刑事诉讼法避重就轻

A. 二审裁定书避重就轻

刑诉案件二审中发现新的事实和证据的，不管事实和证据来源于何处，都应当撤销原判，发回重审。理由如下：
一、根据《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，虽可直接改判，但发回重审更加符合刑事诉讼法保障被告人合法权益的价值取向。我国刑事诉讼实行二审终审制，对一审认定有罪但避重就轻量刑，在二审时发现新的犯罪事实和证据的，虽可直接改判，但若二审改判加重刑期的，这样的判决实际上是仅经过了一个审级的审理，实质上会变相剥夺了其申请复审的权利，所以，应当撤销原判，发回重审。
二、发回重审有利于保障被告人的上诉权、辩护权等合法权益。如果二审法院直接采信新证据，撤销原判作出有罪的生效判决，并据此被告人的改判加重刑期，将导致被告人丧失了对依据新证据作出的加刑罪判决进行上诉救济的机会，实际上变相剥夺了被告人对罪行判决的上诉权和进行辩护的权利。
《刑事诉讼法》第二百二十五条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

B. 如何对待审判阶段出现翻供

审判阶段的翻供是指刑事案件的被告人推翻自己以前向侦查、起诉机关所作的有罪供述。翻是推翻、否定;供是供述，是对有罪的承认，与包含辩解在内的口供含义不同。翻供包括对有罪供述全部推翻和部分推翻两种情况。由于审判阶段的翻供是以否定的陈述推翻以前的供述，给审判认证、定罪量刑带来麻烦。如何正确处理审判阶段的翻供?目前刑事案件证据规则尚未出台，刑事诉讼法及相关司法解释对犯供的处理缺乏相应的规范，只有最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第336条第2款简单规定被告人在庭审中陈述与在侦查、审查起诉中的陈述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人陈述笔录，并针对笔录中被告人的陈述内容对被告人进行询问或者提出其他证据进行证明。 审判直接牵涉被告人的命运，加上律师接触证据材料后的界入，掌握证据信息的不对称性迅速改变，审判阶段的翻供在刑事审判的司法实践中比较常见，特别是贪污、受贿类犯罪经常在审判阶段翻供。正确处理翻供问题，对保护人权、打击犯罪意义重大。本文拟从对翻供的认识、加强对翻供的审查、实事求是对待翻供三方面探讨对审判阶段翻供的处理问题。 一.端正对口供的认识，消除对翻供的认识误区 《刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。被告人供述只是一种证据材料，其内容不仅包括被告人承认自己有罪的供述，而且包括被告人说明自己无罪、罪轻的辩解。 还有一种误区是把有罪供述看做是比辩解更优先、更重要的证据。对被告人翻供(无罪或罪轻的辩解)抱着不信任的态度，总认为被告人翻供是为了逃避或减轻法律制裁，被告人必然要隐瞒罪行或否认罪行，这是人类趋利避害、避重就轻的天性。在这种办案理念的指导下，实践中往往只注重收集被告人有罪的供述，而不认真审查无罪或罪轻的辩解，当被告人在审判阶段翻供时，就宣读其原来的笔录证明翻供不成立。 其实翻供也是被告人口供的一个部分，不过是以否定的陈述(辩解)推翻以前的供述而已。对被告人翻供不要畏惧，更不要怕翻供，可能一审不翻，二审也可能翻;二审不翻，判决生效后一样翻。翻供不等于案子不能定，证据不好用。我们在心理上要有充分准备，一旦出现翻供应正确面对，认真审查证据。因为所有的证据材料要成为定案的根据，必须经过查证属实。对口供决不能轻信，必须按照《刑事诉讼法》第四十六条的规定认真审查。 二.依职权审问，查明翻供的真相 我国现行刑事诉讼法在引进当事人主义诉讼模式的同时，保留了职权主义的合理内核。在庭审阶段遇到被告人翻供时，法官应依职权审问，查明翻供的原因、翻供的内容、寻找翻供的破绽、传唤同案人到庭质证。 1.查明翻供的原因。通过询问被告人，了解翻供的真实原因。因为被告人翻供的理由有真有假。要查明翻供的具体理由，对因刑讯逼供为由翻供的，要询问是何部门、何人、何时、何地、实施何种违法审讯行为等细节;对因记忆不清翻供的，要询问影响记忆的原因;对误解政策翻供的，要询问为什么误解及误解的深层次原因。翻供必须有理由，对理由要做出详细、合理的解释。 2.查明翻供的内容。通过审查翻供的前后说法，查明翻供与前供不一致的差别之处，看被告人是全部推翻前供，还是部分推翻前供;是在事实方面翻供，还是在某些量刑情节上翻供。确定翻供的真正内容后，再看翻供的内容是否详细、具体，进一步判断翻供的真伪。 3.变换角度反复询问，审查翻供的内容与其他证据是否印证一致。主要方法是抓住原供涉及的隐蔽情节，理清证据收集的时间先后顺序，进行理性分析，发现破绽步步紧逼。如被告人供述在先，且对隐蔽情节描述具体详细，通过侦查取得的证据与被告人原供一致，对被告人翻供则可认为是无理翻供。 4.抓住细节适时传唤同案人到庭质证。为防止被告人当庭串供，一定要选准时机和注意质证方法。质证主要还是应抓住案件细节，发现矛盾。因为翻供不可能在每一个细节都考虑得十分完善，在一些细节上可能有漏洞，不合乎生活的常识、常理、常情。如有的受贿案，被告人翻供时将受贿辩成是借款，有的仅是一面之交，借款几万没有借条，没有还款时间，借了几年从不催问，这就不符合常理、常情。质证出现的矛盾，可以打消被告人翻供，使其理屈词穷。 三.体现刑事政策，实事求是对待翻供 被告人口供是刑事诉讼法规定的证据之一，同时也是衡量被告人犯罪后态度的重要材料。对待无理的翻供，在量刑时一定要充分体现坦白从宽，抗拒从严的刑事政策，特别是对能够自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。对待有理的辩解，则不能认为被告人是无理翻供，定罪量刑时坚持刑事诉讼法第四十六条的规定，坚持疑罪从无的原则，重证据、重调查研究，不轻信口供。对个别案件不能辨别口供的真假时，除坚持疑罪从无的原则外，还应当总结教训，，建议侦查机关提高刑事侦查能力，注意全面、客观的收集证据，改变重供述轻辩解的做法。

C. 未经刑事审判的询问笔录能否作为民事案件的证据

关于当事人提交的公安机关在刑事案件侦查中所做的笔录，本院认为，因上述笔录均未被人民法院作出的刑事判决书作为证据使用，故上述笔录内容应依据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院证据规则的有关规定予以质证、审查判断并作出认证。上述笔录中的被调查人员并未到庭进行质证，且本案亦无其他客观证据可以证明上述笔录所述情况，故上述笔录不能作为证据使用。 1、从证据形式来看，刑事侦查笔录不符合《民事诉讼法规定》的证据形式。《民事诉讼法》第六十三条规定，“证据有下列几种，（一）、书证，（二）、物证，（三）、视听资料，（四）证人证言，（五）、当事人的陈述，（六）、鉴定结论，（七）、勘验笔录”。从第六十三条可以看出，我国民事诉讼法对民事证据进行了列举，只有七种形式，凡是不符合该七种形式的材料都不能作为证据使用。刑事侦查笔录属于哪一种证据形式呢？首先可以排除的是视听资料、物证、证人证言鉴定结论及勘验笔录。比较可能的是书证、及当事人陈述。书证是以内容来证明案件事实的证据。刑事侦查笔录只是侦查机关对犯罪嫌疑人进行讯问的过程的记录，并不能证明案件事实。从《刑事诉讼法》对证据形式的规定来看，犯罪嫌疑人的供述是与书证并列的一种证据形式，不属于书证的一种。刑事侦查笔录也不属于当事人陈述，当事人陈述是指在民事诉讼过程中对案件事实的陈述，诉讼之外的陈述并不能作为“当事人陈述”这一证据形式使用。从《民事诉讼证据的若干规定》中“调解过程中达成的让步不能作为证据使用”的规定也可以看出，民事诉讼法对“当事人陈述”这一证据形式是的严格限制的。 2、从证据来源来看，刑事侦查笔录作为民事诉讼也是不合法的。 刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，是对公民人身自由最严厉的限制，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料及了解要严格保密，必须用于刑事案件。《刑事诉讼法》规定有权复印侦查笔录人为有权机关及辩护律师，案外人是无于侦查笔录进行复印的，案外人如持有该证据，其来源是应当是非法的，根据非法的证据排除规则，该证据是不能作为证据使用，应当排予以排除。 3、从证据的效力来看，该侦查笔录的证明效力是极其微弱的。 《刑事诉讼法》规定，只有被告人陈述，没有相关证据予以证实的，不能作为定案的依据。侦查笔录实质是犯罪嫌疑人的陈述，不能直接作为定案的依据。在刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人处于一种被动、弱势的地位，其陈述可能并不反映其内心的真实意思。刑事侦查笔录的形成可能还存在刑讯逼供，而且为了开脱罪行，犯罪嫌疑人会作一些避重就轻的陈述，其陈述的真实性极不可靠。在起诉阶段，法院对该证据的真伪会结合其他证据予以确定。在民事诉讼过程中，法官不可能也无必要知晓整个刑事案件的所有事实，对该侦查笔录内容的真伪根本无法识别，如果把这种真伪不明的直接证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。 在民刑交叉的案件中，民事案件往往以刑事案件认定的事实作为依据。但“以刑事案件认定的事实作为定案依据”是符合民事诉讼法规定的，经过法院的审理后认定的事，这属于《民事诉讼规则若干规定》中的“已为人民法院生效裁判所确认的事实”，无需当事人的进行证明的事实，符合证据规则。 询问笔录作为侦查案卷里的内容，本来就不可以出现在民事诉讼中，需要指出的是，当事人怎么得到这样一个已撤销案件的询问笔录，谁给他的？他有权利得到吗？如果没有权利，这样一个非法证据谈何效力？ 另外还可以指出的是，公权力界入私权纠纷本身就破坏了民事诉讼双方当事人地位平等的原则，怎么可以将公权得到的证据来要求对方举证反驳，产生举证倒置的现象呢？这也不符合证据规则。(转载）?>>>