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用尽当地救济原则国际经济法

发布时间: 2021-11-23 14:49:40

A. 身处国外时,在什么情况下可以寻求外交保护

一、外交保护的概念

(一)外交保护(diplomaticprotection)是指一国针对其国民(包括公民或法人)因另一国的国际不法行为而受到的侵害,依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时,以国家的名义为其采取外交行动或其他合法手段以解决争端的行为。通俗而言,外交保护泛指一国根据其对一切在国内或国外的本国人享有属人优越权,通过外交途径对在国外的本国国民(公民或法人)的合法权益所进行的保护。

根据主权原则,一国对具有本国国籍的人享有管辖权。国家对其国民采取的外交保护行为是国家的主权行为,是根据国家属人优越权 (personalsupremacy),即“属人管辖权”而确立的。王铁崖先生所著《国际法》指出:外交保护是“一国对于其国民所实行的保护”。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决,该国民所属的国家有权对其实行外交保护,这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动,该国实际上主张自己的权利——保证国际法规则受到尊重的权利。

(二)一国对其国民行使外交保护权必须符合以下条件:

1、一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不法行为所致,也就是说,该侵害行为可以引起国家责任。这种不法行为是指一国国家机关或其他代表国家行事的实体或人员所实施的违反该国国际义务的行为。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。

2、国籍继续原则,即被保护人是否具有本国国籍,且自受害行为发生起,到外交保护结束期间,必须持续拥有保护国国籍。近来还有学者提出了“国籍实际联系原则”,即要求受害人与其国籍国之间具有实际的真正联系。

3、“用尽当地救济原则”(exhaustionoflocalremedies)。在提出外交保护前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济手段,包括行政和司法救济手段。该原则适用于国民或法人权益被侵害的一般情况,不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。只有在用尽当地所有行政的、司法的救济手段之后仍未得到合理救济时,他的国籍国方可进行外交保护,通过外交途径寻求赔偿或救济。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打及监禁,造成重伤,且伸冤无门,甲国对此可以提出外交保护。再如,甲国人在乙国的合法财产(如房屋、汽车、个人企业财产等)被乙国政府征收,乙国政府未给予任何补偿,该甲国人在乙国提起的行政复议、行政诉讼等均无效果,亦可以向甲国申请外交保护。

综合上述,外交保护是属人管辖权的重要体现,本质上是处理国家间关系的制度,是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情;无论本国公民是否提出请求,国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。换言之,国家有权根据形势发展,考虑双边关系等各种因素,在国际法许可的范围内,决定是否为其公民或法人提供外交保护,在何种程度上提供保护以及何时提供保护等。另一方面,国家只有在符合上述条件的情况下才能行使外交保护权,同时不得以外交保护为借口干涉他国内政或侵略别国。

(三)外交保护的范围与方式

外交保护经常适用的情况有:(1)国民被非法逮捕或拘禁;(2)国民财产或利益被非法剥夺;(3)国民受到歧视性待遇;(4)国民遭受“司法拒绝” 等。这里所谓的“司法拒绝”,通常是指受害者无论通过行政或司法程序寻求救济均遭拒绝,或变相拒绝,如有关机关无故长期拖延。

国家对本国国民进行外交保护包括要求该外国进行救济或承担责任,行使的方式大体上分为外交行动和司法行动。外交行动如向国际不法行为国提出交涉或抗议,为解决争端要求进行调查或谈判等。司法行动包括诉诸国际法院等国际司法机构或其他国际仲裁机构。

二、领事保护的概念

(一)领事保护(ConsularProtection)指一国的领事机关或领事官员,根据本国的国家利益和对外政策,于国际法许可的限度内,在接受国内保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。国际文献对领事保护未作明确的定义。但根据《维也纳领事关系公约》规定,领事职务包括“于国际法许可之限度内,在接受国内保护派遣国及其国民——个人与法人——之利益”。双边领事条约和各国的国内法也赋予领馆和领事官员此种权利。中国同外国签订的领事条约通常都规定,领事官员有权保护派遣国及其国民的权利和利益;派遣国国民指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国法人。

领事保护分狭义和广义两种:

狭义的领事保护是指,当派遣国国民(包括法人)的合法权利和利益在领区内受到违反国际法的不法行为损害时,领事官员同领区当局交涉以制止此种不法行为,恢复受害人应享有的权利和利益,要求对已受到的损害予以赔偿。这是真正意义上的领事保护。按照国际法和国际条约,领馆和领事官员只能对本国国民行使领事保护,而且必须在确知受害人已用尽当地补救方法或在司法程序中遇到拒绝司法的情况才能进行领事保护。领馆或领事官员就此同领区当局进行交涉,可以通过会见非正式地进行,可以用正式照会方式向领区当局提出;如遇有领区当局无视国际法准则粗暴对待派遣国国民,践踏基本人权,任意逮捕或没收财产等严重情况,可向领区当局提出抗议,或代表受害的国民就其所受到的不公正待遇和人身及财产损害提出赔偿要求。如果领区当局无视或拒绝领馆和领事官员的交涉,则可将有关问题提交本国外交代表,由其与接受国外交部进行交涉,进行外交保护。中国和一些国家还利用双边领事磋商渠道,就在接受国内保护派遣国及其国民利益的重要案件进行磋商,寻求解决办法,由驻外领事机关(包括驻外使馆的领事部门和驻外领馆)行使领事保护的职能。

广义的领事保护还包括领馆和领事官员向派遣国国民提供必要的帮助和协助。《维也纳领事关系公约》和中国同外国签订的双边领事条约都确认领事官员有权帮助和协助派遣国国民(包括法人)。当派遣国国民在领区内遇到困难、麻烦,以及被逮捕、被拘留或被监禁等情况时,领事官员可会见该国民,视情况需要向其提供一切可能的帮助和协助,或请求领区当局给予必要的协助,以使该国民能享受或获得根据国际法、双边条约或接受国法律的规定应享有的权利和利益。这种帮助和协助可包括提供信息、翻译、必要的证明文件、法律协助、协助解决经济困难,以至提供必要的经济资助等。领事官员通常还通过与领区当局建立各种友好合作的渠道,使派遣国国民能获得并充分享有应享有的各种权益和利益。

(二)实施领事保护的原则。

根据国际法中有关管辖的一般原则,属地管辖优于属人管辖。一国国民与驻在国国民发生纠纷时,应首先运用驻在国法律依法对案件进行审理,用尽当地法律救助,不得利用驻该国外交或领事机构对中国国民进行庇护。根据中国的领事保护实践,执行领事保护时要注意以下原则:

1、国籍原则。当事人(被保护人)必须具有中国国籍,否则不得行使领事保护权。如被保护人在受到侵害时,无法出示能确切证实其为中国国籍的有效证件,可依据其提供的基本情况核实其祖籍或户籍所在地是否为中国,从而决定是否行使领事保护权。

2、合法原则。领事保护涉及国际法、驻在国和派遣国的法律,对我公民在外国的犯罪行为不能包庇,可主张适用犯罪发生地法律对当事人予以公正量刑,并对案件表示一定的关注,视情对当事人予以必要的协助。

3、有理、有利、有节原则。领事保护工作的目的是为了保护公民在外国的正当权益,维护国家的尊严,同时也要有利于当事人在居住国继续工作和生活,有利于侨民在当地的长期生存,有利于维护国家间的友好关系。对外交涉要本着有理、有利、有节的原则,既据理力争,又进退有余。

4、有限原则。依照国际法和国际惯例,领事保护有一定的限度,即只能保护国家和公民的合法权益。

三、外交保护与领事保护的异同

领事保护与外交保护有相同之处,如:二者保护的对象都是从事非官方国际活动的普通公民或法人,一般情况下都要求受保护的公民和法人具有保护国国籍;两种“保护”的实施均需遵守各自的相关国际法规则和有关外国国内法,不属于一国行政机关的具体行政行为。两者的法律渊源同出于宪法中有关公民权应受国家保护的条款,对当事人来说,国籍国政府负有在某种条件下为其提供外交或领事保护的义务,而对于所在国政府来说,国籍国政府享有为本国公民进行领事或外交保护的权利。

但是,外交保护与领事保护毕竟是两种不同性质的行为,有着本质的区别:

(一)外交保护与领事保护适用的前提条件不同。外交保护针对的是外国不法行为,并采取措施追究外国国家责任。领事保护则不是针对国家,而是协助本国国民适用当地救济。针对接受国境内使本国公民或法人利益受到侵害的任何行为,如普通民事纠纷或刑事案件,甚至当本国公民或法人利益尚未受到现实侵犯的情况下,均可实施领事保护。在此意义上,领事保护具有一定的预防作用。一国通过领事保护的介入,可以敦促接受国更为妥善、公允地处理涉及该国公民或法人利益的事务,防止接受国实施国际不法行为,避免有关问题上升为国家间的争端。

(二)外交保护与领事保护行使的名义不同,即实施主体不同。外交保护以国家名义行使,而领事保护并非总以国家的名义行使,有些情况下更直接代表被保护公民或法人从事某些行为。实践中,外交保护通常由大使馆中负责领事事务的外交官具体实施,而领事保护则由领馆中的领事负责执行。

(三)国家在行使外交保护和领事保护方面的自由裁量权不同。对是否行使外交保护,国家有自由裁量权,无需被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保护一般是一国驻外使领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。实践中,一国公民或法人在其权益受到侵害后,可能并不寻求领事保护,也可以拒绝领事保护。如,《维也纳领事关系公约》第三十六条第一款第三项明确规定,被监禁或羁押的一国国民可以反对该国领事官员为其聘请法律代表、探访等行为,在这种情况下,该国领事官员应避免采取上述行动。

总之,外交保护与领事保护是两个不同的概念。外交保护的行使条件较为严格,迄今实践较少。领事保护系中国驻外使领馆的重要日常工作,对于维护中国公民和法人在外国的合法权益发挥着重要作用。

B. 用尽当地救济原则的现实态度

当今世界,和平与发展成为全球关注的焦点,经济全球化呼声日益增长,市场经济逐步为更多国家接受,国际投资环境随之变化,南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题,多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。[17]国家主权观念相对弱化,大多数国家不再强调主权的绝对意义。各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者,又不会损害国家主权。因此,各国对用尽当地救济原则已不再持坚持态度,而是一种灵活态度。这一点在全球性、区域性和双边的多边投资体制中都有体现。
1.全球性的多边投资体制对用尽当地救济原则的适用
“解决投资争议国际中心”(ICSID)是依据1965年《华盛顿公约》(即《解决国家与他国国民之间投资争议公约》)成立的,拥有一百多个成员国,在解决投资争议中具有重要而普遍的影响。其第26条就规定:“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”。这一规定表明,在该公约中,用尽当地救济不是外国投资者的当然义务,只有应东道国的要求订入同意条款中,才能产生投资者的这种义务。从缔约国的实践看,多数国家在签署或批准该公约时并未要求首先用尽当地救济原则来解决投资争议。东道国含有中心条款的法规及与外国投资者订立的中心条款,一般都没有首先用尽当地救济的要求[18]。可见,在ICSID体制下,仅在明确规定要求用尽当地救济原则的情况下,中心的仲裁程序与用尽当地救济原则是可以并存的。
2.区域性国际投资体制对用尽当地救济原则的适用
区域性国际投资体制关于投资争议解决的典型代表是北美自由贸易协定(即 NAFTA)。在NAFTA第11章的争端解决机制中,对用尽当地救济原则采取了完全排斥的态度。根据第11章第16条规定投资者可以直接将争议提交仲裁,而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护。根据第11章第21条,投资着直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照东道国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。可见,在NAFTA中,东道国仲裁与东道国当地救济完全是相互排斥的关系
3.双边的国际投资体制对用尽当地救济原则的适用
在国际实践上,保护国际投资的双边投资条约可分为两种类型:美国式的“投资保证协议”和联邦德国式的“促进与保护投资协定”。早期BITS的签订国都坚持通过用尽当地救济原则来解决跨国的投资争端。而现在BITS都规定了投资争议的解决程序,越来越多的BITS采用ICSID的中心管辖条款。以美式BITS为例,其争端的解决方法除了东道国当地救济外,还包括ICSID等各种仲裁机构与仲裁规则。

C. 用尽当地救济原则的概念

用尽当地救济原则
是指用尽所在国的行政和司法的全部实质性保护办法和充分正确地使用所在国的法律规定的一切程序上的可利用的办法。(摘自网络法律)..

D. 什么是国际法讲的外交保护

外交保护是指在一国的外国人应履行其对居住国和国籍国的双重义务,同时他的有关权利也应得到居住国及国籍国的双重保护。当在居住国其权益受到侵害时,国籍国在某些情况下有权采取某些措施提供帮助,其中重要的措施之一就是外交保护。

外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行保护,这是国家属人优越权的重要内容之一。实践中,各国都是通过本国外交机关对在国外的本国国民提供各种保护。

外交保护是直接涉及所在国的权益的国家行为,必须具备两个基本条件:1)符合“国籍继续规则”,因为外交保护权源于属人管辖权。2)符合“用尽当地救济规则”,因为这是构成国家责任的前提。

E. 请问谁知道“卡沃尔条款”是什么啊 主要是什么内容呢 谢谢了啊。

卡沃尔条款 即 卡沃尔主义
主要是内容 可参考下面这篇文章:

浅析我国海外投资保险制度的立法模式选择

通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时,东道国不提供救济或救济不合理时,投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中,国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿,要受到严格的条件(用尽当地救济原则、国际持续原则)制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济,否则外交保护权利是不可以行使的。同时,要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”,便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外,“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可,投资者只有在放弃外交保护的前提下,才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家,在这种单边模式下,通过外交途径来实现代位权是相当困难的。
双边模式可以快捷地解决投资争议。从对海外投资者提供的保护的实际效果来看,双边保护模式能跟有效的保护投资者的利益。潍坊学院教师王春燕认为,投资者能否得到有效的保护不仅要看投资者的损失能否及时得到赔偿,更要看赔偿后投资者能否尽快摆脱与东道国的投资纠纷。效率对于海外投资事业的发展至关重要,而在单边模式下,投资者只能在用尽当地救济之后,才可以向母国寻求外交保护,此过程耗费时间和精力使整个运作过程效率低下。而双边模式下的海外投资保险制度可以使投资者及时得到赔偿,尽快脱离纠纷,把精力尽快地投入到建设投资项目中去。及时得到赔偿、尽快解决纠纷是投资者投保的真正目的,卷入无休止的繁琐的政治纷争绝非投资者所愿。所以,双边模式的海外投资保险制度,能使经济纠纷通过商业化途径解决,避免了国际经济纠纷的政治化。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度,不仅有“防患于未然”的功能,也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下,投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议,东道国的政治风险活动不受协议约束,同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家,事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前,我国的大部分的海外投资在发展中国家,发展中国相对政局动荡、法律不健全,采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于,投资母国与东道国订立了双边投资保护协定,两国之间的关系由具有平等地位的主权国家关系,转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑,从客观上降低了海外投资的政治风险。
用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情,有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立,应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要,如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比,似乎是微不足道的。
改革开放三十年来,我国的经济发展发生了翻天覆地的变化,但是整体水平比较弱,还处于市场经济的初级阶段,海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足,所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前,国家也鼓励有能力的企业“走出去”,但是国家的政策只是鼓励、支持,不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段,发展还不成熟完善,需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度,可以通过对投资项目的审批,引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资,这样的国家一般与我国的关系比较友好,社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善,在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。
双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例,海外投资保险都是由国家财政支持,一旦代位权无法实现,就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的,对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。
海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成,不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”,而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”,两个功能相互补充、相互作用,从而防范风险的发生,补救风险带来的损失,促进我国海外投资的发展。目前,我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定,其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家,其中绝大多数条款都规定了“代位权”,而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。
综上所述,双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题,具有单边模式不可比拟的优势,根据我国国情,双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。
参考文献:
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王春燕.我国海外投资保险的法律模式研究.湖北法学,2007,(02).
孙晓晖.借鉴外国经验,构建我国对外直接投资信用保证制度的设想.财经研究,2001,(3).
吴智.建立我国海外投资保险制度体系的法律思考.现代法学,2002,10.
闵森.调整与完善我国的海外投资.国际贸易,1996,(5).

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