秩序理念下的行政法体系建构总结

A. 法考科目多知识繁杂，如何高效复习

从现在开始复习的方法：

100天是底线，低于100天很难，但天以上就基本没问题，保证每天4小时左右，坚持100天，法考可以走2轮，完全可以过线（法考及格就过线，不需要高分），法考高分很难，但过线的话，100多天高效的复习就够了！
现在延期到10月底！足足延期了40多天，现在还有130多天，完全来得及，包括在职的！

具体可以看一下文章后面的规划，我们都是按照现有课程和时间详细计算过，所以时间是很够的，基本可以走2-3轮！

强调：高效备考≠学习钻研！

只要是考试，就有常考点（如每年都考很多抢劫罪），偏的考点（如国家安全犯罪很少考），简单的题，难的题。

法考是及格考试，分数考多了都是浪费！

高效备考=好的资料（如精简的内部讲义和课程）+用科学的备考方法（如做题一定要跟上，不要拿着法条背）+明确的进度目标（如每周目标，每日目标+组队坚持（如坚持打卡，找人互相督促，有个对比参照）

从现在开始，你需要：

1、一轮完整的课程

用内部讲义和配套强化阶段课程，每个科目一轮，总时间需要：刑法40小时+民法40小时+行政20小时+民诉20小时+商经知30小时+刑诉30小时+理论30小时=210小时左右；每天4小时，大概需要50多天，加速的话40多天可以全部听完课。

【注意】以上课时是按照各个机构内部收费班强化课程计算，差不多就是这个时间，已经挺全的了，不能用前面的免费课，否则会多一倍！

2、一轮完整的题目

每个科目做一本纸质真题（或在系统上做完近10年真题），大概需要花10-20小时，可以做400-600题，所有科目总共100小时左右。每天4小时，大概需要20多天，可以做完全部题目。

【注意】我们带一般会快一些，因为我们会要求在职考生每天白天刷题30道，每周模考一套卷子，每个科目真题配到每天学习中，不用单独计算做题时间。但没跟班，基本所有科目的真题一个月不到就可以都做完一轮。

3、二轮课和题

二轮我们不建议全部又重来，一些很基础的章节，自己又学会了的话，就可以跳过；学习重点章节，常考必考的。但题还是在做一轮，但第二轮做题就会快很多，基本只需要第一轮一半左右的时间；大家可以采取如下节奏：这个章节我先做题，对的不用看解析，错的看，如果没什么大问题，就细节记不清，理解没障碍，不用重复听课，但理解都有问题，还是针对这个章节再听下课。

因此，再全面做一遍题，不好的章节针对性的听下课，大概需要30天左右。【如果时间来不及，可以找一些老师讲重点专题的课跟一下，这样也有针对性；然后自己白天抽空刷题，把题再做一遍】

4、三轮背诵冲刺

三轮我们就建议跟一些背诵的课程全面过一下，每年这类课程每个科目大概8-15小时，内容是全的，但不会细致的讲背后的制度，只会带一下基本原理，和梳理逻辑，让你知道要记忆的点。如我每年也会讲推背图的课程，基本每个科目就10多小时搞完，知识点覆盖很全了，用于考前两月串讲和辅助记忆。这类课程过一轮大概需要100小时，每天4小时，最慢，大概1个月可以弄完。

这类课程还可以上下班路上加速听一下，或前面学完部分科目，每天早上抽一小时记忆就跟这个课程背（这些都是带着你背的，有前面一两轮的基础，不需要很慢的听），基本20来天就可以弄完，学习期间也要自己多读配套的讲义或自己的笔记，巩固好！

5、专题、错题、模拟题

上述弄完基本110多天，距离考试还剩20多天，需要把错题再刷一遍（在职可以利用白天零碎时间在app进行）；把修改和新增等知识点，或老师押题之类的课程学一下，大概每个科目1-2天，10天就可以学完；考前还要做点模拟题套卷，基本每周做4套左右，做10套以上，最好用机考系统做，可以训练考试的状态，我们到时候也会提供，还会有模考大赛之类的。
【总结】

完成上述的内容，基本课过了3轮，题做了3轮，背诵也安排了，要考高分不现实，但达到及格的标准，应该是没问题的。
另外，上述安排的其实很满，完整的走了三轮，时间少的可以删掉一轮复习（如简单的科目做做题就好，没必要再听课，后面跟着背即可），直接一轮课+背诵课+多做点题+多背一下。

过客观题问题也不大，因为只需要你及格，多背背小法，诉讼法是可以及格的。

B. 行政主体对其内部进行调查、了解不属于行政调查吗属于什么

法律的核心是创造一个独立于任何一个特定社区标准的公众讨论空间。 ―——波斯纳

1999年1月15日晚九时许，台北市警察局警察于重阳桥上执行路检勤务时，发现民众李某形迹可疑，拦阻盘查请其出示身份证件受检，李某答以未带证件拒绝出示任何证件，该警察即出手自其衣裤外缘，盘检是否有携带证件或其他物品，李某便出口辱骂执勤警察，警局即以妨害公务罪移送地方检察署起诉，地方法院判决不受理，地方法官认为“当时执行检查的执勤警察，并未执搜索票即对于被告之身体加以搜索，则该搜查行为，应不属于依法执行检查范围，虽然被告辱骂警员，但和妨害公务罪构成要件有差别”，此判决引起台湾警界哗然，对警察检查职权行使产生了巨大的冲击，地方法院判决不仅宣判被告不构成妨害公务罪，更指出执勤警员的检查行为，不是依法执行勤务范围，被台湾警界喻为“震撼判决”。后来的二审判决又重新肯定了警察的行政检查职权，是依法执行职务。[2] 两个判决中值得注意的是，它们都指出“检查不是搜查”，行政检查不能逾越法定的必要范围，然而这个必要范围又何在呢？

晨报讯华商报消息8月18日晚，陕西省延安万花山派出所民警接到一居民家正播放“黄片”的举报，几名民警前去调查时，不料双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。那么，警察对夫妻在自己家中观看淫秽录像行为，是否可以仅根据“举报”，而直接要求进入居民家中进行检查？如何保证追诉犯罪之外，兼顾人民基本权利？

此类问题在我国司法实践中亦是屡见不鲜了，主要仍是检查行为启动程序不明确造成，人民警察未得一定合法形式，径以检查为名义而恣意执行检查，架空“法律保留原则”。因此判定警察未能取得行政检查合法形式，以个人主观判断而进行搜查，系违法检查，所取得之证据是无证明能力的，应适用“证据排除法则”，禁止此类证据援引、适用。引申于本案例，警察入户搜查行为认定违法之后，其后续行为，即将夫妻双方带回派出所后所衍生之供诉笔录的证据，是否能成为事后法院引用作为审判之证据，警察之检查行为究竟是行政行为，抑或辅助司法行为。反推，当警察违法进入住宅搜查，相对人的反抗行为，甚至是案例中的殴打执行人员之行为又如何处理、定性。“剧毒的果树上，是否能够长出善良的果实”，使人生疑。

公安机关，同时具有行政机关与司法机关双重身份，在讨论行政检查行为的时候，就会出现行为的重叠或者冲突。用一个比较简单的例子来说，假设警察在路上把某甲拦下来检查他的行车执照是否过期，这本来是一个单纯的行政检查，但是在看到某甲之后，认为某甲可能是某个犯罪的嫌疑犯，警察是否可以趁着行政检查的同时，“顺便”进行犯罪的侦防？勿用讳言，这样的情况在警方的勤务执行中屡见不鲜，警察活动的开启往往是基于行政法上的企图，但是往往会“过渡”到刑事法上犯罪侦防的目的。在现实的生活中，我们实在无法避免这样的过渡，因为如果完全排除了这样的“过渡”，犯罪侦防的有效性必然会大打折扣，但是如果又完全放任警方的“过渡”行为，则任何遇到警方基于行政目的之检查或盘查的一般人，就要有“我会成为犯罪嫌疑人”的心理准备，而这种心理准备一旦被合理化时，警察活动似乎又回到了警察国家中风行的盖世太保作风。因此，当我们体认到“过渡”是不得不然的现实情况时，我们能想出的解决方案，自然就是透过立法的机制把此种“过渡”的情况限制在某种合理的范围内，只是这个合理的范围怎么拿捏，事实上是难以具体定义的“两难困境”。立法的解决也就在于如何有效地面对这“两难困境”的纠葛与纷杂。现实突出的问题，往往是我们在制度设计之初所忽视的环节。作为典型，将警察公务作为探讨行政检查行为的界限，具有很强的实践意义，举一反三可以类推到其他行政机关，及其相关检查行为。

综上，法律是行政检查行为的依据，没有法律拘束的行政行为就极易成为统治者的暴政，为此很多国家在立法中非常重视行政检查行为的法律规制工作，虽然形式迥异，但追求行政行为之合法、合理性，保障公民权利目的都是一致的。环视我国目前行政检查法律规定，大多散见于各类行政法律法规相关条文之中，并未成统一之行政检查法，且条文之内容以权力授予、确认为主，辅之以相对人义务科予。然一旦出现权力主体滥权行为，权利义务均衡关系就会容易出现断层。在法律上我们可以得到的根据，也只有权力解释、相对人义务内容罢了。相对人如欲主张其权利，只能是望法兴叹而已，根本无法找到切合实际的途径来需求救济。于是，“法律依据薄弱且法律性质定位模糊和程序实践谬误，不仅不能表现出人权守护者的作用，反而成为侵害人民权利的迫害工具”。[3] 显见行政机关之行政检查行为，存在以下诸多问题，函待澄清阐释：

1、 如何界定行政检查意涵与行使的类型？行政检查的理论基础何在？人权保障与行政效率维护如何兼顾？理论学说与实物如何契合？

2、 行政检查行为是否存在辅助司法行为的可能？属于具体行政行为范畴还是属于行政事实行为范畴？对于不服行政机关之行政检查行为如何提出救济？

3、 行政检查的法律依据何在？职权的发动是依据为宣示性的组织法或明确的作用法？行政检查与行政强制、行政调查等行为的关联性如何，区别又是如何，是否适用必要形式条件及证据排除法则？

4、 行政检查的要件、方式、程序为何？行政检查类型化职权措施如何法制化？其他国家在此又有何先进之处可予借鉴？

5、 行政检查的法律效果如何？现行实定法规定可否行使强制力或是仅是任意性行为？现行诸法中之行政检查条文，对于行政机关行政事务运作有何窒碍难行之处，如何避免行政目的手段的滥用？

二、行政检查基础理论探究

（一） 行政检查基本概念

中国法律制度上出现，有关“检查”之规定始于1959年8月20日国务院批准交通部颁布《机动车管理办法》[4] 第36、37条。该法赋予车辆管理机关，对机动车驾驶员培训及其维修、保养监督检查权力。此后，为了符合不断高涨的法制化情绪，国家相继出台了很多行政法律规定，其中不乏存在行政检查之内容。然而固定不化的模式却统治着后来的立法内容，从最初的权力说明到如今的相对人服从义务，都没有摆脱对行政权力单方面讨好的阴影。因此，单纯从法条行文出发，那只能给定义嵌入不稳定因素，概念也显得捉襟见肘，无法生动表现设计检查制度的意思所在。于是很多学者就从行为的表现形式、行为的作用内容、行为强制力有无来界定并不明确的行政检查行为概念。虽然各执一词，但综合来看，都充分表现出行政检查的复杂多样特点。不同地区、不同阶段、不同条件都构成了行政检查不同的内容，造成学者对其认识上存在一定偏差。经剖析国内学者现有观点，结合挖掘的法律素材，笔者认为行政检查主要应明确以下几点内容：

首先行政检查主体，勿庸置疑行政检查作为行政权力中的一种，当然为行政主体所有，而现要做的就是怎样定位这个行政主体的范围，行政机构在确认这个范围时有何辅助意义。纯粹从条文上来看，行政检查权一般是有明确的法律授权规定，行政机关才具有相应的检查职权。撇开行政法律角度来看行政检查，此权力为各类行政机构所当然享有，无论是对机构内部的监督检查职能，还对其所辖事务情形的检查职能。此时我们称其为自然权，随机构成立而形成，随机构消灭而丧失。其中也就包含了本文所探讨的行政法律意义上的行政检查权部分特征，出于探讨意义考虑，在行政检查定位上也就只能限于法律意义上之行政检查作为本文对象了。对象为法律意义上内容，反推主体也就应符合法律规定的资格要件，故行政检查主体为法律上明确授权或明确表示之主体。不能依据行政权的广泛性，将行政检查行为认定为当然权力，径行行使该权力。

其次，行政检查行为并非一般咨询、了解行为，它具有强制效力，对相对人能够产生相应的羁束力。直接依据还是现行法律条文的规定，除了在上文对有些观点提出怀疑时，所列举之强制内容条文外，行政检疫作为行政检查形式之一，在行政法律条例中占有一定重要地位，它是证明行政检查具有强制性的有力证据。《国内交通卫生检疫条例》[5] 第10条直接规定，检疫权力主体就被检疫对象之拒绝行为，可径行强制检疫对象接受检疫。检查中发现相对人如果存有相应违法情况，权力主体就有权对相对人进行行政处分或者处罚，情节严重，造成危害后果的，还将追究相对人的刑事责任。因此，只讲行政检查行为的弱力方面，忽视其强制力量，是造成行政检查被冷漠，司法实践亦无法担负起救济行为作用的症结所在。视而不见并不表示不存在，只有将其性质正确定位，才是善道。

次之，行政检查对象应该为行政检查法制度所明确规定，不能泛指，必须将一定范围、内容作为“对象”的限定框架，检查权必须在此幅度内行使。不得超出规定擅自决定对象，否则将以越权为名认定其权力行为无效。对象特殊也是区别于其他相关行为的重要标准之一，行政检查对象是对于处于被管理者地位的公民、法人和其他组织以及相应的人、物、处所等，而其他行为比如行政执法监督，它的对象是行政机关内部人员的相应情况，主要表象为内部的层级监督。

另外，行政检查在目的上，已经明显区别于以往传统行政行为类型，走向更人性化的趋势，故我们无法用过去尺度来衡量它的行为含义，而是要以新的视野来评判它。过去行政行为出发点就是单纯以实现行政效率或者行政目标为归宿，然行政检查不仅限于此，还具有更深一层意义，就是公共安全、社会秩序，为多数人民谋取共同利益。我国行政法律制度因沿袭大陆法系规制，行政检查兼具行政与辅助刑事司法多重功能。

综上本文认为，行政检查系指，行政主体基于法律授权，为实现公共利益，依法律法规对人、处所或物件所做出的访视查询、查察或检验等行为的总称。它具有特定的执法程序，是典型的外部行政法律行为，[6] 行政检查主体对行为所产生之效果承担责任，相对人有权依据法律请求权利救济。

（二） 行政检查相关法理探讨

根据以上对行政检查特性讨论，引出本节内容，也就是对行政检查性质内涵以及它的外延部分，进行更全面、细致的认证。

1、人权保障与公益实现――行政检查与刑事搜查

在各个行政机关维系下的社会安全状态，是一种典型公益物品（public goods），行政检查就是这种物品的实现手段之一。 在对行政检查的分析中，很明显感觉到检查权力以“社会公益和人权保障”为立足点。现实中很多情况下，“社会公益和人权保障”是一对不可避免的矛盾体。笔者却将讨论客体的中心置于矛盾体当中，并非哗众取宠，而是为澄清行政行为[7] 中普遍存在、无法回避的事实之用。它不是虚无缥缈，行政实践中随处可见。比如，卫生部门为了控制传染病，对一定地域范围内的居民强制检疫，隔离病原体，[8] 目的是防止人民感染疾病，维护社会公共秩序。这是公益一面，而相对于被检疫个体来讲，他的一些权利被侵犯了，甚至是人身自由权、财产权等[9] .于是，社会整体利益和公民个别权利产生了冲突，权力在矛盾中面临方向抉择。在公与私的结构中，警察权力表现的十分突出，警察职权措施的发动，对人民权利的侵害甚烈，警察职权行使对人权侵害应特别加以重视。在国权完全凌驾民权的时代里，警察任务即治安任务，包括行政上的危害防止及刑事上的犯行追击。而进入法治国时期，纯粹的国家公权、社会安全秩序，显然与国民主权理念相背。因此警察任务中，有学者归纳为“人权保障”、“公益维护”两大部分[10] ，治安任务必须在保障人权的前提下进行，不能因为公共秩序维护之公益性理由来正当化警察行使干涉、取缔、查察等职权作用行为，而无视依法行政及人权保障的理念。“安全是市民社会的最高概念，是警察概念；按照这个概念，整个社会的存在都只为了保证它的每个成员人身、权利和财产不受侵犯”。[11] 所以说，任何国家都需要警察服务来提供基本的社会秩序和人身财产安全，中国也不例外。在改革开放的新时代里，中国要持续发展，需要有各方面的努力，在种种努力之中，高质量地提供警察服务，保障稳定的社会秩序，保护公民的人身财产安全，也是非常重要的。在上面列举的案例中，警察问题突出的反映了社会需要和现实缺陷的相互交融。

进一步讲，社会安全实现通过危害预防和犯罪追击两方面来实现，根据美国学者Hacker针对刑事程序的研究，在法律平等保护与有效率执法的两难对立中，归纳出刑事程序光谱上两种极端的规范模式：其一是“犯罪统制模式”，强调以执法效率为最高指导原则、法律程序运作理念为有罪推定、信任并赋予警察较大职权。另一种则是“公权力规制模式”，着重控制犯罪必须从正当程序来获得、以自由、平等主义为念，限制公权力、主张无罪推定原则。换言之，前者是以公益安全维护为优先考虑，后者系以人权保障为取向。因此，为了均衡这种利益差别[12] ，刑事诉讼法对其法律正义的实现，刻画了清晰的轨迹。例如与行政检查相近的刑事搜查行为[13] ，刑事诉讼法对其作了详尽规定，实施该行为时，必须具备实质条件和形式条件[14] .刑事诉讼法严格限制搜查条件，旨在保护人民隐私、自由与尊严，不使政府假刑事侦查之名而任意侵犯人民基本权利。但关于行政检查要件及其程序，法律上却很少谈及。于是，行政检查就常成为“犯罪侦查”手段[15] ，失去法律拘束，转变成警察任意行使权力的借口，规避刑事诉讼法的苛刻条件。

实践中，由于警察任务特殊性，其兼具行政及司法角色于一身，造成警察时有为达成办案政绩、提高破案率，基于犯罪追查目的，发动实为行政上预防犯罪的检查措施，即形式上虽然以行政检查名义为执行理由，但实质上却是要达到司法强制处分的搜查目的。混淆了行政检查与搜查的法制属性，甚至因为基于行政便宜及治安政绩的考虑，习惯于以“钓鱼式”犯罪侦查模式，假行政检查之名，行刑事搜查之实，滥用职权，架空刑事诉讼法程序正义机制，戕害人民的自由与权利。因此在探讨行政检查制度课题之时，不可避免地要澄清行政检查与刑事搜查的区别。

行政检查是行政机关最常行使的职权活动，职权发动规范较为宽松，甚至有时没有程序、要件规定在相应的法规中。而搜查则是，基于证据保全及发现事实真相为目的，为发现被告或收集犯罪证据物件，对嫌疑人或第三人身体、物件、处所，施以搜查的强制行为，属于刑事司法强制行为的一种类型，且规定于程序、要件规范严谨的刑事诉讼法中。相比较之下，行政检查与刑事搜查明显存在差异，分别归属于不同的法律体系。搜查是刑事诉讼法上的典型强制行为，是警察证据搜取的重要手段，我国刑事诉讼法，就搜查相应内容作出明确规定，最高院、最高检、公安部在此基础上也颁发了相关解释和实施细则。反观行政检查法制规范则缺乏必要体系和内容，常被警察援引利用于刑事搜查上，扭曲了法制规范的目的[16] .此外，除公安部门拥有之行政检查权外，据《海关法》[17] 明确授权，基于特殊行政目的，即可行使行政检查权，然其出发点是以预防性为主，大都无须必要的特殊形式要件即可径行检查，与犯罪侦查上的司法搜查，有所差异，后者针对行为恶性较为严重的刑事犯，程序要件上有严格的约束。（见图2）为弥补行政检查的任意性，所可能产生的行政权专擅滥用，进而侵犯人民权利自由的弊害，根本解决之道，应是以严格的依法行政法理原则，来规制行政机关的干预性职权措施。

行政检查 刑事搜查

目的 直接达成社会公益[18] 收集犯罪证据，发现人犯，惩治犯罪[19]

对象 非特定人、物 特定人、物

时间 执行行政事务 执行司法公务

作用 发现并排除危害因素 侦缉犯罪

法令 行政法律、法规 刑事诉讼法及相关解释、实施细则

（图2）

2、行政检查之“合理性”原则

承前言，既然出于公益考虑，赋予行政检查主体宽泛的检查权力范围和使用条件，那是否就意味着相对人必须放弃个体权利，而任凭行政机关恣意妄为呢？当然不是这样，宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害；第39条规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；第40条规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。其中就非常清楚的提到了公民人身自由、人格尊严不受非法侵犯，宪法保护公民住宅、通讯自由不受侵犯。权力机关也不得非法破坏公民之基本权利，即使标榜为了公益需要，也不得随意牺牲私人利益为代价，因此行政检查行为的发动必定要受到限制，这种限制必须为法律所明确。进而引出下面要讨论的内容，就是行政检查法制的核心原则，发动行政检查的合法基础。

公民住宅之安全与自由受宪法保障，无庸置疑。行政机关对场所进行行政检查之时，应限于已发生危害或依客观、合理判断易生危害之处所、交通工具或公共场所为之。其中，处所为私人居住之空间者，并应受住宅相同之保障[20] .以此说法，在行政检查时应区分“住宅”与“非住宅”两种不同场所，前者应受比较高程度的保障。美国联邦宪法第四修正案规定保护人民之身体、住宅、文件、物品免于不合理检查扣押，而且无相当理由不得为检查行为[21] .引申来看就是说行政权力主体要行使行政检查权力，必须有相当理由，合理怀疑有危害或者可能存在的问题之时方可为之。因此，规制行政检查的这个原则我们称之为“合理性”（Reasonableness）原则。合理性可视为两部分条件：实质要件和形式要件。实质要件为发动行政检查必须具备“相当理由”，指政府行为是否合宪，应行为当时的事实或情状来判断，若依当时事实及情状判断[22] ，检查行为有足够理由，即依权衡法制来衡量公益与私益时，系属合乎情理范围。依此标准，行政检查的实质理由，不需要对于特定住宅或者其他对象有个别怀疑，若就该地区整体判断，认为检查是为必要，即具备合理性，例如在建筑物检查中，以建筑物的年龄、上次检查的时间或其他理由判断有检查的必要。提出这个原则，出于以下三个方面理由的考虑：1、出于公益目的之行政检查行为，在司法实践传承至今，皆为公众和行政机关所接受；2、基于公众利益要求，行政检查所防范危险，应于危害确实发生前予以发现，以避免或减少危险，除了借助此种行政检查方法外，别无其他方式可达到此特定公众目的；3、行政检查性质上并非针对个人，亦非以发现刑事证据为目的，对人民隐私侵犯应于轻微有限为度。另一部分是形式要件，即要求行政检查必须在法律规定程序下，具备相应手续前提下才能为之。即便行政检查机关已经掌握了足够、合理之相当理由，如果没有按照行政法律规定，办理检查手续，依旧不能发动检查职权，故合理性原则要求形式合理。因为，要求办理必要手续，不会妨碍行政检查目的实现，在多数行政检查行为如消防、卫生、住宅检查等多无急迫性，要求检查机关在检查前取得必要形式要件，始得为之，不会妨碍其行为目的达成。相反如果废除此形式要求，会导致行政机关裁量权的滥用，不能提供人民适切的保护。假若允许检查人员得无必要手续进入住宅检查，建筑物占有人无从知悉是否为建筑物有依法检查必要，还是行政人员裁量权的滥用，即使依法有检查之必要，该检查机关是否确实为法律所授权对象，检查人员对建筑物检查的权限范围又是什么，亦不明确清楚，当民众询问检查人员此相关问题，所能得到的答案，可能是“依法检查”此类笼统回应。若受检人对此类回答不满而拒绝接受检查，就可能遭受处罚。结果，类似于住宅之类公民隐私、财产，完全悬于行政检查权力机关之裁量权下。故人民需要受“合理性”原则的保护，严格施行法律规定之检查程序内容。总之，宪法对公民权利的保护，不会因为行政检查的特殊性而退让。合理性原则就是将实现社会公益与保障人权结合的产物，是行政检查行为之当然原则。

谈及此合理性原则时，会涉及到关于行政检查程度问题，是否任何检查行为，都无不例外的要求严格遵守此原则，还是有情况区别对待之。很显然此问题又与行政检查分类相关联。无论何种检查形式，首先明确的是它是获取信息重要手段，这是共通点。就如同Intranet中设定网关的作用。网关将客户机发出的要求进行第一步分析，检查是否为合法指令，然后经过筛选，合法的命令直接传送给服务器，进行最后处理，如果不合法就会直接进行反馈或直接Cancel[23] .不仅增加了网络运行效率，降低网络资源浪费，减轻服务器工作量，更重要的是保证大多数客户端的正常使用。其中判断合法标准来自于网络管理员的设定，获取信息和做出判断由网关自行按照预定程式进行。行政检查就有如此功效，虽然社会运行远比网络数据传送复杂的多，但是其中机理却相去不远。从分类角度看，行政检查原则适用问题，应该模仿网关，对信息的不同性质首先做出判断，然后再来进行后续分类处理行为，以降低成本消耗。

3、行政检查职权法律定位

根据台湾行政法学研究体系来看，行政法研究的一般性架构约分为行政法总论与行政法各论，而总论中则包含组织法与作用法范畴。国家为公法人，必须有其组织，籍以表达其意思，发挥作用，并归属于特定的权利义务范畴。而行使国家行政职权机关的组织，即为行政组织，规范行政组织的法规即为组织法[24] ，而构成行政组织法内容为，行政机关的组织权限，即何种行政权应由何种行政机关行使，该机关组织如何，有何种权限，在国家整个政治体制上所居之地位如何，该机关编制及各单位之主管事项等，如国务院组织法。而行政作用则指行政主体为达成行政目的，基于行政权所为一切行为，行政作用法亦有别于一般的行政法组织、人事、任务规范。行政作用是行政机关本于行政权所为的一切活动概称，是广义的行政行为。

行政机关依法律、法规命令或组织章程设置，应有权处理所主管的业务，唯有争议存在的是，行政机关是否仅依据组织法便可从事各种职权行为，进而，组织法的授权，是否能成为实施行政行为的依据？德国联邦法院对此采取否定的态度，认为行政机关的行为，应该视其对人民基本权利的情形而定，愈是侵害严重则愈需有法律的授权依据，不得以组织法的职权内容作为正当化的理由。依德国通说，对于重要行政行为事项，立法者必须以足够明确的法律加以规定，组织法仅是属于任务、组织规定，原则上仍难与专业法律中行政行为授权的精密度相比拟，组织法不等于作用法。

我国行政检查实务运作中，行政机关习惯性认为“有组织法规定即有行为权力”[25] ，就特定事务而言，只要组织法有设定任务范围内容，就可以进行检查，以至于将权力授权程序，法律体系分工完全抛弃。其实任务宣示性的管辖权，并未必然具有作用法上的职权，仅是界定行政机关职权范围而已，若要采取某种手段以完成其管辖任务，尚需要获得作用法的进一步明确授权。由于目前各行政部门法律[26] 大多皆出于行政部门之手，故行政部门往往会将本部门之利益与行事职权体现在法律中，而行政机关又借本部门制定之组织法视为行为权力根据，而无视权力授予程序与机构之限制，当然的行使所谓本机关职权范围之内的检查职权。这种情况不仅会造成权力享有的泛滥，而且会架空国家法律权力限制，出于本部门利益考虑的法律不能带来合理的检查行为，进而行政检查权成为无节制之行政权力，泯灭法律作用，损害人民利益。

行政检查行为，具有外部作用效果，存于作用法规制范围之内，不能仅基于内部组织法宣示性规定的检查条例或职责，径自为发动行政检查的依据，因此行政机关职责[27] 与职权[28] 的规范，是有区别必要的。德国警察法制的规范模式，就将警察职责与职权加以区分开来，当警察在组织法设定范围内，行使干预性职权行为时，必须有警察法另有明确的授权规定，才获行使其职权之条件。故行政机关在其检查职责范围内，要对相对人行使干预性检查时，必须要有法定的职权作用法作为依据。

三、行政检查体系建构

（一）行政检查法律规范模式

制度基础是性质定位，然后内容选择，继而确立方法论，将散乱内容归序。最后确立程序、设定法律效果与救济方式，形成特定制度体系。

借鉴先进法治国家经验，行政检查在体系上，被分为任务型、权限型、职权型三类，区别予以规定，前两者仅具有宣示性内容，可作为警察发动非干预权利措施的依据，后者为干预权利行为的行使，必须有特殊职权条款为依据。然而我国行政检查法律规定，从未顾及于此，任务法、组织法、职权法混为“一潭”。眼下普遍认为，法律只要明白赋予检查机关任务、权限，行政机关依法则有执行到底的权力，甚至可以运用强制力来保证行为实现，也就是在这种认识催化下，当前行政机关均以宣示性的行政组织法规范作为行使行政检查权的主要法律依据，并未对发动行政

C. 性取向是柔软的棉服

一、问题的提出

行政权力能否合法、适当、有效地运行，直接关系着政府职能的发挥，对于建设法治政府具有重要意义，理应受到宪法的调整。宪法不仅确认行政权力存在的正当性和价值取向，而且提供行政权力运行的基本原则和基本规则。我国宪法第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这从根本上确立了我国服务行政模式的基本理念和价值诉求。2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出：经过十年左右坚持不懈地努力，基本实现建设法治政府的目标。为此，要求各级政府和行政机关要转变政府职能，深化行政管理体制改革，强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，提高办事效率，提供优质服务，方便行政相对人，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。[①]随着我国市场经济和民主政治的发展，进一步转变政府职能，树立服务行政的理念，建构服务行政法的法制体系，已经成为我国依法治国、依法行政进程中一个重要的现实课题。

二、政府职能的发展与服务行政模式的出现

政府职能是政府在一定历史时期内根据社会环境的需求而履行的职责和功能，它反映政府的实质与政府活动的方向。政府职能是一个历史的范畴，随着社会的发展变化，在性质、内容、手段、价值取向等方面都会发生相应变化。

在早期自由资本主义时期，资产阶级从巩固政权的目的出发，强调个性自由。对国家权力的恐惧是自由主义最为显著的特征之一。为防止国家权力过分扩张造成对个人权利的侵害，自由主义对国家职能进行了严格限定，主要有国防、社会治安、税收等，另外还包括某些最低限度的公共机关和公共设施的维护（这被戏称为只需要三个官-军官、警官、税务官-的国家）。自由主义认为，应该将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，强调“管得最少的政府就是最好的政府”，政府仅仅扮演“守夜人”的角色。直到第一次世界大战结束前的自由主义法治时期，这种传统行政模式都是公共行政的主要类型。所以有人对此形容道：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[②]在这种古典自由主义的理念下，所谓行政主要指“公共权力”的行使，体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制，国家的任务是保证公民社会的自由发展所需要的社会秩序的维护。因此这一时期的国家行政模式也被称为“秩序行政”、“管制行政”，单方性、命令性和强制性是其主要特征。

19世纪末、20世纪初，西方资本主义国家的社会经济状况发生了巨大变化，由自由竞争资本主义发展到垄断资本主义时期，创造了巨大的社会财富。但也出现了严重的社会问题，如贫富悬殊、两极分化等，一部分人连生存都遇到极大困难。一些国家的宪法逐步引进并确立了“社会国家”（也称为“福利国家”）的理念，强调“使每一个人都过上人一样的生活”。在立法和制度层面上，主要表现为对社会经济强者的经济自由权的积极限制和对社会经济弱者的“社会权”的保障。如《魏玛宪法》第151条第1款就规定：“经济生活的秩序，以确保每个人过着真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障。”

与这种社会国家的理念相适应，人们对行政和行政运行模式的认识也在发生变化。法国著名学者狄骥就认为：“这种公共权力绝不能因为它的起源而被认为合法，而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[③]学者的论述中开始出现“服务行政”理念雏形。但正式提出“服务行政”概念与理论的是厄斯特。福斯多夫（Ernst forsthoff）。福斯多夫于1938年发表《当成是服务主体的行政》一文，明确提出了“服务行政”概念，认为生存照顾乃是现代行政的任务。[④]自此，服务行政的理念被越来越多的国家认同，其内涵也获得极大的丰富。于是20世纪80年代以来，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值导向之一是实现由‘以政府为中心’的重管制模式向‘以满足人民的需求为中心’的公共服务模式转变。有专家对其意义作出高度评价认为：“服务行政是人类行政模式的一种人性回归，是一种真正意义上的公共行政。”[⑤]

历史上这种由“秩序行政”向“服务行政”模式的转变不是偶然的，除了社会、经济发展变化的原因之外，从行政自身的因素考察，最根本的原因是因为行政民主化的支撑。在传统的行政管理过程中，行政相对人只是作为单纯的行政管理对象，扮演非常被动的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，没有（似乎也无需）体现民主权利和权力制约的行政管理制度安排和法律制度选择。随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准。公民不仅成为行政管理的客体（对象），在很大程度上也成为行政管理的主体，即可以通过行政民主的方式在行政机关做出行政行为的过程中使公民的意志得到更充分的体现，可以得到行政机关更优质的服务，甚至可以主动要求行政机关提供某种服务。这与管制行政时期公民仅仅作为完全被动的管理对象，已不可同日而语。从这个角度而言，服务行政的实质就是民主行政。

这种世界范围内行政权力运行模式的转变，对我国行政管理实务与理论也发生了深刻影响，我国行政体制改革不可避免地卷入这一潮流之中。我国在传统计划经济体制之下，由于国家特别是行政机关对可支配资源的垄断性占有，行政运行模式是一种典型的管制行政。行政权力的触角伸向了社会生活的每一个角落，政府职能的发挥出现了严重的异化。在实行社会主义市场经济以后，政府逐渐从管不了也管不好的领域退了出来，行政管理更多地强调社会公众的意志，政府行为更有效地回应公民的需求和利益，并对社会公众负责，逐步形成“服务行政”的管理模式。通过经济、政治、行政体制改革，强调社会调节机能的发挥，将一部分政府职能转移给行业协会和社会中介组织去行使，力图改变原来政府机关既做裁判员又做运动员的混乱局面，行政权力的运行立足于为经济与社会发展提供良好的环境和服务上。

笔者认为，在现代市场经济条件下，行政权力运行应符合适度、柔软、弹性、协调的要求。所谓“适度”，要求政府在发挥职能过程中既不越位也不缺位，不侵入社会自主调整的领域，同时要完成本身的应有职能，提供优质高效的服务；所谓“柔软”，要求尽可能多采用一些非强制性的行政管理方式，如行政指导、行政合同等，充分发挥行政机关的引导作用，调动行政相对人的积极性；所谓“弹性”，要求行政机关在行政管理过程中要充分发挥灵活性和积极性，快速适应不断变化的社会关系，在法律允许的范围内尽可能创造更好的社会环境，为行政相对人提供更好的服务；所谓“协调”，要求行政机关在行政管理过程中尽可能征求和听取行政相对人的意见，让行政相对人尽可能参与到行政管理过程中来，并促使行政相对人主动配合行政机关的行为，提高行政效率。一句话，这就促使正义不仅成为正义，而且成为一种看得见的正义。

三、服务行政法的价值定位与制度框架

现代市场经济社会是法治社会，引导人们行为模式的规范是国家制定的各项法律、法规。根据法律保留的原则，对经济、政治、文化、社会的行政管理需要法律的保障和调整。根据哲学的一般原理，法属于上层建筑的范畴，它必然且必须反映客观存在的经济基础。与历史上的“秩序行政”向“服务行政”的变迁相对应，行政法也开始了转型发展。

传统的行政法，以行政机关的权力为本位，以秩序行政为中心来构建，其核心内容围绕着行政行为展开，所关注的是国家强制力的直接应用，所强调的是行政机关对公民的管理和公民对行政权力的服从。这样的行政法被称之为管制行政法（或称管理行政法）。

服务行政成为公共行政的重要内容，不可避免地引起行政法内容的重大变化：一是行政法的价值取向更加强调行政的公共服务职能，弱化行政权力的管制职能，提倡行政管理方式方法的创新，日益广泛地采用一些非强制性的行政管理行为方式；二是由原来的权力本位转变权力与权利平衡基础上的权利本位，强调以人为本、尊重人权，重视对公民权利的保护和对国家权力的控制，呈现出行政管理和行政法制的民主化发展趋势。从这个意义上说，服务行政法也就是民主行政法，行政民主是服务行政法的核心价值所在。

公民权利是国家权力的本源。根据现代国家的宪政理念，国家的一切权力皆来自于人民的授予，人民授予的权力应该服从于、服务于人民权利；但在具体的行政法律关系中，公民以个体的形式面对强大的行政权力，处于弱势地位，首先必须通过法律的规定对行政权力进行控制，从而有效保护公民权利，因此“行政法就是对行政权力进行控制的法”，这是西方控权论的主要观点。然而，服务行政法不仅仅是控权法，它更强调人的本位，注重公民在行政管理过程中的民主参与。从国外行政法律制度的历史发展轨迹来看，在行政民主理念的引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与，执法参与，审议会，陈述申辩，听证，民意测验……不难看到，这一系列民主化跃迁中，有相当一部分是行政程序和权利救济程序方面的制度创新。[⑥]这也是走向法治政府的必由之路和重要举措。

服务行政法的价值理念与我国宪法确立的人民政府执政为民、全心全意为人民服务的宗旨是完全一致的。特别是通过2004修宪使得“人权入宪”以后[⑦]，我国行政法的立法、执法、司法和救济过程将会更加重视行政民主的价值追求和制度创新，更加注重公民的民主参与和对公民权利的保护。而行政法的这种民主化进程也是服务行政法逐步确立、逐步取代管制行政法的过程。因此，“行政法的民主化进程” 也可转述为“行政法的专制主义缓和与退缩进程”。

近些年来我国行政法民主化发展的制度表现丰富多彩，可以视为行政民主性逐步增强的成果，例如：被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度的发展；行政契约、行政指导等行为制度的发展；告知、听证、证据、公民参与等程序制度的发展；代表评议、行政申诉[⑧]、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度的发展。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利与其他合法权利，或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利与其他合法权利。这些行政法民主化进程的成果均为服务行政法提供了具体的制度支撑。显然，以行政民主化为基础的服务行政法，完全契合了加强人权保障的历史潮流和现实需要，最大程度地实现了行政机关和行政相对人的协调和统一，可谓“行政法的未来是强烈的服务化的未来”。[⑨]

服务行政法的制度架构也是建立在行政民主化的基础之上的，“行政民主”和“民主行政”是服务行政法律制度建构的最基本的价值内核，公民在行政过程中的广泛民主参与是服务行政法律制度建构的主线。从宏观的层面上来讲，服务行政法的制度架构主要包括如下要素：民主化基础上的行政立法制度；民主化基础上的行政执法制度；民主化基础上的行政司法制度；民主化基础上的监督救济制度。目前在这四个方面，我国行政法已出现并正在发生着一系列制度创新，逐步深入地体现了服务行政法的理念。例如在行政立法中的听证、广泛听取意见制度；行政执法中的听证制度、申辩制度等，行政管理过程中还出现了许多作为替代、补充和高效手段的其他柔软灵活的行政方式，如行政指导、行政契约、非拘束性行政计划等非权力强制性的行政管理方式和手段；行政司法中简化程序、减免制度等许多方便和服务于公民的措施；监督救济中的申告处理、复议申请和公开接受公民监督的举措等等。

四、服务行政法的现实课题与发展趋势

（一）我国服务行政法的发展面临的现实课题

虽然我国行政法初步确立了服务行政法的理念，在制度建设上也有所体现，初步建立起以民主行政为核心的法律制度。但是，法律制度的建构和实施乃是一个综合而复杂的过程，要使服务行政的理念在调整社会关系的过程中得以充分落实，需要法律制度、法律环境、法律文化等各方面协调配合、共同作用。如果仅有制度的规定，而没有其他方面的共同的作用，则“徒法不足以自行”，只能算是“形式意义上”的服务行政法，我国要真正实现“实质意义上”的服务行政法，尚需经历一个漫长的过程。这也是经过发挥主观能动性可以加快步伐的行政民主化和法治化进程，是我国依法治国、依法行政的奋斗目标。具体而言，摆在我们面前亟需认真研究解决的重要课题是：

1.行政主体和行政公务人员必须切实树立服务行政理念。行政法制确立后，大量的规范和制度是通过行政主体和行政公务人员去具体实现的，因此行政主体和行政公务人员是否具有服务行政理念尤显重要。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。行政管理和行政法制诸环节已经出现的越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等，行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

2.通过加强立法和行政立法来推进服务行政法律制度创新。社会关系处于不断发展变化的过程之中，法律制度必须回应、适应这一变化，否则就会落后于现实。当下我国行政法律制度中虽然有了一些体现服务行政的具体制度，但仍然有一些不符合现实需要的具体制度和做法未得到及时清理和调整，甚至有些在传统计划经济体制下创设的具有行政专制倾向的具体做法还存在于行政实务之中。及时废止滞后的法律规范，推动服务行政立法，是全面推进依法行政的客观要求。

3.进一步完善和切实遵守服务行政的具体制度。我国已经初步建立了一些服务行政的制度，但还不够完备，例如行政公开制度只是在部分法律法规中有所规定，行政公开的范围、方式等还没有在法律层面进行集中整合的系统规定；有些已经建立的制度还需要进一步完善，例如修改完善行政诉讼制度的呼声已经引起了学界和立法机关的高度重视。已经建立的制度要切实得到遵守，还需要完善违反制度规定的监督和责任机制，督促行政主体和行政公务人员必须依法办事。

4.营造服务行政的良好社会环境。行政主体的行政管理活动不是孤立的行为，必须接受来自各方面的监督制约，特别是各类民主监督制度。各级党委和人大对于行政机关的服务行政行为要给予理解和支持，对于违法行政行为要通过适当的方式督促纠正。公民对于行政机关的服务行政行为应予配合，在服务者和被服务者的互动过程中消除信息不对称带来的矛盾，通过相互协商和理解达成行政两造的一致。

5.重定政府角色，调整政企关系，实现政企分开。服务行政法的发展也对政府职能的调整提出了新的要求。政府既要成为管理者又要成为服务者，政府在这双重角色中要恰当定位，实现政府职能的科学调整转变。这就难免涉及到与旧体制、旧机制的冲突，而此类冲突的解决只能通过深化改革来实现。要进一步深化经济体制改革和政治体制改革，真正实现“政企分开”的目标，使政府成为行政法治意义上的管理者和服务者，为经济和社会的发展创造良好的秩序和环境。为此，《全面推进依法行政实施纲要》强调提出：要实现“政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位”； “要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。”要进一步加强政治文明建设，加快思想文化变革，使行政主体和行政公务人员牢固树立为人民服务的观念，公民、法人和其他组织树立自觉配合服务、依法维护自身合法权益的意识。

（二）我国服务行政法的发展趋势展望

从行政法律制度建设的角度看，21世纪前中期我国行政法在增强民主性和服务性方面会发生一系列深刻持久的变化：（1）基础理论方面：行政民主论有可能成为21世纪我国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用；（2）主体论方面：表现为多元化、分散化、社会化，例如行政审议会的建立和发展，非政府组织的发展和完善，第三者角色和行为效力的发展；（3）行为论方面：表现为行为方式的多样化、柔软化、简便化、参与化、规范化和高效化，例如行政指导行为、行政合同行为的积极运用和规范化；（4）监督救济论方面：表现为多元化、多样化、系统化、民主化和便民化，例如规范化的行政怨情处理制度，建立人大监督专员制度和抽象行为司法审查制度，更加便民的行政赔偿制度和行政补偿制度，等等。

D. 秩序理念下的行政法体系建构怎么样

看了几天，吐血了几天，如果对行政法没有一10年以上的研究功底，还是不要看这版本书了。今天无意中权翻到封面的译者简介，原来翻译的都是我们宝岛同胞，虽用的是中文，但是语句结构很多不符合大陆用法，导致很多地方看不懂。 另外还要强烈郁闷的是，书中“毋宁”这个词出现了无数遍，现在大陆似乎已经很少用这个词了，难道说德语里有经常使用这个毋宁的词么，只能翻成“毋宁”么？

E. 行政法如何保护公民权利

行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益，主要包括两个方面的内容：

一、是通过赋予行政机关合法权限并监督其行使，来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社会权利的实现；

二、是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权)，行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权)，特别是对行政行为侵犯其合法权益的提起复议权、诉讼权和要求赔偿权，来保护自己的合法权益。例如：

《国家赔偿法》第三条

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

(5)秩序理念下的行政法体系建构总结扩展阅读：

《行政诉讼法》

第四十四条

对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

第四十五条

公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

F. 行政管理本科论文

由行政合同中行政主体优先性引发的思考
摘要:在现代行政法中行政合同已经成为行政主体经常采用的活动手段,但对行政合同中权利义务的规定却明显倾
向于行政主体一方,即行政主体享有相对人所不具有的优先性权利。这种理论是否合理,是否与“以人为本,构建和谐社
会”相呼应,如果存在弊端应如何应对,这些是所要探讨的主要问题。
关键词:行政合同;优先性;以人为本
1对行政合同中行政主体优先性的理论评述
1.1行政合同优先性概述
行政合同是现代行政管理手段多样化的产物。它是行
政主体为了行使行政权能,实现某一行政管理目的,依据法
律和政策与公民、法人或其他组织通过协商的方式,在意思
表示一致的基础上所达成的协议,是现代行政法中合意、协
商等行政民主精神的集中体现。
由于行政主体与相对人订立行政合同的目的是为了社
会公共利益和行政管理的需要,因此从权利与义务的内容
上看,行政主体具有对行政合同的履行、变更或解除的优先
权(或称优益权)。这种优先权主要表现为:第一,对行政合
同具有监督权、指导权。在相对人怠于履行时,督促相对人
履行合同;同时,对于相对人的履行状况,行政机关还应该
给予一定的指导和帮助,以保证相对人采取最佳的方式履
行。第二,单方面变更或解除合同的选择权。由于客观情
形的变化、不可抗力因素的出现或社会公共利益的需要,行
政机关为了损失减小到最低程度,对行政合同具有单方面
变更或解除的权利。第三,强制决定权。对相对人不履行
义务或迟延履行义务,以及其他违反合同约定的行为,行政
机关有权采取一定的行政强制措施强迫相对人履行义务。
第四,制裁权。行政主体在一方违反合同的约定时,有权直
接依法给予相对方以法律制裁。这些权力都是相对人所没
有的,这样极易减少或取消相对一方的权利,或扩大、增加
相对一方的义务。
1.2对行政合同优先性的理论评价
评价行政合同的优先性,不能不谈及行政行为产生的
根源,即行政权。行政权是各国行政法体系得以建构的核
心。它被界定为是具有公权性质的,这种公权建构体系的
大前提是人们对行政权负有崇拜和尊重的主观意愿,而促
使行政权具有权威性的大前提又在于行政权本身的有用性
和有为性。纵观世界各国行政法的发展历程,我们不难看
出,行政权在人们的日常生活中渗透的范围在逐渐扩大,当
然,这一变化不仅仅是由于经济发展为公权力存在提供更
多的剩余劳动,更重要的原因还在于行政权行使的必要性、
及时性和恰当性。罗素认为进入20世纪以后,公共权力的
密度和强度,公共组织的强度在不断升温,政府权力几乎干
涉到个人生活的一切领域。他设想在正常的情况下支配国
家的人一定希望增加国家对内的活动,行政机构中的人都
希望行政能够更多地对社会起作用,既然公共权力扩宽职
能有种种充分的理由,所以普通公民对于公共权力在这方
面的愿望会有一种说不定是顺从的倾向。因此,要对不断
扩张的行政权进行规范和制约,建立有效的行政监督制度,
平衡好权力结构,杜绝行政腐败,防止将行政权异化为行政
特权,否则,便是公权建构行政法体系的最大悲哀。
或许有人认为,对行政合同优先性的解释是一种公权
理论,它代表了一种更高层次的整体利益,与保护人权相一
致。长期以来,我国学者对此问题持赞同或默许的态度。
认为集体意志优先于人意志,公共利益大于个人利益,行政
效率胜于行政公正,并且一旦发生了错误的或有瑕疵的行
政行为,我国法律也为相对人提供了多种渠道的救济,以致
于“行政行为优先性”理论无庸质疑地受到人们的肯定。但
是,鲜艳的花朵并非都是无毒的。大量的表述证明了目前
理论界行政权确实是归于一种集体化权利倾向的公权理
论。这种集体化权利倾向导致个体屈从于某种更高的权
威,而这种权威或是神秘的存在物,以集体的名义出现,因
此,存在类似社会这样的一个实体。但此种实体又是由许
多个体所成,故而这些个体可以游离于道德和法律之外,有
自己的权力,要求人们盲目地服从。显然,这样的公权理论
并不等于人权保障理论,实质上还妨碍了人权。
在否定了行政合同的优先性理念后,我们应该以以人
为本、构建和谐社会为行政行为的指导理念,重视和保障处
于弱势地位的相对人一方的权利。
2坚持以人为本,建构和谐社会
2.1坚持“以人为本”的行政法理论基础
坚持以人为本就是要在处理各项事物时注重人的因
素。“人”在这里可以有多种解释:人类社会、人类群体、人
的个体。笔者认为以人为本就是使人作为个体而非整体的
概念出现,保障个人的各项权利得到实现,从而得到全面、
充分、自由的发展。和谐社会理论的价值取向也是追求人
的全面发展。和谐社会是以“自由人联合体”为人的发展的
最高境界。人的发展过程是与从“虚假的集体”到“真实的
集体”的进展相一致的。我们所追求的“真实的集体”是有
“人性的个人”所组成的,是消灭了阶级斗争以后达到“大同
世界”时人的理想状态,是贯彻“以人为本”思想所要实现的
终极目标。由此可见,人的因素意义重大。
我国在对行政法进行研究时,习惯于将行政行为、行政
组织、行政规则等作为研究的基本对象。但实际上,行政法
中最基本的研究对象不是它们,而是人。人构成了行政法
最基本的元素。行政法不论其规则还是运作都是以人性为
基础的,任何一个规则都无法离开人的参与。第一,人的本
能和冲动决定行政法过程。人的理智、本能和冲动创造了
秩序,这一秩序是从大一统的人类社会到民族分化再到人
体存在的逐步分化的过程,在这个分化的过程中产生了法
律。各个时期各个国家的法律存在差异,表明人的内心要
素与一定的群体有关。行政法律规则的形成是以社会个体
的心理机制为出发点的,而一个行政案件的发生也是个人
本能和冲动的反映。正如行政合同订立时双方的合意,离
不开具体个案中行政主体与具体相对人的主观心理意愿。
第二,个人的满意程度是行政法评价的尺度。好的法律必
须符合民族精神,而民族精神又寓于个性之中。没有人们
意识上的抵触,也就难以有行政上的违法行为;没有相对人
不主动履行行政合同的义务,就没有行政主体采取强制措
施的必要,更不会产生行政复议和行政诉讼。而我国长期
历来的误区就是强调阶级意识理论,忽略了人性理论,导致
行政行为实施过程中优先性观念的固定化,不利于以人为
本思想的贯彻,也就不利于和谐社会的建构。
2.2构建“和谐社会”的信念对行政合同贯彻“以人为本”
的启示
对“和谐社会”的解释有很多,有人认为,和谐社会实质
上是全体人民各尽能,充满创造力的社会。有人将和谐社
会界定为一种发展价值目标:和谐社会应包括社会公正、自
立、自主、多元、宽容、合作、人权、参与、公平、公开、民主、法
制等等。由此可见:
第一,和谐社会是以承认社会差别为前提的。整个社
会中的各个成员总不可能是绝对相同的,在年龄、体力、智
力等各个方面存在差异。因此针对行政合同,行政主体要
根据相对人的特点,分类或分别给予正确的指导和帮助,使
他们充分发挥各自的优势。同时,行政主体也并非无过之
人,因此也应该明确相对人在履行行政合同过程中有对行
政主体对等的批评、建议权。
第二,和谐社会的表现之一就是任何一部分主体对不
同于自己的其他主体都采取理解、接纳、宽容的态度。个人
的心态调试与社会的心灵生态建设是和谐社会讨论的重
点。进一步重视相对人陈述、申辩权是建设和谐社会的要
求相吻合的。行政机关在单方面变更或解除行政合同,要
确实给予相对人陈述和申辩的机会,并应听取合理的原因
主动纠正工作中的失误。
第三,在和谐社会中,人是首要因素,行政行为的实施
关键在于对主体的培育、重塑。这除了依靠带有强制性的
各种行政措施外,更多的是要依靠行政主体和相对人之间
的平等对话、通过说服、劝导、教育的方式使相对人内心真
正的接受。因此,应限制对行政合同基于单方意志的变更
或解除。遇到客观情况的变化而不得不变更或解除合同
时,行政主体要事先履行告之义务,并尽可能采用平等对话
的方式实现行政合同的不利变更。
第四,大力开展道德建设是构建社会主义和谐社的内
在要求。在开展以诚信为重点的道德建设过程中,起先导
和关键作用的是社会权诚信。这就要求行政机关要大力倡
导诚信原则,提高执法人员的诚信道德修养,依照“信赖利
益保护”原则不断推进依法行政,建设服务政府、责任政府、
有限政府、诚信政府。
和谐社会建设是对马克思主义思想活的灵魂的贯彻和
深化。但不论怎么变化,行政主体在进行行政活动时要保
持“以人为本”这条主线始终不能偏废。