陆胤律师

1. 员工偷窃苹果、偷拿剩菜能被开除吗

近年来，随着数字时代加速社会发展，很多企业可能被淘汰；另一方面全球经济形势不容乐观，企业纷纷进入寒冬。种种原因，导致维权争议频发。而加班费、裁员、工伤、变相降薪、调岗、奖金等关键词则成为员工维权的热门关键词。■本期维权热点探讨最近，两名员工因为在半夜溜进厨房偷吃了苹果而被其饭店解聘；而另一边，南京一家五星级酒店的洗碗工，因留下了客人吃剩的一些废弃食物，给正在读大学的儿子补身体，而被酒店以盗窃财物为由开除。近日，这则关于职场“偷窃”的报道引起各方面的不同反响，有的赞成、有的反对。虽然都是偷窃，但偷菜与偷苹果似乎有着本质的区别，让我们看看三位专家的说法。■谈育明（工会问题专家）：规章制度制订需要经过民主程序案件的关键是处罚该职工的规章制度是否合法有效。自从国务院《企业职工奖惩条例》废止后，给企业制订规章制度留出了很大的空间。哪些情形属于严重违纪由企业说了算，当然不能由企业管理者单方面说了算，而是由企业方与职工一方通过平等协商后确定。两案中的企业都是管理规范的大宾馆饭店，根据宾馆饭店的惯例，绝对不容许员工有偷窃任何物品的行为。两家饭店通过法定的民主程序制订规章制度，明确规定凡偷窃饭店任何物品的行为，均属于严重违纪，可以解除劳动合同。两案中，职工偷窃饭店的苹果，洗碗工偷拿酒店的剩菜，从结果看好像并不严重，饭店损失也不大。但是这种偷窃的行为是企业所不能容忍的，饭店规章制度也已经明确规定只要出现偷窃的行为就属于严重违纪。从这个案例中也可以举一反三，对员工的个别错误，只要企业依法制订规章制度，严格依法管理一定能够维护企业正常的生产经营秩序。■周国良（上海市劳动人事争议仲裁院院长）：违纪解除需要合法的制度、确凿的事实和规范的程序两案的实质都是用人单位以劳动者严重违纪而解除劳动合同的合法性判断问题。此类案件，审查是否符合法律规定一般从以下三方面进行判断：一是对违纪事实的认定，即：劳动者是否存在违纪行为。本案中，用人单位提供大量的证据证明劳动者存在偷拿苹果或者偷拿剩菜的违纪事实，劳动者对此也予以认可。因此，可以确认劳动者存在违纪行为。二是处理依据的合法性、适用性。违纪解除的处理依据主要是用人单位的规章制度。用人单位提供证据证明用人单位有《员工手册》，且该《员工手册》经过民主程序制订，并已经让劳动者知晓。该《员工手册》中明确载有"有偷窃或贪污饭店、客人、员工的物品、钱财等行为，可作解除劳动合同辞退处理"的规定。显然，劳动者的违纪行为也是与该规定相适配的。三是处理程序的合法性。本案中，用人单位系在征得工会同意的情形下，向劳动者发出书面解除通知，并办理退工、退档手续的。■陆胤（知名劳动法专业律师）：规章制度的惩处需要有合理性 这两个案例都是因为员工违反劳动纪律而发生，有些类似，但在细细品味之后，却能感觉其中存在不同。 偷吃苹果的行为是一种违反社会一般公序良俗的违法行为，虽然苹果的价值很小，损失微乎其微，也够不上犯罪或者治安处罚，但偷窃的行为本身具有非常显著的恶性。因此，企业将其规定为严重违纪具有合理性，员工以所偷窃物品价值低而进行抗辩不能成立。 而拿剩菜回家的行为却令人难以轻易断定为违法。可能从企业管理要求的角度，这是企业食品卫生安全和企业形象的正当管理措施，企业在管理上禁止此类行为具有合理性和合法基础。 既然企业这样的管理制度具有合理性和合法性，那么作为严重违纪解除劳动合同的纪律处罚是否就完全正当呢？我认为企业处理的合理性存在问题。如果拿剩菜回家的行为没有造成严重的后果或者并非再犯，从处罚程度合理的角度应当作一般轻微处罚更为妥当。[每周一问] Q：职工因公外出期间死因不明，能否认定工伤？ A：最高人民法院行政审判庭援引《工伤保险条例》于2011年作出了《关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复》，法院认为：社保部门在有关工伤难以查清的情况下，由用人单位承担证明责任，如果其不能提供否定申请人认为是工伤的主张的证据，就应当推定为工伤。据此，职工因公外出期间死因不明，用人单位未提供不能认定为工伤证据的，应当推定为工伤。这一点也正是体现了《劳动法》和《工伤保险条例》的立法目的。

2. 带薪年休假是否带奖金

带奖金的。因为带薪休假指的是全部工资，包括奖金。

企业职工带薪年休假实施办法

第一条 为了实施 《职工带薪年休假条例》 （以下简称条例），制定本实施办法。

第二条 中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位 （以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。

第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。

第四条 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为： （当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

第六条 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

第七条 职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

第八条 职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第 （二）、 （三）、 （四）、 （五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

第九条 用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

第十条 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数 （21.75天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

第十三条 劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

第十四条 劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。

被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。

第十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依法监督检查用人单位执行条例及本办法的情况。

用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；

对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。

第十六条 职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。

第十七条 除法律、行政法规或者国务院另有规定外，机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的职工，依照本办法执行。

船员的年休假按 《中华人民共和国船员条例》执行

第十八条 本办法中的 “年度”是指公历年度。

第十九条 本办法自发布之日起施行。

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休假标准

1、明确职工跳槽要累计工作时间

《职工带薪年休假条例》，仅规定了机关、团体、企业、事业单位等单位职工连续工作1年以上，可享受带薪年休假。其中，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天；满20年的，年休假15天。该条例由于未谈及职工跳槽工作时间如何计算，存在着一些争议。

27日公布的《企业职工带薪年休假实施办法》对此进行了明确。办法的第四条规定了职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同的工作期间，应当计为累计工作时间。

2、跳槽者当年年休假可折算

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且工作已满12个月。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

假如南昌小张在A单位工作了5年，2013年9月1日跳槽到B单位，那么小张2013年在B单位剩余的“日历天数”为122天。按规定，他的年休假天数应为5天。

那么2013年小张的年休假天数应为（122÷365）×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此小张2013年的年休假天数是1天。从第二年起，小张在B单位的休假天数就按《办法》第四条的规定累计计算。

3、探亲假等不计入年休假

李金华说，实施办法还规定，当职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，才不享受当年的年休假。如果确实因为工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

4、未休年休假工资按日工资收入300%支付

根据规定，如果用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。而月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。

在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。“月工资不包括加班工资，但是包括奖金、工资性津贴等。”李金华表示。

5、终止合同未休年假可折算工资

如果和单位解除或终止劳动合同，但是还没有享受到年休假

折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。李金华补充道，如果用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

“未休年休假工资报酬”是300%日工资。假如小陈在单位工作了3年，可以得到5天的年休假。2013年他和单位解除了合同，解除时小陈2013年在单位工作了200天，

但小陈只享受到1天的年休假，假如他的日工资是100元，那么小陈应得的未休假期间的报酬应为：[（200÷365）×5-1]×100元×3=300元（注：（200÷365）×5-1≈1.74天，0.74天不足1整天，不支付该报酬，故取1天）。

6、工作六年休几天

新规定明确，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假为15天。

在该单位连续工作满1年至5年、且未出现新规第四条规定情形的员工，在原单位休假规定不变的前提下，按照新规定可享受5天的带薪休假；而工作满6年的员工，按照单位原规定依然可享受10天年休假；如果单位休假规定有变动，员工则按照单位的新规定休假。

同时，按照新规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假假期；职工依法享受寒暑假的，年休假假期冲抵寒暑假假期。

7、跨年度规定

按照新规定，年休假一般不跨年度安排，但单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

这里有两层含义：首先，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，如上半年请一部分，下半年请一部分，但不能一次性“透支”假期，需要跨年度安排年休假的单位，可能需要有关部门审批，具体规定待细则出台后明确。

关于年度的计算方法，究竟是按照自然年度计算，还是按照员工在单位中的"事实工龄"计算，还需待细则出台后明确。大多数单位会根据自身的行业性质，采取"事实工龄"的计算方法；或是事先在签署的劳动合同中作约定。

8、职工年休假

如果单位确因工作需要，经职工本人同意，不能安排职工年休假的，该单位除了应当支付职工正常工资福利待遇外，还应当每日按照该职工的日工资300%的标准给予补偿。具体的日工资标准，专家建议按照现行的加班工资基数的计算方法来制定。

此外，单位既不安排职工享受年休假，又不按照规定给予补偿的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令改正；单位拒不改正的，依照《劳动法》、《劳动合同法》或《公务员法》等相关法规予以处罚。

关于具体处罚标准，专家分析，尽管以前在相关劳动法规中有要求建立带薪休假规定，但处罚细则和标准没有明确过，故具体标准待实施细则出台后方能明确。

3. 带薪休假应该有奖金没

带薪休假应该有奖金。
所谓带薪年休假制度，根据《职工带版薪年休假条例》规权定，是指劳动者每年享有一次连续的带工资的休息时间，其法定条件是连续工作一年以上。这就是说，只要劳动者连续工作时间在一年以上，就有资格享受带薪年休假，不论用人单位实行什么样的工资制度，即不管是月薪制、日薪制，也不论是计时工资制还是计件工资制，都应当给予劳动者享有带薪年休假的权利。既然叫带薪年休假，那就是休假期间用人单位要照发工资。
我国《劳动法》规定，第四十五条国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

同时，根据劳部发1995-309号文件的解释，“劳动法中的“工资”一般包括计时工资人、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资以及特殊情况下支付的工资等。”

4. 实习生是不是劳动者

在一场招聘会上，小丁被一家医院录取，医院也和她签订了实习合同。 实习半年后，小丁的同学陆续被各自的实习单位正式聘用，惟独小丁的工作还没有着落。小丁找到了医院的药剂科主任，主任当场肯定了她的工作，同时还告知小丁，她的留用申请已经提交上去，这就传递着小丁可能被录用的信息。于是小丁加倍努力地工作。未料，实习近一年的时候，该部门又来了一名实习生，小丁当即被告知不可能被录用。 她再去找主任询问，主任却说医院人员饱和，没有空缺职位。 也有人告诉小丁，尽管她在医院的工作名义上是实习，但实际付出那么多劳动，应该适用《劳动法》，医院不能随意解除劳动关系，而且医院没有支付任何工资报酬更是不合法的。而医院则认为实习期合同不作为正式的劳动合同，不存在劳动关系。至于补贴问题，实习合同中本来就没有约定。 【律师观点】 上海市汇业律师事务所陆胤律师 小丁如果想要讨个说法，就一定要理清小丁与医院、学校三者之间的法律关系。 从目前的法律规定来看，实习生不是《劳动法》意义上的劳动者，而是全日制在校大学生，因此，小丁与学校之间存在教育法律关系。这一法律关系从小丁成为大学生时开始一直持续到毕业离校，且不会因为小丁在校期间的实习而影响该法律关系的存续。 由于小丁不是劳动者，因此她与医院之间不构成劳动关系。由于小丁到医院工作的行为是基于学校组织到医院的实习行为，而实习严格意义上讲，是学校教育内容的一部分，是课堂教学的延伸；因此，小丁与医院发生的实习关系是小丁与学校教育法律关系的延伸，医院是受学校委托为小丁提供实习教学机会。 当然，这些都是正常情况下合理的安排，但是法律的合理安排并不能排除被滥用的可能。在本案中，显然医院存在以实习为名，行廉价使用劳动力之实，这种行为应当受到道义上的谴责，但是尚无法律制裁的措施。 就此事来说，学校难辞其咎。实习本来就是学校教学实践的组成部分，即使从与就业相衔接的角度考虑，将实习与潜在用人单位相联系并无不可，但是也要在过程中加强管理，不能放任自流。 首先，学校应当出面组织具备良好信用的用人单位作为实习单位，对于类似本案中这家医院，就应当从实习单位中剔除出去。 其次，学校应当出面与实习单位约定符合法律规定和较好的实习条件。虽然实习生不是劳动者，但是在实习中依然发生劳动行为，因此应当提供必要的劳动保护条件，以及对于实习生付出劳动所给予的报酬。为了避免学校之间的差异造成不公平，教育部门可以对实习条件作出统一的规定。(须海波丁洁泉)