中国民法典学者建议稿

1. 民法通则第2条规定的民法调整对象定义有什么不足

我国《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《民法草案》第2条的规定与此大体一致，只不过是《草案》第二条将《通则》中的“公民”换成了“自然人”。

我国学者在《通则》起草中，对于民法的调整对象进行了广泛的讨论。《通则》第2条的规定，采取了所谓“平等主体关系说”。对此条的意义，我国学者普遍认为：民法调整对象课题具有维护民法的特殊价值，“平等主体关系说”具有重要的理论价值，一方面，通过强调“平等主体”肯定了公民、法人为私的利益的主体身份的存在，也适应了当时恢复私人空间以及推进市场经济平等自治生活的要求；另一方面，回击了当时盛行的计划经济色彩很浓的经济法理论。通过对平等主体关系的定位，维护了民法的存在范围，防止民法经济法化或公法化倾向。从学术贡献上看，“平等主体关系说”也为我国当时私法的观念和私法制度的培育奠定了基础。(p.19)

但具有如此重要意义的一条法律规定却存在最基本的语法错误。

本句前一部分已经表明了民法所调整的是“平等主体”之间的关系，后面却又再强调“公民之间、法人之间、公民与法人之间”，显得前后重复。更为重要的是，以“平等主体”作为后者的定语来修饰，并不符合语法规范。看下面两个句子：（1）这个政权是革命群众的工人、农民、学生、士兵的政权。（2）动物园里有很多凶猛动物的老虎、狮子、狼、蟒蛇。

句（1）中“群众”与“工人、贫农、学生、士兵”同义，二者不能相互修饰。而“革命的”则可修饰二者中的任何一个。如此，句（1）可修改为：“这个政权是革命群众的政权”或“这个政权是革命的工人、农民、学生、士兵的政权”。如果想要传达“群众”和“工人、贫农、学生、士兵”这两个信息，完全可以在“这个政权是革命群众的政权”之后，再加上一句“革命群众包括工人、农民、学生、士兵”。句（2）中，“动物”与“老虎、狮子、狼、蟒蛇”等同义，二者也不能相互修饰。但“凶猛的”则可修饰二者之任何一个。如此，句（2）便可修改为：“这个动物园里有很多凶猛的动物”或“这个动物园里有很多凶猛的老虎、狮子、狼、蟒蛇。”

同样，《民法通则》第2条中，“主体”与“公民、法人”为同义语，“平等”为形容词，可作修饰语，它可以修饰“主体”，也可以修饰“公民、法人”，唯“主体”与“公民、法人”不可相互修饰，哪怕在“主体”前面加上一个“平等”。

所以仅从语法角度分析起来，《通则》第2条可修改为：“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。前款所称平等主体包括公民、法人。”或“中华人民共和国民法调整平等的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

很可惜的是，在此后的立法活动与大量的民法教材中，这样的语病仍在延续着。

1999年3月15日颁布，同年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第2条第1款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。若按上述分析，本条可改为：“本法所称合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。前款所称平等主体，包括自然人、法人、其他组织”或“本法所称合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

而全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《民法草案》第2条中，也完全重复了这个错误。《民法草案》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。此条规定与《民法通则》相比，将“公民”改作“自然人”，显然是一个进步，但措辞的不妥是原模原样的。

反观当日全国人大法工委主任顾昂然《关于<民法草案>的说明》，则会发现，他在提到民法的调整对象时所用的措辞与《民法草案》是有所不同的。在《说明》中，顾昂然说：“民法是国家的基本法律。民法规范平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。”这里，他没有重复《通则》第2条与《草案》第2条的措辞错误。

当然，也有学者已注意到了这个问题。如在以梁慧星作为课题组负责人的中国民法典立法研究课题组所编的《中国民法典草案建议稿》第3条，便对此种措辞错误作出了修正。此条规定：本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。（p.1）

这样，先不论《民法通则》与《草案》第二条的实质内容是否有必要规定与规定的是否合理，单从语法角度上考察，该条的修正是必要的，同时，相关著作的用语也有修正的必要。

2. 我国合同法对合同自由原则限制的相应措施，分点回答，拜托各位大神了

我国合同法中的合同自由原则1.我国合同法中合同自由原则及其限制的体现关于是否在我国新的合同编中明文规定“合同自由原则”，一直存在着较大争议。在现行《中华人民共和国合同法》（1999）的建议稿中，就有学者在立法方案中建议将“合同自由原则”规定为首要原则。在中国民法典学者建议稿及立法理由中，许多学者也建议明文规定合同自由原则为基本原则。我国当前的《合同法》中并没有将合同自由明确地作为一项合同，但是合同自由原则在《合同法》中有所体现。例如，《合同法》第4条规定，当事人在从事民事活动时，应遵循自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，《合同法》第10条赋予当事人可约定合同形式，第12条赋予当事人约定合同内容的自由等，规定了合同当事人本着自由原则订立合同。
当然，我国法律也规定了合同自由原则的限制，如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应遵守国家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》中也对合同自由原则作了限制，如在第3条中规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第7条中规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会道德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
从上文的介绍可以看出，我国合同自由原则以及合同自由原则的限制均没有以明确的条文表现出来，而是隐含有关法律以及《合同法》总则和分则的相关条文中。

3. 近代民法的立法指导思想包括哪些跪求！！！

当前民事立法过程中涉及的指导思想 现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五 个方面：
1、英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法 体系，近似于德国，但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、 信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样，存在一个两大法 系适当融合的问题。比如合同法，合同法属英美法模式，但在 《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则(有名合 同)。再如信托法，英美法上存在双重所有权制度，在大陆法系 不承认双重所有权，因此制定《信托法》必须解决这一问题。现 采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权，很好地解决 了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于 大陆法中的什么人的问题，大陆法中存在代理、居间、行纪，现在 没有在理论上解决好就急于立法，必然造成混乱。
2，管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主 —体之间的关系，主要部分应是权利——意思自治，当然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)将工商行政机关对合同的管 理去掉，适应了世界潮流，将两者结合的比较好。我们制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地 权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现 在存在一种各部委争相立法，使平等交易关系变成纵向关系控 制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料 管理条例》。当然，我们不能一概否定行政管理，比如体改委正 在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。
3．强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任 意性规范，如所有权的转移自交付时起算，但当事人有约定的除 外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问 题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为，主体立法应区 别与行为(合同等)立法，在主体立法中，法律没有明确规定的就 不能设立，比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司 等就不能设立；在行为立法中，一般法律没有规定的，只有当事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领 域，并不见得越细越好，太细，当事人没有意思自治的空间，完全 变成了国家意思。合同应该既体现个人意思，又体现国家意思。
4．民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执，在 法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文 选，已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别， 关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分 立，或者是否要制定一部商法通则，而是解决诸如商品、商誉、商 业秘密、账簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。 要不要搞一个总则性的商法规则，还是都搞单行立法。如果不 思考这个问题，在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范 的主要不是经营性主体，作为经营性主体怎么办?需要通过进 一步的立法来弥补和完善。
5.主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立 法和行为立法(并不绝对)。立法中存在一个问题，有的作为主 体立法，有的作为行为立法，但有的既有行为又有主体，怎么样 处理。如合伙，《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章，但 理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙(联营) 放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为 的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存 在这个问题。
参考内容

4. 民法典是什么东西

民法典来是指在采用成文法的自国家中，用以规范平等主体之间司法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间司法自治的方式弥补各种法规的不足。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法律自2021年1月1日起施行。

(4)中国民法典学者建议稿扩展阅读：

《中国民法典草案（建议稿）》由中国社会科学院民法典立法研究课题组起草。课题组由中国社会科学院法学研究所、中央财经大学法学院、北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、烟台大学法学院、复旦大学法学院、山东大学法学院、北京化工大学法学院、对外经济贸易大学法学院、深圳大学法学院、中国建银集团法律部等单位的26人组成。

梁慧星学部委员担任课题组负责人。该草案采用德国潘德克吞编制体例，分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编，共计1947条。

5. 民法典中有关于祭奠权的论述吗

民法典在国家法律体系中的地位仅次于宪法。民法典是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，法官裁判民商事案件的基本依据。中国曾于1954年、1962年、1979年三次启动民法典的制定，均无果。中华人民共和国第六届全国人民代表大会为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定了《中华人民共和国民法通则》，该法于1986年4月颁布，被学者称为“准法典”[2]，是我国改革开放后鉴于当时国情和紧迫形势出台的一部不太完善、不太全面和系统的调整我国民事关系的法律，是民事政策权宜之计的产物，但即使这样，这部法律也有着划时代和里程碑式的意义！ 所以《民法通则》既不是民法典，又不是民法总则，但从1986年开始，《民法通则》在我国起着民法典的作用，它和其它单行民事法律及其它部门法中有关的民事法律规定一起调整着二十多年来我国的民事法律关系，对国民经济和社会发展起到了不可低估的作用！[3]2002年12月，全国人大常委会首次审议民法典草案，但最终由于内容复杂、体系庞大、学术观点存在分歧等原因，最终未能实现。

《中国民法典草案（建议稿）》由中国社会科学院民法典立法研究课题组起草。课题组由中国社会科学院法学研究所、中央财经大学法学院、北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、烟台大学法学院、复旦大学法学院、山东大学法学院、北京化工大学法学院、对外经济贸易大学法学院、深圳大学法学院、中国建银

中国民法典起草思路书籍

集团法律部等单位的26人组成。梁慧星学部委员担任课题组负责人。该草案采用德国潘德克吞编制体例，分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编，共计1947条。

6. 法学本科毕业论文主题是相邻关系可以从哪些角度切入~这个方向靠谱么

论《物权法》中相邻关系规范的性质
关键词: 相邻关系规范/意思自治/强行性规范/任意性规范

内容提要: 我国《物权法》中关于相邻关系的规范，大量使用“不得”和“应当”的强行性用语，但我们在阅读《物权法》文本时，不应完全限于字面用语的原初含义，而应具体分析其在物权法体系中应有的作用和性质。其中“不得”的规范具有保障基本人权、便于与公法衔接的功能，应为强行性规范；而“应当”类的规范应有当事人意思自治、自由协商的余地，以促进物尽其用，但当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力。

“相邻关系规定的内容虽多为‘不得’或‘应’，其性质真正属于行为禁止规范者毕竟还是少数。” ——苏永钦[1]

一、对我国物权法中相邻关系规范的文义解读
法律通过各项具体的规则来实现其对社会的治理，民法更是通过各项法律规范来调整人们的现时行为，并为未来的行为提供指引和预期。对于法律规范，从不同的标准可以做出不同的分类，而从法律规范内容上对人们行为的强制限制程度来区分，可以将法律规范区分为强行性规范和任意性规范，强行性规范是“无论当事人的意思如何，都强制性地调整当事人的法律关系。”[2]而任意性规范则是可以“得通过交易当事人的约定排除其适用的法律规范。”[3]从整体而言，民法是私法的典型代表，因此民法中应当有较多的任意性规范，允许当事人的私法自治，例如合同法等内容。但是民法调整的范围中有许多涉及到不特定他人的利益，因此民法并不总是由任意性规范构成的，例如物权法中就有较多的强行性规范，因为“物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。”[4]事实上，物权法所具有的较多的强行性规范，也构成了物权法与合同法的一大区别。物权法的这种强行性也同样反映在其有关相邻关系的规范之中。

《物权法》所有权编的第7章是关于相邻关系的专章规定，共有9个条文。在这9个条文中，“不得”一词出现了3次；“应当”一词出现了8次，其中有7次是关于相邻关系中权利行使规则的规定； “可以”一词只出现了1次。按照我国法理学通常讲授的法律规范的分类，强行性规范乃是当事人必须遵守的行为规范，其标志便是法律规范中出现“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等词；而“可以”等词才是任意性规范的典型用语，当事人才可以自由约定适用与否以及如何适用。在《物权法》关于相邻关系的9个条文中，使用“可以”一词的，仅是关于在法律、法规对处理相邻关系没有规定的情况下可以适用当地习惯的规定，而该章中涉及到相邻关系行使的具体规则，全都使用的是“不得”与“应当”两词。从《物权法》的条文表述来看，相邻关系规则乃是典型的强行性规范，当事人并无自由协商的余地。
二、对“不得”和“应当”规范的具体分析
《物权法》之所以将相邻关系作为一种法定权利加以规定，是因为在现实生活中，相互邻接的不动产“由于化学或物理之作用，或多或少必会影响邻接之土地或不动产之用益。受影响之不动产所有人若动辄以其所有权受妨害，而行使其所有权保全请求权，必将使邻接之土地陷于无从用益之窘境，易地而处又何当不然。”[5]在如此容易引发纷争的权利边界，法律的适当介入，为当事人强行制定一个权利的界碑，减少日常琐事的大量纷争和诉讼，其立法目的是为了在总体上促进社会的和睦，节约社会资源，避免人们把精力都投入到不必要的诉讼之中，徒增诉累。“问题在于，相邻关系规定中有哪些是行为禁止规范，哪些仅是物权调整规范，完全不具有禁止或强制为一定行为之意？”[6]物权法中相邻关系规范的强行性文义用语，是否完全排斥当事人的意思自治与自由协商？物权法为民法中的重要组成部分，不应完全不具民法之意思自治的特色，所以我们在阅读《物权法》文本时，不应完全限于字面用语的原初含义，而是应当具体分析这些用语在物权法体系中应有的作用和性质。
1.对“不得”规范的具体分析
《物权法》中使用“不得”一词来进行规范的相邻关系行为，全都集中在第89条至91条这3条之中，其所强性禁止的行为同样也可以分成三类：第一类是建造建筑物违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的；第二类是违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质的；第三类是挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等危及相邻不动产的安全的。从内容上看，这三类“不得”进行的行为，或者是侵害相邻权利人的通风采光日照权的，或者是危害相邻权利人身体和精神健康的，或者是危及相邻不动产权利人人身和财产安全的。通过对这三条规范的内容分析，我认为《物权法》在此采取“不得”的强行性禁止态度，有其正当性和合理性：

第一，为了保障基本人权。在现代社会，保障人权不仅意味着应当保障人的基本生存权，而且还应当保障人作为社会的主体在其所处的社会环境中体面、健康的生存的权利。如果一方建造的建筑物违反了国家有关工程建设标准，妨碍了相邻建筑物的通风、采光和日照，则无疑于剥夺了相邻不动产权利人进行正常通风、采光和享受日照的权利，而阳光和新鲜流动的空气是人们健康的生活所须臾不可或缺之物。“通风、采光、日照不仅是维持人们基本生产生活的要求，也是最低限度的生活条件，这也在某种程度上涉及个人的尊严的问题。”[7]如果相邻的建筑物间距过窄且过高，完全将另一方的房屋笼罩在阴影下，则另一方权利人不得不常年生活在阴暗潮湿和沉闷的环境中，纵然一方给予另一方一定的经济补偿以换取同意，法律也采取强行性的规定来禁止和拒绝一方当事人以经济补偿的方式来完全购买对方当事人的基本人权。同其道理，如果一方在自己的不动产之上从事污染物、噪声、电磁波辐射等危害活动的，或者大肆改造房屋导致房屋有可能倾倒而将他方当事人的人身财产置于现实的危险之中的，法律不会坐视一方对另一方基本人权的金钱收买，而是做出禁止性规定。

第二，便于与公法衔接。物，尤其是不动产，不仅是个人权利的标的，而且与他人、与社会公众都具有密切的利益联系。绝对的、不受限制的所有权观念已经陈旧，现代社会的所有权都是受到社会公益方面的诸多限制。譬如权利人的不动产，既要受到政府的城乡规划，不能随意选址建造，同时还要遵循政府部门对房屋质量、消防、环保等方面的诸多要求。因此，在政府积极干预社会经济生活的现代社会，纵然是私法领域的民法，也难免留下国家干预市民生活的痕迹，这是不可避免的，也是必要的，因此，民法必须注意与相关联的公法性、管理性规范的衔接，即民法须能“容让公法”，[8]方能使民法与其他法律部门协调好彼此之间的关系，共同维持社会的良性运作。而《物权法》的这3条规范，就便于与相关公法的衔接。这些规范是公法介入私法的表现，其背后都有相应的公法规范存在的影子。

具体而言，这3条规范涉及的是国家工程建设标准、弃置固体废物、排放各种污染物等有害物质的规定，以及相关施工及建筑物安全的标准，与这些规范紧密衔接的公法规范有《城乡规划法》、《环境保护法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《环境噪声污染防治法》等等。《物权法》中这3条规范的存在，为这些公法规范介入私法、参与管理权利人对不动产权利的行使行为，留下了接口和余地。并且这些单行法律法规的修改，远较作为未来《民法典》组成部分的《物权法》为易，所以可以根据市貌的变迁、时代的变化而及时进行修订，却不必因此而频频修改具有私法根本法性质的《民法典》，从而保持民法典的稳定性。
2.对“应当”规范的具体分析
《物权法》对于“应当”的规定，其内容主要是关于邻里之间的用水、排水、通行、铺设管线等而需要利用他方不动产的行为。这些内容是为了生活的便利，必要但非必需，不似日照、采光、通风等权利一样涉及基本人权。从字面意义上看，“应当”一词具有法律上强行性要求之义，然而，相邻关系固然是为保障相邻不动产权利人之间各自权利行使中的必要延伸，以保证所有权的完整行使，但行使权利毕竟是民事主体的个人行为，是属于私法上意思自治的范畴，法律为何不允许当事人自由协商？试举一例：《物权法》第86条第2款规定：“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”那么假如甲乙为同一条小河流沿岸的两户居民，甲在乙的上游，对于该条河流的利用，依照物权法则应尊重河流的自然流向而为，但如果甲希望在乙的上游筑一个小水坝养鱼养虾，同时甲对于乙承受的水流量减少的不利后果，愿意支付一定数额的金钱补偿，乙对此表示完全同意，并且这种行为实施后不会影响他人的生活。那么甲和乙的行为就并没有尊重自然流水排放的自然流向，而是以人为约定的形式进行了改变，此时甲乙违反了《物权法》中以“应当”形式做出的强行性规定，其行为的效力如何？

相邻关系与地役权的区别，其中一个便是法定与约定的关系，但是为什么会有此种差异？我认为，其原因在于相邻权（相邻关系）既然是所有权的必要延伸，那么行使所有权时常不得不涉及到相邻关系，对于一种日常所需而当事人自行磋商成本较大的权利，由法律出面进行最低限度的界定，利用法律的权威性在当事人之间推行法定规则，可以省去当事人之间大量的、高成本的磋商成本，这也是法律的社会作用之一，即法律替社会节约成本。“土地相邻，其权利行使彼此互有影响，若各所有人皆得主张自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉，势必造成冲突，因此必须在一定范围内加以规范，以保障土地充分利用，维护社会生活。”[9]但是法律是一种规则之治，具有普遍性，关注的是社会的普遍正义，而对于个别正义则难免不适。相邻关系的目的既然在于保障双方当事人都能够依照自己的意愿正常使用其不动产，那么相邻关系的法律调整应以当事人双方的同意为界限，只要双方当事人对相邻不动产的利用达成了一致意见，并且此种一致意见并不违反民法的基本原则，则法律的目的已经实现，可以允许当事人的意思自治。因此，应理解为“‘不得’，原则上指的是不具有此一权能，而非其行为为法律秩序所不容；‘应’原则上仅指与相邻土地间义务或不利益的分配，而非法律秩序课予一定行为义务。”[10]

所以，即使双方当事人的约定改变了《物权法》相邻关系中以“应当”形式做出的规定，只要这种约定不违反公序良俗、诚实信用等民法的基本原则，那么这种约定在当事人之间就是有效的，法律应当尊重当事人的这种约定。在上例中，甲乙两户居民自愿约定改变小河流的自然流向而加以利用，这种约定应是有效的，甲完全可以按照约定来利用该水流并向乙支付价款。

事实上，《物权法》关于相邻关系一章中已经明确指出，法律调整相邻关系的目的和原则在于“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，而且《物权法》的一些具体规则也暗含了尊重当事人意愿的意思。仍以第86条第2款为例，该款前段为：“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。”既然是合理分配，那么合理的标准很难有一个整齐划一的客观标准，合理与否，主要是看当事人双方的心理感受。如果上例中甲方改变水流的自然流向加以利用，同时向乙支付一定的补偿费用，乙对此表示同意，那么此时对于自然流水的利用，在相邻的甲乙之间应当是合理的分配，甲多利用一些水流，而乙获得额外的金钱补偿。

三、相邻关系规范中应有当事人意思自治的空间
1.“应当”类的规范应允许当事人意思自治
“民法上之相邻关系，其制度之目的，原在调节相邻不动产所有人之互相间对土地之利用，以维持邻居之和平相处。”[11]在公法渗透私法的今天，相邻关系规范中不仅包括了法律为相邻权利人之间的和平相处而作出的各种规定，还包括了一些衔接公法性规范从不动产社会管理的角度做出的规定，因此，对于相邻关系规范应当分其内容区别对待。

对于“不得”类的三个条款，因为涉及不动产权利人的基本人权，不容抛弃，也不容改变，所以乃是真正的强行性规范，当事人双方不得自行约定进行改变。如果双方自行约定改变了这些规定，比如双方约定一方当事人可以在自己房屋内从事制造大量噪声的活动，另一方对此危害行为表示同意并接受金钱补偿。则此约定违反了《物权法》以及《环境噪声污染防治法》的强制性规定，制造噪音的一方当事人行为会被环保机关查处、罚款并责令停止，同时双方当事人之间的此种约定也属无效，一方不得依据此种协议而继续制造噪音，而另一方受领的金钱补偿属于不当得利，依据《合同法》第58条的规定，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

而对于《物权法》中规定为“应当”的相邻关系规范，主要是因用水、排水、通行、建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线而需要利用土地的事项，这些事项属于不动产权利人利用自己不动产所必须具有的权利，否则其不动产物权是不完整的。但是，对于这些利用不动产以及要求相邻不动产权利人进行配合的方式在不违反民法的公平正义、公序良俗等基本价值原则的前提下，应当允许当事人双方进行自由协商。双方当事人可以就相邻关系中各自权利的行使方式、补偿标准、期限等进行充分的自由协商，当然，不动产权利人对于这些对应于“应当”类的权利，如果不需要行使，也可以抛弃之。[12]这些都有双方当事人进行自由协商的余地。
2.允许当事人意思自治可以促进物尽其用
允许当事人对相邻关系中的大部分行为规则进行意思自治，不仅弘扬和贯彻了作为民法核心理念的意思自治思想，而且在不动产资源日趋紧张稀缺、注重经济效率与合理的今日，更有促进物尽其用的功能。此即“民法上有关不动产相邻之制度之存在理由，……其主要目的已不再专为调和个人所有权之利害关系，而在促进物尽其用之社会利益也。”[13]

市场化是宏观层面上资源优化配置的最佳途径，而在微观层面上，允许当事人之间对于相邻关系规则的行使方式进行自由协商，而不是由法律一律进行强行安排，则可以将权利更多的配置给最有需求的当事人，同时由其对对方当事人进行有效的补偿，这样就在双方同意的情况下进行了权利产权的优化配置。这也是在具体民事主体之间进行资源的市场化配置方式之一。“大部分‘民法’相邻关系规定的作用仅在于避免特殊土地状况拉高交易成本，而非禁止交易。”[14]因为当事人本人更清楚各自的需求、收益和成本，而法律的划一规定并不如当事人的协商有效，因此允许当事人进行协商，最能实现物尽其用。《物权法》对相邻关系规范的大部分规定，只是为当事人设置了一个产权界定的基本模型，双方当事人在遵守民法基本原则的前提下可以进行自由博弈、平等协商，在双方同意的基础上寻求自己利益的最大化。《物权法》中关于“应当”的规定，“只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。”[15]所以当事人依照各自需求，在诸如通行道路的位置、通行方式或者管线铺设的路线等事项上进行意思自治，对彼此不动产之间权利的行使达成一致意见，其行为是有效的，并且实现了《物权法》促进物尽其用的功能。
3.当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力
当事人之间对相邻关系中权利义务的具体行使及履行方式进行自由协商、签订合同自然应当认定有效，但是这种双方当事人之间的内部约定并不能对抗第三人。“相邻关系规定主要是在调整相邻关系人间之私权利冲突，……当事人间仍不妨作不同之约定或予以抛弃，但此项约定仅具债之效力，约定当事人间固应受其拘束，非当事人之第三人例如得主张相邻关系通行权土地之受让人自不受拘束。”[16]

其原因在于，双方当事人之间的约定乃仅具有债的效力，而债的效力具有相对性，仅能约束合同双方当事人，不能对他人产生约束效力。同时，双方之间的约定不具有公开性，他人也难以得知，纵然得知，第三人并没有参与缔约，不是合同当事人，自然不受合同效力的拘束。因此，第三人无需善意，无论其是否得知相邻不动产权利人之间的约定及其内容，其都不受该约定的拘束。例如，有相邻两户之间关于通行问题达成协议，允许时常晚归的一方于每日夜间仍得开车穿行另一方的庭院，而每月向另一方支付一定数额的补偿。则纵然有第三人知道该协议的存在及其具体内容，在其成为一方不动产的买受人时，非有特别约定，仍然不受该约定的约束。

当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力，主要适用于第三人成为其中一方不动产权利的买受人的情形。当一方出售其不动产时，即使其与邻接不动产权利人之间的合同尚未到期，买受人也不受该合同的约束。买受人仍得依据《物权法》的规定及具体情形，向相邻方主张不同的相邻关系行使方式。例外的情形是，买受人在购买不动产时，作为购买合同条款的一部分内容，同意对相邻关系的合同也一并继受，或者单独约定继续承受此种约定，则买受人自愿成为合同的当事人，那么合同自然对其发生效力，先前约定的相邻关系形式方式仍得延续下去。
四、结论
《物权法》中关于相邻关系的规定，毕竟属于调整当事人私人之间利益关系的规范，除少量关系公法性质的管理规定以外，大多数规范应当属于任意性规范，或者仅发生指引作用的倡导性规范。相邻关系规范“虽涉及公益，多属间接，应容留当事人私法自治空间。”[17]我国《物权法》的立法过程中，两部主要的专家学者草案建议稿在关于相邻关系规范的内容中，事实上采用了较多的任意性规范，在为当事人设立基本行为模式的基础上，常允许当事人双方对具体权利的行使事项进行协商，其相邻关系一章中多次出现的用语是“有权请求”、“可以请求”，[18]或者是“从其习惯”，[19]其尊重当事人意思自治的色彩甚浓。但是立法机关颁布的《物权法》中关于相邻关系一章的规定，却通篇充斥着“不得”、“应当”的强行性规范用词，几乎完全剥夺当事人的意思自治空间。我们要想让《物权法》能够在现实生活中较好的实施和被遵守，就应当不局限于《物权法》的字面文义和用词，因为立法机关用词的不科学和不严谨将会导致法律在现实中实施的困难和被规避。我们应当从《物权法》的核心价值和基本原则出发，从法律行为的效力出发，去分析相邻关系规范的性质，区别该章中所用“不得”和“应当”二词所真正对应的规范效力，在解释相邻双方对相邻关系的约定的效力时，应认真区分此类约定是否违反前述3条衔接公法管理的规范，若无，则应允许当事人双方在“应当”的法定模式下仍得享有自行协商、意思自治的空间和自由。

注释:
[参考文献]
[1][6][10][14]苏永钦．私法自治中的经济理性[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．231, 219, 219, 228．
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[3] 王轶．物权法的任意性规范及其适用[J]．法律适用，2007，（5）．
[4][7][12]王利明．物权法研究（修订版）（上卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007．163, 657, 667．
[5][16]谢在全．民法物权论（上册）（修订2版）[M]，台湾：2003自版．289, 291．
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[9][17]王泽鉴．民法物权第一册：通则·所有权[M]，北京：中国政法大学出版社，2001．210, 212．
[11][13]陈荣宗．相邻地必要通行权[A]．郑玉波主编．民法物权论文选辑（上）[C]，台北：台湾五南图书出版有限公司，1985．222．
[15] 王轶．物权法的规范设计 [J]．法商研究，2002，（5）．
[18] 参见王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由：条文、立法理由、参考立法例（物权编）[M]，北京：法律出版社，2005．219-234．
[19] 参见梁慧星．中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M]，北京：社会科学文献出版社，2000．315-363．

7. 我国民法典编纂工作将于什么时候完成

民法典在国家法律体系中的地位仅次于宪法。民法典是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，法官裁判民商事案件的基本依据。中国曾于1954年、1962年、1979年三次启动民法典的制定，均无果。中华人民共和国第六届全国人民代表大会为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定了《中华人民共和国民法通则》，该法于1986年4月颁布，被学者称为“准法典”。[1] 2002年12月，全国人大常委会首次审议民法典草案，但最终由于内容复杂、体系庞大、学术观点存在分歧等原因，最终未能实现。

《中国民法典草案（建议稿）》由中国社会科学院民法典立法研究课题组起草。课题组由中国社会科学院法学研究所、中央财经大学法学院、北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、烟台大学法学院、复旦大学法学院、山东大学法学院、北京化工大学法学院、对外经济贸易大学法学院、深圳大学法学院、中国建银集团法律部等单位的26人组成。梁慧星学部委员担任课题组负责人。该草案采用德国潘德克吞编制体例，分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编，共计1947条。

2015年3月，张德江表示，将抓紧研究启动民法典编纂工作。

2016年6月13日上午，十二届全国人大常委会第七十次委员长会在人民大会堂举行。张德江委员长主持会议。会议决定，十二届全国人大常委会第二十一次会议6月27日至7月2日在北京举行。委员长会议建议，十二届全国人大常委会第二十一次会议审议全国人大常委会委员长会议关于提请审议民法总则草案的议案

6月28日，《中华人民共和国民法总则（草案）》提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议。

8. 马特的人物简介

马特毕业于中国人民大学法学院民商法学专业，2005年获博士学位，研究方向为民法总则、人格权法、法学方法论。先后荣获2004年度美迈斯律师事务所（O'Melveny & Myers LLP）颁发的“美迈斯”法学奖、2007年度最受学生喜爱的十位教师、2010年王林生奖教金、2011年北京市“教育先锋”标兵等荣誉。迄今主持国家社科基金、教育部等多项课题，并作为主要成员参与教育部重大攻关项目及若干国家级课题研究，发表论文五十余篇，出版专著、教材十余部。 1.《权利冲突中的利益衡量与动态抉择——以罗伊诉韦德案为例》（1.1万字），《江西社会科学》（CSSCI期刊）2014年第8期。
2.《公共治理视角下的知情同意规则改革》（0.8万字），《管理世界》（CSSCI期刊）2014年第7期。
3.《论同居权与婚内强奸》（1万字），《山东社会科学》（CSSCI期刊）2014年第7期。
4.《民事视域下知情同意权的权利基础及规则建构》（1.2万字），《江淮论坛》（CSSCI期刊）2014年第5期。
5.《登记对抗主义适用空间研究》（0.9万字），《甘肃社会科学》（CSSCI期刊）2014年第4期。
6.《不动产登记条例争议问题探讨》（0.9万字），《理论与改革》（CSSCI期刊）2014年第4期。
7.《隐私权的谱系学考察》（1万字），《湖南社会科学》（CSSCI期刊）2014年第3期。
8.《美国隐私权的历史与发展》（合著，第一作者，2万字），《国外社会科学前沿》，上海人民出版社2014年版。
9.《权利冲突解决机制的整体构建》（1万字），《国家行政学院学报》（CSSCI期刊）2013年第2期。
10.《<著作权法>修改草案第69条的再审视——以现行规范比较为视角》（合著，第二作者，1万字），《重庆理工大学学报（社会科学版）》2013年第3期。
11.《个人资料保护之辩》（1.5万字），《苏州大学学报（哲学社会科学版）》（CSSCI期刊扩展版）2012年第6期。
12.《学校事故责任辨析——侵权责任法第38、39、40条的解释论考察》（1.2万字），《学术论坛》（CSSCI期刊）2012年第7期。
13.《从意思自治到人格保护——隐私权视角下的现代民法范式移转》（2万字），《私法研究》（CSSCI集刊）第十卷，法律出版社2011年7月版；《中国社会科学文摘》2012年第2期转载。
14.《云计算时代下的个人信息保护》（0.8万字），《中国信息安全》2011年第9期。
15.《父爱主义与“还地于民”》（1万字），《北方法学》2010年第6期。
16.《英美法中的个人隐私保护》（0.8万字），《重庆理工大学学报（社会科学版）》2010年第10期。
17.《损害赔偿、不当得利还是无因管理——侵权责任法第二十条辨析》（0.3万字），《民商法争鸣》第2辑，法律出版社2010年9月版。
18.《谁谋杀了隐私——从“人肉搜索”看隐私权的困境与出路》（3万字），《月旦民商法杂志》2009年第6期。
19.《论人格权救济体系的建构》（1万字），杨立新主编：《民商法理论争议问题——侵权行为类型与发展中的人格权》，中国人民大学出版社2008年12月版。
20.《隐私语义考据及法律诠释》（0.7万字），《求索》（CSSCI期刊）2008年第5期。
21.《市场经济建构中的信用问题》（0.7万字），《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第5期。
22.《人格权与宪法基本权关系探讨》（1万字），《安徽大学学报（哲学社会科学版）》（CSSCI期刊）2008年第5期。
23.《论讨论式教学在法学教育中的运用》（0.6万字），《中国成人教育》（CSSCI期刊）2008年第5期。
24.《谁之过——“艳照门”事件折射出的众生相》（0.3万字），《信息网络安全》2008年第4期。
25.《隐私权的法经济学解读》（0.6万字），《政治与法律》（CSSCI期刊）2008年第4期。
26.《工伤赔偿请求权竞合问题研究》（合著，第二作者，0.9万字），《法学论坛》（CSSCI期刊）2008年第3期。
27.《土地承包经营权流转刍议》（0.8万字），《河北法学》（CSSCI期刊）2007年第11期。
28.《物权法平等保护原则之辩》（1万字），《东吴法学》2007年秋季卷。
29.《无隐私即无自由》（1万字），《法学杂志》（CSSCI期刊）2007年第5期；中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2008年第2期转载。
30.《信用风险与担保物权之发展》（1.5万字），《安徽大学法律评论》2007年第1辑，安徽大学出版社2007年9月版。
31.《侵犯隐私权的构成及类型化研究》（1万字），《北方法学》2007年第4期。
32.《社会主义新农村建设视野下的土地承包经营权》（1.2万字），杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年2月版。
33.《人格权独立成编辩》（1万字），王利明主编：《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年1月版。
34.《人格权与财产权关系考》（0.9万字），王利明主编：《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年1月版。
35.《中国人格权法草案专家建议稿》（合著，第三作者，1万字），王利明主编：《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年1月版。
36.《民法中“人”的再发现》（0.5万字），《法学论坛》（CSSCI期刊）2006年第3期。
37.《侵犯隐私权责任的构成与抗辩》（2万字），王利明、葛维宝（Paul Gewirtz）主编：《中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年1月版。
38.《德国法上的隐私权保护》（翻译，1.6万字），王利明、葛维宝（Paul Gewirtz）主编：《中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年1月版。
39.《评“事实上的信托合同关系”——TMT商标权属纠纷案的法律思考》（1万字），《判解研究》（CSSCI集刊）2005年第6辑，人民法院出版社2006年3月版。
40.《隐私权制度中的权利冲突》（0.7万字），《法学论坛》（CSSCI期刊）2006年第1期；中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第5期转载。
41.《论配偶间同居义务的效力》（0.8万字），《中华女子学院学报》2006年第1期。
42.《中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会综述》（合著，第二作者，2万字），《中国法学》（CSSCI期刊）2005年第1期。
43.《民法体系化的个案考察——以无权处分问题为中心》（3.7万字），吴汉东主编：《私法研究》（CSSCI集刊）第四卷，中国政法大学出版社2004年11月版。
44.《连环交易中的物权变动与债权保护》（1.1万字），《判解研究》2004年第1辑，人民法院出版社2004年3月版。
45.《配偶权问题检讨》（2.7万字），王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年2月版。
46.《“侵权人身损害赔偿司法解释研讨会”观点综述》（1万字），《判解研究》2003年第4辑，人民法院出版社2004年1月版。
47.《民法典人格权编争议问题探讨》（0.6万字），《人民法院报》2003年9月12日第三版；中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2003年第11期转载。
48.《无权处分合同效力辨》（2万字），王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年4月版。
49.《2002年民商法学研究的回顾与展望》（合著，第二作者，1.3万字），《法学家》（CSSCI期刊）2003年第1期；中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2003年第6期转载。
50.《论配偶权》（1.2万字），《判解研究》2002年第4辑，人民法院出版社2003年2月版。
51.《两个“老干妈”，到底谁更辣——权利冲突的个案分析兼评“老干妈”风味豆豉不正当竞争案》（1万字），《判解研究》2001年第3辑，人民法院出版社2001年11月版。
52.《从历史与社会的角度看过错和违法性的融合》（0.7万字），杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。 1.专著：《隐私权研究》（独著，45万字），中国人民大学出版社2014年10月版。
2.专著：《物权法前沿理论与实务研究》（独著，27万字），知识产权出版社2014年7月版。
3.专著：《英美合同法导论》（合著，第一作者，承担13万字），对外经济贸易大学出版社2009年10月版。
4.专著：《物权变动》（独著，20万字），中国法制出版社2007年5月版。
5.论文集：《民法典人格权法重大疑难问题研究》（副主编，53万字），中国法制出版社2007年1月版。
6.立法报告：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（合著，承担20万字），法律出版社2005年6月版。
7.译著：《隐私与传媒》（合译，第一作者，承担5万字），中国法制出版社2012年3月版。
8.编著：《人格权法案例评析》（主编，23万字），对外经济贸易大学出版社2012年7月版。
9.编著：《侵权责任法释义》（参编，承担3万字），中国法制出版社2010年1月版。
10.编著：《物权法案例评析》（主编，38万字），对外经济贸易大学出版社2009年10月版。
11.编著：《中国民法典草案建议稿及说明》（合著，承担12万字），中国法制出版社2004年11月版。
12.编著：《WTO与中国劳动法律制度的冲突和规避》（合著，第一作者，承担20万字），中国城市出版社2001年1月版。
13.教材：《民法学》（参编，承担9万字），对外经济贸易大学出版社2011年12月版。
14.教材：《人格权法教程》（合著，第一作者，承担15万字），中国人民大学出版社2007年9月版。
15.教材：《民法总则讨论教学教程》（主编，60万字），对外经济贸易大学出版社2006年11月版。 1.2007年——2010年，国家社会科学基金项目“现代社会中的隐私权保护”，课题主持人。
2.2010年——2015年，霍英东青年教师基金项目“生命权的价值冲突”，课题主持人。
3.2011年——2015年，教育部人文社会科学研究项目“生命权的伦理反思和制度重构”，课题主持人。
4.2012年——2013年，国家留学基金委项目“生命伦理与侵权法改革”，课题主持人。
5.2002年——2005年，教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“民法典草案建议稿及立法理由书”，主要参与人，承担王利明教授受全国人大法工委委托起草的“中国民法典人格权编专家建议稿”及理由书的撰写工作。
6.2008年——2009年，对外经济贸易大学研究生教学研究项目“物权法案例式教学教程”，课题主持人。
7.2011年——2012年，对外经济贸易大学研究生教学研究项目“人格权法案例式教学教程”，课题主持人。
8.2010年——2012年，对外经济贸易大学学术创新团队项目“民事权利保护研究”，主要参与人。
9.2008年——2011年，对外经济贸易大学“211工程”三期项目“国际电子商务贸易中个人信息的保护”，课题主持人。
10.2005年——2008年，对外经济贸易大学“211工程”二期项目“民法总则讨论式教学教程”、“物权法案例选评”、“人格权法教程”，课题主持人。 1.2004年美国美迈斯律师事务所（O'Melveny & Myers LLP）颁发的“美迈斯”法学奖
2.2006年对外经济贸易大学“本科教学优秀教师一等奖”
3.2007年对外经济贸易大学“最受学生喜爱的十位教师”
4.2008年对外经济贸易大学奥运荣誉志愿者
5.2009年对外经济贸易大学“十佳优秀教师”
6.2009年《民法总则讨论教学教程》荣获对外经济贸易大学“研究生教育优秀成果奖”
7.2010年对外经济贸易大学“王林生奖教金”
8.2011年北京市“教育先锋”标兵
9.2011年对外经济贸易大学“研究生教学新秀奖”

9. 行为人自身过错造成的损害适应什么法条

侵权责任法解读第二十六条：过错相抵
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

【解读】本条是关于“与有过失”或者“过失相抵”的规定。

被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允。因此，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

一、与有过失(过失相抵)是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形：在立法过程中，与有过失(过失相抵)是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形之一，曾经存在过不同意见，简要如下：

从大陆法系有代表性的国家或地区的立法来看，多数将与有过失(过失相抵)制度规定在债法总则，因为“与有过失(过失相抵)”既适用于侵权责任，也适用于违约责任。例如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的，有造成异常严重损害的危险怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定。于此准用第278条的规定。”该条即是规定在《德国民法典》第二编“债的关系法”中的第一章“债的关系的内容”之中。我国台湾地区也是如此。大陆法系也有少数国家将“与有过失(过失相抵)”分别规定在侵权责任和违约责任的赔偿规定中。例如《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”该条即是规定在《日本民法典》第五章“不法行为”之中。

从大陆法系国家的立法来看，与有过失(过失相抵)制度基本用于解决损害赔偿数额的计算问题。中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编、中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法(草案)建议稿、中国人民大学教授王利明主持起草的中国民法典学者建议稿中的侵权行为编，均将“与有过失(过失相抵)”规定在损害赔偿一章中。

在立法过程中，有些同志建议将“过失相抵”规定在损害赔偿部分，即本法的第二章。理由是：“与有过失(过失相抵)”不应作为不承担责任和减轻责任的情形，即使侵权人没有对被侵权人的过错进行抗辩，法院在审理案件过程中发现被侵权人对于损害的发生也有过错的，法院也可以减少侵权人的损害赔偿数额。例如我国台湾地区“民法”第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻损害赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。前二项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”
也有些同志建议将“与有过失(过失相抵)”规定为不承担责任和减轻责任的情形之一。理由是：(1)被侵权人对于损害的发生也有过错，当然可以作为侵权人的抗辩事由。侵权人可以据此要求减少自己的损害赔偿数额;(2)侵权人即是债务人，其对债权人所享有的抗辩权需要法律予以明示。侵权人进行抗辩并提供证据后，法院应当考虑侵权人的主张，在有证据证明被侵权人也存在过错的情况下，应当减少侵权人的损害赔偿额;(3)从理论上讲，抗辩事由不仅包括免除责任的情形，也包括减轻责任的情形。而被侵权人对于损害发生的过错，属于减轻侵权人责任的情形;(4)将被侵权人的过错作为侵权人的抗辩事由，并不妨碍在侵权人没有据此抗辩的情况下，法院在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即法院可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。
二、与有过失(过失相抵)的适用范围

在立法过程中，与有过失(过失相抵)的适用范围问题一直存在争论。特别是与有过失(过失相抵)是否适用于无过错责任，我国理论界的争论由来已久。简要如下：

(一)与有过失(过失相抵)应当适用于无过错责任

中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编第1630条的“理由”中陈述：“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错;按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。在无过错责任的侵权案件中适用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵消加害人的责任。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》基本采纳了上述观点。其第二条规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”按照该条规定，民法通则第一百零六条第三款规定的是无过错责任，即在无过错责任的案件中，如果受害人有重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但受害人属于轻微过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。

从国外的立法来看，《俄罗斯民法典》采纳类似的观点。该法典第1083条第3款规定：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或者免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”

(二)与有过失(过失相抵)仅适用于过错责任
在立法过程中，有些同志认为与有过失(过失相抵)仅适用于过错责任。理由是：我国民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”从该条中的“也”字可以看出，侵权人因为过错侵害他人民事权益造成损害的，受害人对于损害的发生也有过错的，才减轻侵权人的民事责任。即侵权人有过错，才能谈得上受害人也有过错。该条实质上强调了侵权人的过错责任。

从国外的立法来看，《蒙古国民法典》采纳了类似的观点。该法典第394条规定：“受害人对造成损害或扩大损害程度也有疏忽或者漫不经心的，则可考虑当事人的过错减少加害人的责任额。”

从本法和其他法律、行政法规规定的承担无过错责任的情形来看，与有过失(过失相抵)的适用情况主要有以下三种：

1.法律规定的免责事由不包括对与有过失进行抗辩

按照本法第七十条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。如果损害是由受害人的过失，哪怕是重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。

2.法律规定只能以受害人的重大过失进行抗辩

承担无过错责任的主体只有能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能对受害人进行抗辩，即要求减轻自己的责任。例如：(1)按照本法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的、只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使用人的责任。(2)按照本法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。(3)按照水污染防治法第八十五条第三款规定，水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。3.法律规定可以受害人的与有过失进行抗辩(1)按照民用航空法第一百五十七条和第一百六十一条的规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。

(2)按照本法第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

三、与有过失与受害人故意造成损害的关系
在立法过程中，有些同志建议将本条中的“过错”改为“过失”。理由是：(1)从德国、日本和我国台湾地区的立法来看，都强调的是受害人对于损害的发生存在过失;(2)“过错”包括“故意”和“过失”，如果是受害人故意造成自己损害，则不是减轻行为人责任的问题，而应当适用本法第二十七条的规定，即免除行为人的责任。

本法没有采纳上述意见。理由是：如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第二十七条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，机动车驾驶人酒后且严重超速度行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。

一个值得讨论的问题是：如果损害是由受害人故意造成，但行为人有轻微过失的，是否构成与有过失的问题。例如社会上已经发生的不少机动车“碰瓷”的案例，“碰瓷”行为基本是在机动车违规并线或走非机动车道等轻微违法行为的情况下实施的。在立法过程中，多数同志认为机动车驾驶人对“碰瓷”的人不应给予赔偿，即应当免除机动车驾驶人的责任。中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法(草案)建议稿第30条的“立法理由”陈述：“在过错责任原则适用的范围，如果受害人具有故意，而加害人只有轻微过失，加害人也可以免责。在无过错责任原则适用范围，若受害人故意，加害人即可免责。”

10. 对民商法研究生有什么建议

以下是由启道考研为你收集和整理，关于法学概论，张光杰主编的《中国法律概论》必须细细地看，但是近年出题风格有所变化（估计出题者有变），仅仅看这本基础教材是不够的，一定要注意学科的前沿动态和热点事件的法律评析。我买了杨心宇主编的《法理学导论》（第二版，上海人民出版社）和《法理学研究：基础与前沿》（复旦大学出版社），这两本书的内容有不少重复，我买这两本书是因为注意到有几道往年试题可在这书中找到一些信息，如2000年的论述题“论法律全球化的成因及利弊”能在《法理学导论》第十六章第三节法律全球化的思考中找到相关论述。这两本书有时间的话可以翻翻，并非一定要买。无论是法概还是专业课，都要大量的阅读论文，出题的趋势越来越灵活。法概各科的复习不要平均用力，一定要分重点，比如说法制史和国际法在法概卷里所占比重不大，教科书翻翻记一下就可以了；而法理学、民商法、程序法等比重大，不能局限于教材，特别是程序法考得越来越灵活，论文和前沿一定要关注。行政法的热度有上升的趋势，特别是行政程序法。我个人喜欢刑法，相对而言刑法要学好是蛮难的，但刑法作为综合卷的一部分不会涉及较深的理论（经阅读各校考题所得结论），所以法概的卷子刑法部分不会很难，比如说绝对不会考刑法的价值构造之类，只需复习刑法基本理论即可。现在有通过案例来设计考题的趋势（我猜测是受司法考试影响），这种考察方法比较活，复习时要注意。在答题技巧方面，不要答得罗里罗嗦却不得重点，一定要有层次有逻辑，论述要有一二三，比如说回答概念及基本理论的来龙去脉，因何而被倡导，在实践发展遇到什么困境有哪些不足应如何完善，在中国的应用如何等等。这样的卷子哪怕观点偏颇至少也能打动考官。遇到不懂的题目不要慌张，知道概念写概念，依着概念再延展，总之尽量地答。有前辈建议多上复旦BBS，我上去逛了几次，发现有关考试的信息量很少，所以后来都不上BBS了。

复旦民商法学专业课的必备教材包括：
《民法总论》王全弟主编，复旦大学出版社
《债法概论》王全弟主编，复旦大学出版社
《物权法》梁慧星主编，法律出版社
《中国商事法》王保树主编，人民法院出版社
《合同法原理》胡鸿高主编，复旦大学出版社
以上教材对于应试是远远不够的。对于补充教材，我建议看魏振瀛主编的《民法》，崔建远主编的《合同法》，余延满的《合同法原论》，张广兴《债法总论》，这些教材都是基础教材。还是老一句，要留意出题者的论文著作，必须大量阅读论文，比如梁慧星主编的《民商法论丛》，近五年的法学期刊，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》民事卷和商事卷、王利明主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》等等。有条件的同学最好去旁听复旦法学院硕士生课程，没有条件也不要紧张，我也从来没去听过课。至于辅导班，我的宗旨是：如果有时间去也只去由法学院老师主持的“官方辅导班”。但是据我了解，复旦法学院并没有这样的辅导班。