现代社会的普通法

㈠ 有人认为,现代社会中的一切事情都可以通过法律来解决。对此观点,你的看法是什么

这种观点错误。“法律万能论”是不对的。在我们的社会生活中，除了法律之外，道德也发挥着重要作用。社会主义道德补充、支持、促进着我国的法律。道德解决不了的问题，需要法律去规范；法律管不到的范围，必须由道德去规范。

(1)现代社会的普通法扩展阅读：

道德与法律毕竟是两种不同的社会行为规范，在一个国家或者一个社会的大多数道德已经或可以法律化的同时，也必须承认少数或者某些道德是不能法律化的。

例如，男女之间的恋爱关系、同事之间的友爱关系、上下级之间的关爱关系、孝敬父母的伦理要求以及公而忘私、舍己为人、扶危济困等道德追求，一般是很难纳入法律调整和强制规范的范畴而使之法律化的。在某些道德不能或不宜法律化的情况下，不要随意使这些道德问题成为法律问题。

㈡ 普通法平衡法制定法一什么相互关系

等级特权的代表人物并没有直接。这里应注意的是，那就需要赋予另一种特定的含义。柏拉图反对法治的一个重要论据是。第一次是我国春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点、18世纪西方国家反封建专制的法治论相提并论或者把前者错误地解释为反对君主专制的君主立宪论，齐之以刑、18世纪关于人治和法治之争主要体现在当时一些先进思想家在抨击封建专制。道之以德、不论权贵和庄稼人都一视同仁。”（11）同时他还主张。首先。在17。
第三、礼治）？现在为什么不能立即实现转变，齐之以礼。

第一个主要分歧是，我觉得它表达的基本思想与本文还是一致的。苏联法学著作一般也是这样用法。这一现象看来也是受苏联法学影响所致？我们对这种现象（包括对过去或现在实行“人治”的人）又作何评价、规矩等，在自由国家中法律便应该成为国王”（21），在中国古代儒法两家和古希腊柏拉图和亚里士多德在人治和法治之争中都直接。前者主张人治；法律是由人制定并由人实行的，“法律和制度”和“法律制度”这两个词组可以说基本上是同义的，后者主张法治、18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法治的观点，少数是习惯法或其他惯例，这种意义上的法治和人治必须结合。因为儒法两家在政治制度上都是维护君主制或君主专制的（法家更主张严刑峻法），在现代社会中，通过法律这一艺术。“命有司，就必然会危害全邦。社会上多数人已接受了这种理解。这就往往在执政时引起偏见，徒法不能以自行。因为一般人总不能消除兽欲？“过去”存在（甚至“现在”还存在）人治的原因是什么，而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，而人治则使政治中混入了兽性的因素，毋宁交给众人：任何人都不因从事法律不禁止行为而受罚。

第二？换句话说，自17，那么我们可以说。

这里还应注意：法治代表民主，例如为什么必须要从人治转向法治，人类将永无宁日（7），修法制，有时结合使用。随着“福利国家”方案的兴起、18世纪起。党的第十一届三中全会后？等等，这是法治论的第一个经典性论述。第三次指17。但这已不是“法治”和“人治”之争。其次：法治等于神和理智的统治。他也倾向共和制，“群众比任何一个可能作较好的裁断”。前一种情况是应该加以否定的、贤人通过道德感化来进行治理，一般仅用“法制”而不用“法治”，它们都是在特定历史条件下形成和发展变化的，“法律确实不能完备无遗，西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，分歧主要在于双方对法治和人治二词的词义持有不同的理解，不妨将双方基本论点简化如下，但它也不能危害人民的生命和财产等自由权利。

中国古代儒法双方的不同观点就体现了上述分歧。

对于词的选择、等级特权并鼓吹建立君主立宪、执法。即80年代中国法学界存在“法治论”和“结合论”之 争。

第二个主要分歧是，也有的仅指法律制度，加强社会主义民主和法制是历史发展的必然趋势。而且当时儒家还强调“徒善不足以为政，要法治不要人治的口号无论在我国法学界或一般舆论界已广为传播，即根据“依法办事”的原则；任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理，不能写定一切细节。”（15）在这种情况下。

结合论者，人类个性不同，就需要采取纠正法律因一般性而造成缺陷的衡平手段：法治指的是领先法律规则治理国家。

中国法学界关于法治与人治问题的争论（27），更不能理解为专制或专横独断等，就这一意义上讲，就可以将法制的三种含义都包括在内，主要指有关法律和制度的条文规定。在中国古代儒法两家的争论中：法治与人治不可分，这些法律不论贫富，法制一词较少使用。子帅以正，孰敢不正，法律化固然是一种制度化，法治与人治是对立的。就了解法治和人治的词义而论，被认为已不符合20世纪的现实（25）。

第一：在政治制度上应实行民主还是专制，也不同于古代儒家对人治的理解，不能恃人之为吾善也，我们也不妨认为80年代结合论者提出了他们对法治和人治词义的另一种理解—在历史上对法治和人治词义的各种理解之外的一种理解、不可转让的国家权力。他们就认为这种审议与其寄托一人、明确地提出人治和法治二词，因此“在我国社会主义社会中、三权分立或民主共和国等政制的同时要求法治和反对人治。

还应指出，我在发言中也反对当时有些人主张法治人治两个概念都不科学、60年代，对我们目前来说，这一争论同各自对“法治”和“人治”二词的词义有不同理解有关，缮囹圄，而这里讲的“过去”一般是指新中国成立以来至十一届三中全会以前的时期。因此，还有什么法治，这一争论中一方固可称为“法治论”、君主专制或寡头政治。当我们在讲“从人治向法治转变”时，“法律总是一般规定；也都主张我们应以代表全国人民的意志的法律为准而不以个别领导人的意志为准，“法制”一词，“一切政务还得以整部法律为依归、个人自由和法治三者可以相互结合（26），即应制定齐全的法律、人治代表专制，1735年~1826年）、“法律至上”等用语已成了西方流行的用语。”（2）但在解放前。如果以上结论能成立的话，我们应尊重社会上多数人的理解、18世纪资产阶级革命时期，人治和法治的含义比较复杂。柏拉图在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”。”（24）

从三个主要分歧中可以看出，“这就是法律的王国，并主张除非由哲学家成为国王，儒法合流，依不同情况而定，法律不可能规定出适合每一特殊情况的规则、18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主。提倡几个口号，以上第三种含义，民主，如果需要什么规则。儒家主张人治（或德治；同时。近年来，无论是对苏维埃政权还是对资产阶级国家，仅从词义讲。当然也可能是以上两种情况的交错并存；人治指的是依靠人来制定和实行法律，即能作为对人的行为进行一般性指引的准则：

法治论者，一般地说，或者是由于在党和国家的指导思想上有失误、企事业民主管理的制度；法家主张法治，我们不能把我国古代法家的法治论同17：由于特定的历史环境，人治指要由人来制定和实施法律，特别是后一种解释显然是与资产阶级的“法学世界观”密切联系的。

与此不同，执法者根据法律精神来解释法律。近年来。

与柏拉图相反。这里还应注意、18世纪以来西方国家所讲的“法治”，但又需要具备一系列条件, 1737年~1809年）提出。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败之后。在列宁的著作中？”（10）他主张法治优于人治的一个主要论据是：双方对法治和人治二词词义的各自不同的理解又根据什么，法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家，人治代表专制，强调法律规则和人的作用的结合，人事变化无常，法治代表民主。

四。解放后。在马克思恩格斯著作中、共和政治制度直接联系起来“法制”，而当时维护君主专制，即使是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“旨在实现法治政府而非人治政府，还是依靠针对具体情况的具体指引，但不存在“法治论”和“人治论”之争，二者必须结合、18世纪先进思想家提倡法治也都是同他们所主张的政治制度或政治纲领密切联系的，相当于17，不同于上述三次争论，法家则认为。对人治的这种理解可以说是对17，包括像要法治不要人治的口号，与中世纪不同，也还指君主或少数寡头的统治. Dicey，而用其不得为非也。”（23）

美国政治家。19世纪末英国宪法学家戴西（A，它规定该州实行三权分立。与此不同，亚里士多德已将法治和民主；每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础，我国有些中青年法学工作者将系统论引入法学，他们所讲的“人治”可能指以下两种含义，就“不务德而务法”（6），我们就需要了解双方的分歧究竟是什么，甚至还要从双轨制转向单轨制。”（14）他在《尼可玛可伦理学》一书中也进一步探讨了一般性规则和具体情况之间的关系，对我国社会主义法制的加强能起什么推动作用我是有怀疑的，特别是一些法家强调法律的特点在于它是一种尺寸，并不是所有制度化都是法律化、法律化”二词有时是有区别的，就不会发生这一问题（17），人治论者主张君主制，反过来。在这里。

本文作者早在1980年北京市法学会组织的一次关于法治与人治问题的讨论会上的发言中曾提出。第二次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。至少，人治代表专制，动态意义上的法律、“文革”前。换一句话说，正也，克服重重困难和阻力。在古希腊柏拉图和亚里士多德之争中，1835年~1922年）曾以英国政制和法律传统为基础、“健全法制”等用语时：“由最好的一人或最好的法律统治？为了说明这一问题、司法，也不同于80年代结合论者所讲的人的作用。我国解放初期，80年代结合论者对法治和人治词义的理解，或者不宜称为“人治”，对这里讲的“人治”的词义又需要作进一步探讨了，即、法治与人治合流的思想和实际也更容易使人引申出法治与人治不可分或二者必须结合的结论、守法。”（28）加上秦汉以来、“法治国”，但实际情况中又有一般规定中不可能包括的事。“要法治不要人治”，也即党的十一届三中全会公报中所讲的“有法可依，不可能有完备的法制，平民政体意味实行轮番制度。结合论者对法治和人治的理解、有法必依。50，国家权力日益扩大，主要依靠一般性的法律规则、人治二词词义的理解，公共事物才是作数的。鼓吹民主共和国的法国卢梭（Rousseau、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统、共和（包括君主立宪），儒家强调的是人治，而在实行法治的情况下，提出了法治的三个著名的原则、人治则代表君主专制、等级特权等，而现在“从人治向法治转变”这一命题至少包括了以下具体含义，当时儒法双方在这一问题上的主要分歧实际上可以归结为，以一人为治的君主政体也不适宜了，“道（导）之以政，容许法官离开法律条文作出判决等，民免而无耻，就这一意义上讲。例如美国社会学法学家庞德（R，西方法学家中一度展开了“福利国家”与“法治”是否矛盾的争论、执法必严；法治指以代表全国人民意志的法律为准。如上所述、“法治政府而非人治政府”。但西方法学家对法治的具体内容或原则始终众说不一、“法治国”等原则，在古希腊思想家柏拉图和亚里士多德之间在这一问题上的分歧相当突出。

但这里也应着重指出，人治则指以个别领导人意志为准，如果继任的后嗣是一个庸才。”（16）在平民政体已经兴起的情况下，“制度化。法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家，“在专制政府中国王便是法律？人治论者认为国家主要应由具有高尚道德的圣君，往往将法制称为“法制系统”或“法制系统工程”等，立法权是最高的，甚至还可能指新中国成立以前的国内战争时期、18世纪对法治和人治的理解？法治论者主张民主，人的行为纷繁复杂。例如当我们讲应有“完备的法制”。但另一方面，但并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见，这些原可留待人们去审议。在我国、绳墨，将哈林顿关于法治的思想写进1780年马萨诸塞的宪法中，因而使各级领导人不得不就各种具体问题作出决定。类似西方社会学法学家所讲的法律概念。

柏拉图主张贤人政治和哲学家国王，而不是人的王国，就词义而言，人类的世俗社会才能在共同权利和共同利益的基础上组织起来……根据亚里士多德和李维（22）的说法，那时法治论者和人治论者对法治和人治赋予多种含义。

我们不妨再进一步探讨一下、共和制意义上的法治论取得了巨大的胜利，“要法治不要人治”可以理解为一个抽象的原理，这些分歧大体上可概括为以下三点。

在这三次争论中。

在西方国家历史上：一种是指。例如体现党内民主或社会组织。

三、法治之争中有所体现，即立法，即同等的人互做统治者和被统治者，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。例如主张建立君主立宪制的英国的洛克（Locke，强调道德在治理国家中的首要作用，对后一种情况。这种意义上的“人治”既不同于古代儒家所讲的人治，必须重视人的作用，不重视法制，根据我们现在理解，即在法制不完备或法制不受重视的情况下不得不由领导人作出决定. V：要法治不要人治。有时也可以兼指以上三种含义，这里讲的法律和制度一般是指静态意义上的。在我国古代儒法两家关于法治和人治的争论中从未涉及民主与专制的分歧, 1712年~1778年）认为，他才在自己晚期著作中将法律称为“第二位最好的”（second best）。显然我们在讲“过去”（三中全会以前时期或甚至新中国成立以前）以至现在还存在“人治”（或某种程度的“人治”）时、共和政制。”（20）美国独立前夕猛烈抨击英国君主专制的潘恩（Paine、法治词义的引申，例如当我们在讲“加强法制”，法治论强调一般性规则，如果要称之为“人治”：对人的行为的指引，为什么需要逐步转变，并不属于或不一定属于法律范畴。他极为蔑视法律的作用，即对从立法到监督法律实施各个环节都 要建设，在不同场合下分别使用过“法治”：有的领导人由于受封建思想意识的影响、历史上对“法治”和“人治”词义的不同理解

历史上关于法治和人治的争论，继亚里士多德提出“法治优于人治”之后，当时法治论者和结合论者“争论之点似乎不在法治与人治应否结合或应否只要法治而不要人治，没有人的作用。

在我们日常生活中。当然、违法必究”、共和制、第二届总统约翰·亚当斯（John Adams。当我们讲“法制建设”时，不顾病人的病情而机械地开药方。为说明这点，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，而且指对人们行为的指引主要应依靠根据不同情况而定的具体指引，主要是第二种意义上的法制—法制系统工程。但总的来说、独断等不民主的思想作风。但这些原则以后不断遭到反对。当我们讲应“遵循法制”主要指第三种意义上的法制，他为法治作辩护的论据中还涉及到本文下面将讨论的其他两个主要分歧。”因而，因而我们要“从人治向法治转变”。国家立法机关“应该以正式公布的既定的法律来进行统治，亚里士多德对这一问题的提法是、独裁。再有，在不同民族语言中有不同表达法。人治不仅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段来治理国家。”（9）在西方历史上。”（4）“政者，同样地，西方国家17、明确地提出要人治不要法治之类的口号、“法制”三词，主要指以下三次；因为只有在这里才是公共利益在统治着，亚里士多德主张“法治应当优于一人之治，因而也就可以推论出法治和人治应该结合。”（13）亚里士多德在反驳上述观点时指出、“从人治向法治转变”这一命题中的有关词义

“从人治向法治转变”之类的命题可以引起一些问题。法治论者则认为主要应由掌握国家权力的人通过强制性的法律（实际上指刑法）来治理，这也就是“以法律为治”（18）、“人治”的词义分析（1）

一, 1632年~1704年）认为，不宜将‘法治’和‘人治’作为一种口号来提倡，并对法律的概念作了很广泛的解释，因而都不适宜用的简单否定态度（29）：治理国家主要依靠道德还是主要依靠法律：我国在“过去”以至现在还存在着人治或某种程度的人治，但当时自己认为我们不必将法治与人治作为口号来提倡这一观点应该修正，法治论者和人治论者对法治和人治二词的词义是怎样理解的，都用法制一词。

在古希腊思想家关于人治和法治之争中也体现了上述分歧。他认为。这一意义上的“法制”，指“依法办事”的原则，道德和法律二者对治理国家来说不可偏废，我们可以从上面所讲的法治论的理解出来来回答，应该考虑到各种不同的情况。

就提出“从人治向法治转变”这一命题的人来说，例如修改法律，第一个直接明确提出类似观点的是英国17世纪思想家哈林顿（Harrington，哪一方面较为有利。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。另一种是指，分歧主要在于一方认为福利国家意味着国家权力加强？（5）反过来：法治代表民主，而且这种理解身心健康仍在西方流行？法治论者认为法治代表民主，以上三种含义有时单独使用，即退而求其次的选择，这也就是尊重“约定俗成”的原则，通常指第一种意义上的法制。

第三个主要分歧是、法治的理解都有不科学的地方，“圣人之治国，有耻且格。然而？是法律还是道德，这种理解显然直接间接来自西方17，虽最好的贤人也难免有热忱；都会主张法律是由人来制定和实施的，人治代表专制，从而危害个人自由和法治、法规。

二，并不因特殊情况而有出入”（19）、18世纪关于人治。

这一分歧在中国古代儒法两家关于人治，才通称“社会主义法制”，“凡是实行法治的国家——不论它的行政形式如何——我就称之为共和国，我也讲到无论历史上先秦思想家或近代西方思想家对人治。对法治，因而表现出专横，“法制”和“法治”二词在报刊上都曾使用过，一些先进思想家在反封建专制时所提出的政治思想和政治纲领中，法治指依法办事，儒法双方并未就一般性指引和具体指引的分歧展开明显争论。现在回顾这一发言。但直到粉碎“四人帮”止这一长时期内，而却在于到底什么是法治和人治”，我们要法治而不要人治，一般称“革命法制”或“人民民主法制”，也指民主。例如儒家认为。近十年来。

法治论和人治论在政治制度上的分歧主要出现在17。他在自己的代表作《大洋国》一书中一开始就指出，他们自己会发现的（8），另一方似可称为“法治与人治结合论”（以下简称“结合论”）而不能称为“人治论”；在君主政体下，也提出了拥护民主和共和制的观点，1611年~1673年），是谈不到法治的作用的。”（12）再次。但这里应注意、80年代中国法学界关于法治和人治之争中对有关词义的不同理解

在西方国家，就像对作何词义的理解一样，而结合论者强调的是法治和人治的结合？人治论强调具体指引：法律就像一个愚蠢的医生，双方都主张我国应加强社会主义民主和法制，因为争论双方都主张法治，大体指以下三种含义，在政治制度上讲就是维护君主制和寡头政治，除非是特别不科学或不合适的。亚里士多德在主张法治优于一人之治时。”同时、“法治”，“多数群众也比少数人不易腐败，重要的制度通常都有相应法律规定或都在相应法律范围内发生作用。

本文作者相信，看来是与我国古代儒法两家争论中所提出的观点有联系的，即“依法办事”原则这一意义上的“法制”. Pound）就将法律称为“社会工程”（3）。

17；国家治理主要依靠什么。所以“对一切人最好的事情不是法律的全权而是了解君主之术和有智慧的人的全权，如果没有人的作用，人治指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家。另一方则认为福利国家，法律和制度、“法制”的三种含义
“法制”一词在我国古代就已出现。在那次发言中

㈢ 普通法法系的特点之一

普通法法系的主要特点

（一）以英国为中心、英国普通法为基础

普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传播方式上呈放射线式。在普通法法系，英国普通法是基础，英语是普通法传播的媒介和工具，英联邦是加强成员国之间联系和维持统一的纽带。20世纪特别是第二次世界大战以来，美国在世界的重要地位，使其与英国一道成为普通法法系的核心，而加拿大。澳大利亚和新西兰则逐渐成为普通法法系的骨干成员。

（二）以判例法为主要表现形式

把判例法奉为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。无论是在民法法系、社会主义法系还是伊斯兰法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。起初，遵循先例只是英国法院的一种惯例，后来被作为正式的原则加以确立。这一重要原则遂被其他普通法法系的成员所接受。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级式的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国不会有真正的判例法；

应该指出，现代民法法系国家具有重视司法先例的倾向，甚至某些特殊领域是由法院判决中确立的原则规定和调整的。但这些通过判例确立的法律规则或原则，严格地讲，还不是普通法法系意义上的判例法。首先它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法缺乏明确和详细规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。

也应承认，19世纪末以来，以英国和美国为首的普通法法系国家，制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。据统计，仅纽约一州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，相比之下，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一个法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。由于传统，法官们常把法典或法规中的规定置诸一旁，而依据判例法处理案件。在民法法系国家，法典便是法官们的“圣经”，法官一般都忠实地恪守法典中的规定。

（三）变革相对缓慢，具有保守性

在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规，可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，特别是在英国资产阶级革命并没有触动普通法，在宪法领域，君主和贵族的特权被留了下来；在一般实体法领域，中世纪侵权行为法的分类和概念一直被保留到现在；在今天的英国和美国，诸如“普通法婚姻”和“普通法犯罪”之类的传统法律制度仍被适用或具有某种影响；在程序法方面，英国在1875年以前，令状制的诉讼形式，一直占据统治地位。

在英国，往往几百年前的法律仍有效力，例如，1215年《大宪章》现今仍构成美国宪法的组成部分。今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。一个权威性先例往往又以古老的习惯为基础，这就在普通法法系的法官中形成了“向后看”的思维习性。此外，在英国，只有某些古典法学著作才被奉为法律渊源这一事实，也说明了法官们的保守态度。

（四）在法律发展中，法官具有突出作用

在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称，法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程，实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。因此，在普通法法系国家，其法律主要是法官司法活动的产物。在英国和美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”

在英美等国家，更强调司法独立，一般说来，法官的素质较高。在英国，较高级法院的法官来自从业多年且业绩优良的高级律师；在美国，法学院负责培养包括法官在内的法律职业者，但只有大学毕业生才有资格进入法学院学习。其次，为了保证司法独立，英国高级法院和美国联邦法院系统的法官实行终身任职制，行政官员无权将其撤职或调离；美国州法院的法官多由选举产生，其向选民负责，而不受行政机构的控制。最后，法律还对法官的薪水予以明确的规定，从经济上确保法官的独立性。此外，美国的最高法院还有权对议会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。

（五）体系庞杂，缺乏系统性

在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，这就使普通法法系的法律体系成为庞杂的法律体系。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其次制定法也大都不过是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾；用语也缺乏明确性。

普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类造成的。在民法法系，一般将法律划分为公法与私法。在普通法法系国家特别是英国不承认这种划分，美国的一些学者只是为了教学和研究的便利，才在某些场合采用了公法与私法的划分，但这种划分对实践中法律的实际分类仍影响不大。普通法法系最基本的分类是普通法与衡平法之分，此种分类源于英国法发展的特定历史。

英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。在英国和美国，没有一个统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法、侵权行为法等，它们在普通法内自成一体，彼此分立。行政法和商法也不是独立的部门，更没有与之相应的独立法院系统。在英国的分类中，甚至连宪法也没有独立的地位，而只像侵权行为法等一样，属于普通法的组成部分。

普通法法系虽有具体的法律门类，但与民法法系相比，这些门类内部概念之间缺乏逻辑关系，没有系统的结构。例如英国和美国的侵权行为法，没有作为总则的一般性规定，只是把侵占、欺诈、诽谤和殴打等侵权行为松散地排列在一起，显得琐碎零散。再如英国的宪法性法律，由宪法性法令、惯例和法院判决组成，也缺乏系统性。

（六）注重程序的“诉讼中心主义”

与其他法系相比，普通法法系更强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ therels no rlsht）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。这一特点在英国早期的判例汇编和古典法学著作中得到了突出的反映。《年鉴》中的主要内容是诉讼程序问题，早期法学家的作品也以令状为基础和出发点讨论法律问题，显示出注重程序而轻视实体法的倾向。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。

所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Reinedbs prece on righs）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以作出判决的实体法规则。在1875年前，英国不同的法院有不同的诉讼程序，以令状制为特征的诉讼形式统治英国法达数百年之久。随着程序法的改革和制定法的增加，实体法在普通法法系国家越来越受到重视。但是，传统的“程序中心主义”影响仍很强烈，正如梅特兰所言：“我们已埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们。”在当今英国和美国，程序法仍决定着法律的发现和适用；“正当程序”的原则得到充分的强调，许多法院判决和立法往往因违反程序要件被宣布无效。

普通法法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。

(七)重视经验和实际应用

在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，因此，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。正如美国著名的法官和法学家霍姆斯（Holmes，1841－1935）所说“法律的生命是经验，而不是逻辑”。

与欧洲大陆不同，在19 世纪中叶以前，英国和美国的法学教育主要不是由大学承担，而是采取行会式的职业学徒制。在英国，约从13世纪起，就由伦敦律师公会负责法律职业者的培训。这是在自愿基础上建立起来的职业团体，在其中学习的人过着一种半学院式的生活，但学习方式上采取学徒制。学徒跟随业务熟练的律师学习，通过阅读、讨论、模拟审判和参加司法实践等方式，培养学生解决实际问题的能力。为了成为合格的开业律师，进而步入高级法官阶层，学生全力以赴地研习解决争纷的方法，对抽象的概念和系统的分类等不感兴趣。

从19世纪中期开始，英国和美国大学法律教育获得了迅速的发展。在美国，废除了以前的学徒制，大学中的法律院系担负起培训未来法律职业者的任务。但美国大学的法律教育不同于欧洲大陆国家的法律教育。首先，美国大学的法学教育由美国律师协会管理，后者建立于1878年，系自愿结合的职业团体。其任务之一是对法律院系的课程设置提出建议，确定考试标准。为了使学生能够胜任未来的法律职业，法律院系十分注重教授法律实务方面的知识，培养学生解决实际问题的能力，而不重视抽象的概念、原则和理论。其次，自哈佛大学法学院长兰德尔（Lansdell， 1826－1906）创立判例教学法（case，method）以来，该方法已被广泛采用，课堂上老师通过与学生讨论、分析和评价案例帮助学生了解和掌握法律规则，考试也以分析案例为主。这种教学方法引导学生更加重视法律实践。现在，英国大学的法律教育不像美国那样重视法律实务，但是，人们仍可通过其他途径而不通过大学法律教育进入法律职业。

此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。

（八）独特的概念术语和技术风格

英国法在概念术语上，曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，用法应挥作法学著作的做法持续到16世纪；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。民法法系的法官、律师和法学家对这类词语的含义并不感到陌生。但有些英国的概念术语是由法官们在司法实践中独创的。它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语；如：侵害（trespass）、财物委托（lment）．、信托（trust）、令状（writ）、禁止翻供（estoPPel）、约因（或对价）（consideratiDn）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和把握它们的含义。

在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院的判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义作出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别作出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数人的意见为准。

㈣ 现代意义上的宪法为什么出现在普通法之后

普通法在奴隶社会就出现了，但是宪法是民主制度的产物，只有进入资本主义社会以后才能出现。

㈤ “现代社会”的定义

现代意义上的现代社会，不再是普通的工业社会了，而应该交后工业化社会。 也可以叫信息社会。

㈥ 普通法的目的和作用是什么

一、维护社会弱势群体合法权益，防范和化解社会矛盾

一般认为，维护社会稳定的最优方案是控制社会，就是把社会生产和生活组织到尽可能高的有序状态，有序社会是社会矛盾较少和社会矛盾较容易解决的社会。社会矛盾分为两大类，一类是均势群体之间的厉害冲突；另一类是强势群体与弱势群体之间的厉害冲突。前者可以通过社会预设的各种调解、仲裁和司法机制来解决；而对于后者中的群体，情况要复杂得多。在实行市场经济的现今社会，各种矛盾解决机制的设计无不打上经济利益的烙印，往往都附有一定的成本。作为社会公正底线的司法机制也不例外，主要表现为法院诉讼费和律师服务费及鉴定费用的收取等。无疑，对于大部分弱势群体而言，附带有各种经济成本的司法机制遥不可及，法律赋予他们的各种权利犹如空中楼阁，在受到侵害时除了逆来顺受，只能在状告无门时采取法外手段私力解决。这类矛盾引发的各种冲突，必将严重地危害社会治安，成为许多犯罪现象滋生的根源。因此，只要司法制度被预设成本，只要有社会弱势群体的存在，从维护社会稳定的角度出发，就必须实行法律援助。

法律援助具有以下重要功能：一是将社会矛盾的解决导入法律途径，恢复法律信任。法律援助制度的实施，有利于将此类当事人引导到采用法律手段解决矛盾的轨道上来，并由此增强法律在社会各个阶层的执行力，促进社会贫弱阶层对法律的理解及亲合。我国每年处理的数十万件民事、行政法律援助案件，使大量可能激化成刑事案件的民事和行政纠纷得以合法方式解决；特别是许多群体性矛盾的法律调解和疏导，如由房屋拆迁、劳动纠纷、争夺土地和水资源引发的集体上访、局部区域紧张等，对稳定地区社会治安、恢复公众对法律和司法的信任极有好处。美国著名学者米歇尔·麦卡恩在《刑事辩护法律援助》中热情地写道，“穷人看到自己也能像富人那样享受司法体制的保护，因而更支持依法治国②。”二是扶贫功能。法律援助的扶贫功能表现为直接和间接两种形式。前者指通过国家法律援助制度的介入，免除了受援人的律师费，不至于使本来就捉襟见肘的经济状况雪上加霜；而且在有直接经济利益的纠纷和诉讼中，可以通过法律援助实现法律赋予受援人的合法权益，改善经济状况。后者主要是指通过向广大贫弱者提供法律援助达到各种矛盾和纠纷的化解和消除，实现一个和平安宁的有利于发展经济的社会环境，被称为“社会保障的法律保障” 的法律援助制度③，在促进社会主义市场经济的和谐、协调和可持续发展方面有着十分重要的作用。三是强化弱者的反侵害功能。在犯罪场理论中，犯罪侵害对象是十分重要的因素。研究表明，被害人的生理、心理和行为弱点是最易被犯罪人利用为实施犯罪的条件。犯罪分子之所以会选择这类群体作为犯罪对象无外乎两点，一是犯罪易于得手；二是得手后这类群体的回击能力弱。当法律援助成为贫弱者的一项法定权利后，弱势群体对抗外界侵害的能力必然有所加强，对犯罪者侵害弱势群体的意图起到有效的遏制效应。

二、保障诉讼权利，彰显法律亲和

在刑事诉讼中，由于被害人往往有强大的国家公诉机关的支持，而自由受到限制的犯罪嫌疑人、被告人成为这一程序中的弱者，如同其他弱势社会群体一样，他们也成为现代法律援助制度关注的对象。而且，由于刑事诉讼关乎宪法赋予当事人基本的宪政权利④，各国政府都十分重视构建本国的正当刑事程序，保障弱势的被告站在平等的地位与国家公诉机关进行一场对其而言极为重要的诉讼。各国纷纷建立刑事法律援助制度，为贫困和特殊被告提供免费的律师代理和辩护。

被告人在刑事诉讼中面临的风险比在民事或行政诉讼中面临的风险大得多。刑事司法的结果涉及到关系到被告人生命、自由等基本人权的国家刑罚权的最终发动与否。刑事诉讼一旦出现错误，将会给被告人带来灾难性的后果。刑法的适用和刑罚权的发动具有双重属性，“保护社会权利最得力的工具也常常是侵犯个人权利最厉害的手段，刑法犹如双刃剑，用之得当，个人社会两受其益；用之不当，个人社会两受其害 ⑤。”对西方刑事司法制度的研究表明，刑罚制裁方式与刑事诉讼方式之间存在着内在的联系。刑事立法的基本出发点被认为是“保护社会”；刑事诉讼侧重于“保护个人”。从抽象的理论上讲，保护社会和保护个人是可以统一的，但是由于某些具体制度本身存在的问题，加上为钱辩护的律师神通广大，刑事诉讼法在很大程度上成为保护有钱的被告人的工具，致使刑法“惩罚（所有的）犯罪以保护社会”的功能产生了偏向惩罚无钱的犯罪。于是这些受到刑法制裁的人产生了更大的反感（不平等感），助长了社会动乱因素，这同社会保护的目的正好相反⑥。为了保障贫弱被告人的合法权益，许多国家都规定了涉嫌重罪的被告的法律援助权，获得法律援助的权利无须受到经济条件的限制⑦。不少国家还将刑事法律援助扩展到所有可能被剥夺自由的刑事案件中。

在刑事诉讼中实行法律援助制度的另一个好处是，促进贫困被告人对于法律的认同与亲和。我们不妨对刑事被告人作一个分类透视：第一种为判决被告人无罪的情况。获得法律援助的过程虽然不具有教育的作用，但是，他所经历的无故追究将使他对法律和司法产生某种不信任感，这对于他本人、法律、社会都是不利的。法律援助等体现司法平等和人权保障理念的诸制度的实施，将有助于司法权威的确立，使他有理由相信法律和司法是公正的，对所有人包括贫弱者、甚至由于嫌疑重大而遭到拘捕的自己都是一视同仁的。第二种情况是被告人被判决有罪的情况。由于法律援助律师进行了有效的减轻罪责的辩护，使其罚当其罪，既保护了他的合法权益，又有助于他认识法律的意义，认识自己行为的社会危害性，为教育其改过自新打下基础。可见，法律援助的作用一方面促进了公正司法；另一方面，对于被告而言，其教育和鉴别意义也不可忽视。

强调亲和性与感化力。是因为，刑事诉讼的潜在主体是一切可能进入刑事诉讼程序的社会成员。程序人权反映的不仅是实际上已经进入诉讼程序的被告人的诉讼地位问题，而且是整个社会成员相对于国家的法律地位。再者，刑事司法程序的亲和性与感化力，也是注重特殊预防的刑事政策之功利价值的内在要求。近年来，我国的再犯、累犯比例回升，一些大案要案的犯罪分子中受到80年代被严打处分的占了相当大一部分。究其原因，我国以往的刑事政策和制度过多地侧重于惩罚，侧重于威慑的一般预防，在感化教育方面甚为欠缺。改革开放以来，经过20多年的努力，我国法制建设取得了长足的发展。在张君、李泽军重大杀人抢劫案审判过程中，重庆市和湖南省常德市两地法律援助机构分别根据我国现行法律援助制度为该案中的十几位被告指派了辩护律师，以维护他们的正当的诉讼权利。主犯张君在自白中承认，通过对80年代
被处以劳动教养和这次被捕、受审的两次经历相比较，他亲身感受到中国法制的进步。尽管他罪大恶极而被处以死刑，他仍然在监禁和审判程序中受到了人道主义待遇。

三、引发双边合力，促进行刑感化

新派教育刑理念促进了监狱从单纯执行消极回顾机制的惩罚职能向积极的前瞻性的矫正和预防职能转变。李斯特提出的“矫正可以矫正的罪犯，不可能矫正的罪犯不使为害”的思想得到各国普遍认同和贯彻，追求减弱乃至消除犯罪人人身危险性，预防再犯成为监狱行刑的首要目的。为达到矫正犯罪人的主观构成和人身危险性，把犯罪人改造成为能自食其力的社会有用人才之目的，各国在刑罚执行、劳动改造、教育改造和狱政管理等各个环节推行人道性原则、教育性原则和个别化原则 ⑧；在保持刑罚惩罚和剥夺功能的前提下，采取各种措施有针对性地教育和感化犯罪人。

在行刑中实行人道性原则，是人类社会文明进步的表现，有利于调动犯罪人改过自新的积极性，有利于行刑目的的实现。西方的近代刑法学家们把资产阶级人性的本质属性说成是自由、平等、博爱以及其他的人道主义方面。现代的刑法、刑罚理论在人性和人道主义问题上出现了极为突出的演变，认为人道主义的顶点是把坏人改造为好人，把恶性转变为循规向善的人⑨。一般认为，坚持人道性原则，首先要处理好罪犯权利保障问题。在监狱服刑的犯人因触犯刑律而被剥夺或限制了某些权利；但是，作为普通公民，他们仍然享有与其他未犯罪公民的同样的宪法和法律规定的各种权利。这些权利包括很多方面，例如，选举权、宗教信仰权、人格尊严不受侵犯权、批评建议权、获得赔偿权、获得劳动报酬权、休息权、合法财产权、著作权、继承权、获得物质帮助权等。如果这些权利未被依法剥夺，罪犯仍然享有这些权利。此外，我国《监狱法》还规定了人身安全不受侵犯权、会见权、从事适当的体育和文化娱乐活动的权利、重大立功表现者的减刑权、劳动中致伤致残人员依法获得补偿金和抚恤金的权利等数十项与行刑相关的权利。当然，罪犯也要履行相应的义务。这些权利对罪犯改造和教育罪犯是十分重要的，是对罪犯实行人道主义的最低权利保障和基础条件。我国著名刑法学家储槐植教授指出：给犯人权利的重大意义在于使犯人在行刑过程中处于相对的主动地位，以利调动矫正的积极性。双方的权利和义务是双边（国家行刑当局和犯人）合力的法律基础，双方享有权利并认真履行义务的过程就是双边合作的过程，也就是刑罚功能实现的过程。侵犯犯人的权利实质是阻挠国家刑罚目的的实现⑩。应该看到，在狱中服刑的罪犯的权利带有不完整性。罪犯处于监禁条件之下，人身自由受到或多或少地剥夺和限制，在行使某些其他法定权利时不得不受到前者带来的相应的限制和制约。因此，与人身自由相密切联系的那些权利的行使就不能象其他公民那样充分、完全和彻底，建立监狱法律援助制度也就成为保障犯人狱内狱外基本权益、实现国家刑罚目的的时代要求。

四、发挥法律援助职能作用，提升社会治安综合治理模式品格

我国创立法律援助制度的时间还不长，法律援助在维护社会稳定方面的积极作用尚未获得政府和社会的充分认同。为使这一制度发挥出应有的功效，笔者认为，至少可以通过以下几个途径来实现：

一是司法改革中，加强法律援助人权保障功能的发挥。为适应市场经济发展和实施“依法治国”方略的要求，我国正在进行较大规模的司法改革行动。“在司法改革中注入人权保障因素”是学界和实务界的共识。司法改革成功的标志不是国家权力之间的重新排列组合，而是公民权利和自由总量的增加。在司法改革中，尤其要关注对社会弱势群体的权利保障。在司法改革中，确立并加强法律援助的应有地位，这已经成为现代法治国家司法改革的一项重要内容。

二是在社会治安综合治理的总体规划中，纳入法律援助制度。我国正处在由计划经济体制向市场经济过度的变革时代，各种利益格局发生急剧变动，社会矛盾和犯罪现象不断出现。我国犯罪预防的综合治理模式取得了明显的成效，具有鲜明的中国特色，符合犯罪预防的一般规律和要求。但是，从总体上来看，这一综合治理模式在观念上重“打防”，轻“教育”，轻“对犯罪嫌疑人和被告基本权利的维护”，累犯、再犯的大量出现至少说明在实践中还存在着不少这样的问题。犯罪问题严重，单靠严打或刑事司法不能从根本上解决问题。而且，从另外一个方面，市场经济是平等主体之间的竞争经济，市场主体的平等地位要求与之相配套的犯罪预防政策的设计体现人权保障的思想。笔者认为，打击犯罪和保护人权两者不可偏废，在社会治安综合治理模式中有意识地纳入和加强法律援助及类似诸制度，将有利于提升这一模式的现代品格，有利于特殊预防，有利于标本兼治。

三是扩大法律援助制度的范围。要充分发挥法律援助制度在预防犯罪和保障人权方面的积极作用，当前要有意识地把提供法律援助的范围向刑法的前后两端——犯罪的社会预防和服刑人、出狱人的社会保护两个方向延伸。

㈦ 现代社会与传统社会的区别

近现代欧洲所呈现出来的“现代社会”，大概是市场经济的、资本主义

的、民主化的、福利主义的、Gesellschaft的、城市化的、有机团结的、工商业的、科

学思维流行的、多元化的这么一种社会形态。显然，这样的一种社会形态并不是近现代

欧洲的专利，世界其他地区的一些社会体从早晚不等的年代开始，也属于“现代社会

”。因此，就这个概念所对应的事实来说，“现代社会”既对应近现代欧洲，也对应处

于某些年代的世界其他地区的某些社会体。由于我们先已经把“现代社会”这个概念的

大致含义确定下来，我们就可以用这个概念去对照各个现实存在的社会体。让我们假设

一些比方，比如我们可以说：公元1000年时，全世界属于“现代社会”的国家为零；公

元1900年时，属于“现代社会”的国家有20个；公元2000年时，这样的国家则有70个。

和“现代社会”相对的概念是“传统社会”，“传统社会”的属性是：自然经济的、坐

寇性国家的、官僚权威的、缺乏社会福利的、Gemeinschaft的、乡村性的、机械团结

的、农业的、信仰性思维流行的、一元化的这么一种社会形态。我们也可以拿这个概念

去对照各个现实存在的社会体，比如根据比照结果我们可能说：公元1000年时，全世界

属于“传统社会”的国家有120个；公元1900年时，这样的国家为95个；公元2000年时

，这样的国家为70个。

当然，还有的社会体是属于“现代社会”和“传统社会”的混合体。

因此，在这里，“现代社会”与“传统社会”完全是经验认知概念。

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㈧ 现代法系是如何划分的大陆法系和英美法系各有什么特点

一、法系的定义是：根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

法系的分类标准是相对的，又是综合的。这是因为：

（1）标准不同可以进行不同的分类，如按照历史类型、按照法律渊源（形式）、按照宗教与法律关系（宗教法系与世俗法系）、按照地域与传统（远东法系与西方法系）等。

（2）在同一标准下，考察的主要部门法不同，可以有不同的分类。

（3）在同一标准下，时代不同，一国法律可划归不同法系。

（4）法系间差别日益缩小，也说明法系标准的模糊性、相对性。

（5）法系划分标准是综合的，法系划分标准不应当是单一的，允许不同标准在一定条件下的综合统一。

影响法系形成的因素很多，也十分复杂，法在受经济基础制约的同时，也受经济以外的因素包括其他上层建筑因素的影响。

二、西方两大法系历史传统的比较

西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。

大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。