来论证法与道德分离的不可行性。在实然方面，富勒指出许多法律规范本身就根植于社会道德，很难从中抽离，而且大多数法官会运用自己的经验来补充解释适用法律。在应然层面，他分析了割裂法律与道德关系的种种弊端，会给“法律就是法律”的形式主义留下可乘之机。
而哈特则在《实证主义和法律与道德的分离》一文中表明了他对混淆道德与法律的深深忧虑。他认为如果把道德这种不确定因素引入法律之中，就会导致有人以违反道德原则为由不遵守法律，以致大大影响法律的权威和效力，从而破坏“对法律的忠诚”。同时哈特还指出道德具有四个特征：第一，重要性。法律和道德相比，道德在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。第二，非有意改变性。哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。第三，道德罪过的故意性。哈特认为，道德的谴责可以因为“我无能为力”而得以豁免，就如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他，但是在法律领域，情况就不是这样，“在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制”，特别是在法律的“严格责任”领域。情况更是如此。第四，道德强制的形式。哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德强制而言，它“不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加”，它可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响，而法律强制的典型形式是体罚或不幸后果的威胁 。
这个问题上，笔者认为波斯纳在《对道德理论与法律理论的质疑》一书中所评述“法律与道德的重叠程度是不同的”这一观点是中肯的。也即法律与道德之间存在必然的联系，将之完完全全分离开来是不现实的。比如夫妻忠诚义务的入法。然而，这只能说明一部分法律中体现着道德，并不意味着只有符合道德要求的法律才是法律，不符合道德要求的法律就不是法律。由此，法律有了两种面貌：善法和恶法。“善法是法”这一观点无论哈特还是富勒都同意，而“恶法是否是法”成了冲突的焦点。
二、“恶法是不是法”的讨论
关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到苏格拉底时代。公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神；二、腐化和误导青年。当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗教和神事不同见解者，治罪惩罚。”不论苏格拉底如何机智，雅典最后还是以281票对220票判他死罪无赦。临刑前，老朋友克力同借探望之机告诉苏格拉底，朋友们决定帮他越狱，而且一切已经安排妥当。可是苏格拉底却坦然自若，表示不越狱。克力同提出各种理由来说服他，认为雅典的法律不公正而且遵守这样的法律简直就是愚腐，但仍然无法说服苏格拉底。苏格拉底倒是反问：越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？我们有没有一种服从任何法律的义务？经过与克力同一番“探讨”，苏格拉底最后从容赴死，选择用生命捍卫“恶法”。
引发关于“恶法是不是法”争议和反思的另一个案例就是曾经令所有法学家头痛的“告密者案件”。1944年，联邦德国一位军官的妻子为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为“违背了一切正直的人良知和正义感”。最后，法院以这些论点为由判处被告有罪 。
从这两则故事中，我们可以发现两种针锋相对的观点，就是雅典制定的“恶法”是不是有效，公民是否有遵守恶法的义务？纳粹制定的法西斯的法律是不是法律？它需不要人们“忠诚地承认这个法律的效力”？这就是后世一直争论不休的“恶法是不是法”的问题。
三、“恶法亦法”
在“恶法是不是法”的问题上，笔者认同哈特“恶法亦法”的观点。但是我们也要明确几个问题。
“恶法”是以什么标准划分的？就论战可以看出，哈特和富勒是以“道德”来划分善恶法的，但是如果违背道德的法律就是恶法，那么什么叫“道德”，什么叫“违背道德”。众所周知，道德是约定俗成的产物，它没有根本的规则，却有极大的不确定性，在某些地方、某些时间，道德观是不一样的。正像哈特所说：“也许有一天，世界上所有人类都发生了突变，那么我们现在所有的真理可能在一瞬间就成了谬误……”所以，用道德来界定恶法是不妥当。
有学者说可以用卢梭的观点，“法是公意”来界定善恶法，违反公意的就是恶法，符合公意的就是善法。但公意就一定代表正义吗？笔者认为不见得。历史上“公意”产生的悲剧不在少数。不要忘了苏格拉底是怎么被处死的，不要忘了希特勒是怎样上台的。
笔者倒是认为马克思主义的观点是正确的，即用是否符合社会发展的需要和趋势来界定善或恶法。毕竟经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。法律作为上层建筑，必须要适应经济基础的发展。
需要说明的是，承认恶法的效力并不意味着可以无视恶法造成的法律后果。在法律制定和实施的过程中，立法者和法律的执行者可以通过有效的方法来改良和规避恶法的适用。也可以通过“制定一部有溯及力的法律来惩罚她” 。
四、“恶法亦法”的意义和价值所在
首先，恶法具有程序上的正义性。不可否认，恶法在内容上可能是邪恶的。但是，恶法本身又确确实实是由统治阶级通过合理的程序制定出来的，而人民通过权力让渡赋予了这些统治阶级通过正当程序制定法律的特权，那么人民就没有理由不遵守。不然，程序正义得不到保障，这必然会导致社会陷入不稳定的状态。仅以恶法非法为理由而不遵守法律是“践踏自己曾经立下了契约，是最下贱的奴才干的勾当”。
其次，不遵守恶法会带来比恶法本身更严重的后果。伯尔曼说过“法律必须被信仰，否则便形同虚设”。诚然，恶法必然会引起社会动乱，会让良民的合法权益因此受损。但是，不遵守恶法带来的后果却是更可怕的。想象一下：当人们拒绝服从法律，当法官拒绝适用法律的时候，整个社会会陷入怎样一个混乱和无序的局面！最后，任何人犯罪都可以以法律不公正为由拒绝遵守法律，以逃脱法律对其的制裁。
最后，恶法在一定程度上对社会的发展有着重要意义。恩格斯曾说：“恶，是推动人类社会进步的动力。”正因为恶法是缺失正义性的法律，它会对正常的社会秩序产生不利的影响，对人民的利益造成损害，它的缺陷与不足才能更快地为人们所察觉，从而立法者和执法者能更快地发现人们对于法律的不满和怨怼来调整法律以适应社会的发展。