船长的准司法

『壹』 仲裁机构具有一定的司法性和准司法性,是否也应该列入司法机关的范围

仲裁只有在劳动仲裁方面才有类似于国家权力的参与，并没有严格意义上的司法性质。与司法带有国家强制力有明显的区别。

『贰』 谁能帮我介绍一些有关船长的各方面资料

我国海商法第三章第二节对船长的职责进行了专门的规定。
（一）船长指挥驾驶和管理船舶的职能
依我国海商法第35条的规定，船长负责船舶的管理和驾驶。船长在其职权范围内发布的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。此项职能是船长的基本职责。船上的航行命令由船长发布，船员必须执行。如船长不能自行决定，得召集船员会议决定，但执行命令的全部责任仍由船长承担。
（二）负责全船生命及财产的安全
船长应采取必要的措施，保护船舶和在船人员、文件、邮件、货物及其他财产的安全。
（三）船长的准司法权
船舶是一个相对封闭的小社会，法律赋予船长一定的准司法权。这种权利表现在：
在民事方面,船长应对在船上发生的人员出生或死亡事件进行证明。
在刑事方面，船长有责任维持船上的治安，为了保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。
（四）船长的代理权
在航行途中及没有船舶所有人的港口，船长得作为船方和货方的代理，处理船舶及货物在航行途中发生的有关事宜。在船舶所有人方面，船长得在船舶航行中作为船舶所有人的代理人管理航行事务，签发提单，订立船舶拖带合同等。在航行中，为了航海的需要，船长得出售船上多余的船舶用品。当船舶遭遇海难时，船长可以代表船货双方与救助人签订救助合同等。
（五）船长与引航员的关系
为了保证在港区、狭窄水道、法律规定的其他区域的安全航行，在上述区域内的船舶航行有时需要有引航员证书的人员的引领。
引航包括强制引航和非强制引航两种：
非强制引航是船长在认为必要时，自愿招请引航员引领的引航，而强制引航则是依法律规定对于进入强制引航区的船舶，不论其船长是否提出引航的申请，均予以强制引领的引航。
当引航员上船引航时，就会出现船长与引航员的分工问题。依海商法第39条的规定，船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。船舶在进入引航区时，需要引航员的引领。船长应服从引航员的决定，但引航员不享有独立的指挥权。在引航过程中，不解除被引船船长驾驶和管理船舶的责任。对于因引航员的过失造成海损事故的责任问题，国际上的惯例是引航员不负经济责任，但应承担行政或刑事责任。

『叁』 司法行为与准司法行为的区别

行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授回权，按照准司法答程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为。 ⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为； ⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、及调解机关； ⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定； ⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为； ⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉。

『肆』 海牙国际私法会议《代理法律适用公约》规定其适用的范围

第一条

本公约决定适用于在以下场合下产生的具有国际性质关系的法律：一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的利益，与第三者进行交易或打算进行交易。

本公约应扩大适用于代理人负责替以他人名义接收和传送意思表示，或者与相对人进行谈判等场合。

不管代理人以其自己或以本人的名义进行活动，也不管其行为是定期的或是临时的，本公约均应适用。

第二条

本公约不适用于：

1．当事人的能力；

2．形式方面的要求；

3．家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理；

4．根据司法机关或准司法机关决定的代理，或在这类当局直接监督下的代理；

5．与司法性质的程序有关的代理；

6．船长执行其职务上的代理。

第三条

为适用本公约：

1．公司、社团、合伙或其他不论是否具有法人资格的实体的机关、经理或合伙人，只要其行为是根据法律或该实体的章程的范围内行使职权的，均不应视为该实体的代理人。

2．信托人不应视为信托、创设信托者或受益人的代理人。

第四条

本公约规定的法律无论是否为缔约国的法律，均应予以适用。

『伍』 船长的法律地位

一．引言
一些相关国际公约和主要海运国家的海商立法或专门法律法规都对船长特别是远洋船长的法律地位予以界定，以便从法律的高度促进和保障船长在航海活动中更好地履行其职能。这是由船长极富特色的身份决定的。同样，以海上运输关系和船舶关系为调整对象的《中华人民共和国海商法》（CMC：China Maritime Code，以下简称《海商法》）在相关章节中集中地规定了船长的职能、权限以明确其法律地位。不仅由此，纵观《海商法》都直接或间接地涉及到船长的法律地位问题。
船长的法律地位通过其在不同的海事法律关系中的权利和义务体现出来。在一定程度上，船长兼有指挥、管理、准司法、公证、代理等多种职能。船长在航海实践中的职能决定了船长处于十分重要的法律地位，而且处于不同的法律关系中。这就决定了船长具有多重的法律地位。总之，船长多重的法律地位，渗透到《海商法》诸多法律制度之中，这正是船长颇具特色的法律地位的魅力之所在。
二、《海商法》在明确界定船长法律地位的同时，也昭示了船长作为海事法律关系主体的必然性。
主体的存在使世界变得有意义，因此，主体是第一位的，客体是第二位的。1在讨论《海商法》下船长的法律地位之前，有必要明确一下船长是不是《海商法》中海事法律关系的主体？毫无疑问，《海商法》明确地将船长视为诸多海事法律关系的主体之一。船长作为船舶所有人的代理人或代表人与海事法律关系中的第三人所为的法律行为，表明了船长处于海事法律关系的主体地位的必然性。我国海商法学者也认为：公民是指与海上运输和船舶管理有关的人，特别是船长、船员、引航员或国家航运行政机关的工作人员。2 《海商法》第32条规定：“船长、驾驶员、轮机长、轮机员、电机员、报务员必须由持有相应适任证书的人担任。”这表明，从行政法律关系角度看，《海商法》明确了船长是海事关系的主体。同时，也有人按照经营的业务划分海事法律关系的主体，将船长视为海事法律关系的主体之一。
之所以有人认为《海商法》中虽然明确了船长的法律地位，但却忽视了或淡化了船长在《海商法》中海事法律关系主体的色彩，主要有以下原因。首先，是受外国有关法律的影响。有的海运国家和地区相关立法否认了船长是海事法律关系的主体，而认为船长应是船舶所有人的辅助人员。在英美有关海事立法中，认为船长与作为海事法律关系主体之一的船舶所有人是雇佣与被雇佣关系。其次，是囿于《海商法》对其调整对象的界定。《海商法》第1条规定：“为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此看来，我国《海商法》的调整对象是海上运输关系和船舶关系。海上运输关系，主要是指有关海上运输合同关系、海上侵权关系以及海上特殊风险产生的社会关系。而船舶关系，也就是与船舶有关的特定社会关系，主要包括船舶的法律地位、船舶物权、船舶安全、船舶管理诸多关系。可见，《海商法》在规定其调整对象时并没有直接地大量地提到与船长有关的特定社会关系。其实，这丝毫不能动摇船长作为海事法律关系地主体。首先，《海商法》调整“船舶关系”的内涵及于船员管理上，主要是指船长、船员证书的管理与船舶安全的管理。其次，船长独具特色的法律地位，才使船长的权利义务表现在诸多海事法律关系之中，包括海上运输关系和船舶关系。目前有一种观点或立法倾向，认为应该将与船员制度、船员管理等方面有关的海事法律法规纳入到海上交通安全法律体系之中。至于这种观点是否科学，从我国目前的海商法体系及航运实践上看，是值得商榷的。
三 从公私法的角度，看《海商法》下船长的法律地位
从公法的角度看《海商法》下船长的法律地位问题，主要是指基于社会公共利益而对船舶进行管理而产生的职能，进而明确船长的法律地位。主要体现在以下三个方面：即船长处于领导者和管理者的法律地位、行使准司法权的法律地位、公证人的法律地位。《海商法》赋予船长以一定的准司法权。《海商法》第36条对船长的这种准司法权予以明确地规定，进而使船长处于极富特色的行使准司法权的地位。这完全是由航海活动的特殊性及船舶作为一个封闭的小社会所决定的。行使司法权职能本是主权国家的司法机关所行使的职能，但由于船长在航海活动中的特殊地位，法律便赋予船长能代表国家机关行使一定的司法权。与船长具有行使准司法权的法律地位一样，船长在特定情形之下，也处于公证人的法律地位。这也是法律赋予船长在特定情况下所表现出的有特色的法律地位。公证职能本是国家公证机关所行使的职能，《海商法》赋予船长一定的公证职能，使其处于公证人的法律地位。
从私法的角度看《海商法》下船长的法律的地位，主要体现在在航海活动中，船长为了维护船舶所有人、船上人员以及船载货物的安全或利益，作为船舶所有人或经营人聘任或雇佣的船长在一定情形下所行使的处分权和代理权的职能。主要体现在船长处于处分权人的法律地位和代理人的法律地位。
《海商法》规定了船长在船舶沉没不可避免情况下可以弃船等对船舶财产的处分权的职能。《海商法》第38条继续规定：“但是，除紧急情况下，应当报经船舶所有人同意。”这是对船长行使处分权的限制。但是，这种限制在航海实践中是否科学，是否具有可操作性，是值得商榷的。原因之一，什么是“紧急情况”，船长的判断标准和船舶所有人或船舶经营人的判断标准有一定的差距；原因之二，在实践中，作为一名训练有素的船长来说，当然是在紧急情况下才做出弃船的决定的。一般是不会轻易弃船的。原因之三，即便是船舶所有人最后有权做出是否弃船，船舶所有人或经营人的弃船决定也是建立在船长对当时紧急情况的判断的基础之上。因为一般情况下，船舶所有人或经营人是不随船的。可见，《海商法》赋予船长一定的对船舶财产的处分权是由航海活动的特殊性决定的，也是对航海实践的经验总结。这也同时说明船长的素质高低是多么的重要。
不仅如此，《海商法》在其他章节中也对在一定情形下的船长的处分权进行了规定。船长处于处分权人的法律地位，显示了《海商法》下船长这个角色的法律地位是多重的，是有特色的。
《海商法》第72条第2款规定了提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。第175条第2款规定了遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同。根据海商法理论上的通说，或者大部分的海商法教科书，一般将以上视为船长的代理职能，船长处于代理人的法律地位。在现代海商法中，可以查到的船长代理权，一般仅限于签发提单和签定救助合同。3 将船长有权代表船舶所有人或货物所有人签订救助合同的权利视为代理权的观点很普遍。
但是也有学者认为，船长代表船舶所有人或船上财产所有人订立救助合同的权利，是法律赋予遇险船舶的船长的法定签约代表权。4根据此项法定权利，船长在行使此项权利时，无需经过有关所有人的委托授权。究竟哪一种观点更能准确地说明船长在此情形之下的法律地位呢？首先，需要明确的是，代理权和代表权是不同的。在民法上，相对于法人主体而言，法人的代表及其成员对外并不是独立的民事主体；因此代表的行为不适用代理制度调整。法定代表人形式上与代理颇相类似，实则有本质的不同。主要体现在主体资格不同、行为性质不同以及行为的法律限制不同等方面。5
我认为，船长在此情形之下是处于代表人还是代理人的法律地位，主要是取决于大陆法上和普通法上代理理论不同的影响。一方面《海商法》一般被认为是民法的特别法，故大多数人是按照民法理论来分析船长在此情形之下的法律地位；而我国的民法理论一般认为属于大陆法系。而问题的关键是大陆法上对代理的界定和英美法上对代理的界定是有很大的差距。两大法系代理理论在思维特点、司法传统、理念、概念与制度等诸多方面存在着不同。《海商法》中船长有权代表船舶所有人或船载货物的所有人签订救助合同的权利是参照《1989年国际救助公约》（International Convention on Salvage,1989）有关条款而制订的。这样自然会产生由于两大法系上代理理论的不同与我国传统民法理论上关于代理理论以及作为国际公约对代理制度的立法思维的冲突。
无独有偶。与船长具有签订救助合同的权利一样，《海商法》也赋予船长签发提单的法定权利。一般地认为这也是船长的代理权。6 但我们仔细研究《海商法》第72条第2款的规定，发现与我国民法理论中代理的特征是不相吻合的。因为《海商法》第72条第2款规定：“提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”换句话，即使承运人没有委托船长签发提单而船长擅自签发了提单，法律认为船长代签提单的行为产生的法律效果和承运人亲自签发提单产生的法律效果一样。显然这与我国民法上代理理论是有差别的。
以上关于船长处于代理人的法律地位的问题虽然在理论上有不同观点，但在航海实践中，一般不会影响到船长的职能。其根本原因是船长具有多重颇具特色的身份，能够有效地维护相关各方的合法权益，使当事方的利益达到一个平衡点。
四 我国《海商法》对船员范围界定上，进一步分析《海商法》下船长的法律地位。
众所周知，在世界范围内关于船员范围的海商立法或相关立法，主要有两大类型：一类是以德国、日本为代表的合并式的规定方式，将船长、船员合并界定为船员；另一类是以英美为代表的分开规定方式，将船长、船员分章规定，而且视船长不同于船员。我国《海商法》关于船员范围的界定属于前者。究竟我国《海商法》应以哪种方式对船员范围的规定更为科学，更符合法理和航运实践？目前，很少有人在理论上对此问题深入研究。对此，笔者有一些粗浅的看法。我认为，无论从海商法理论上，还是从航运实际上，我国《海商法》似乎更应该将船长和船员分开规定，而且从法律明确船长不属于船员。
1、如前所述，《海商法》明确了船长处于十分重要的法律地位，处于各种法律关系中，具有其他船员所不具有的职责，而且是颇有特色的职责。诸如船长的管理和指挥船舶的职能、公证职能、应变职能以及代理职能等。可以说，正是由于如此富有特色的职能集于船长一身，才使法律对船长这个独特身份进行单独界定成为必要。在航海实践中，无不渗透着作为人的因素的船员作用，而船长的作用更体现了人的因素。船长的业务水平和思想素质影响着对国家主权和人身财产的保护程度；影响着航运安全生产和航海活动的实施和完成情况；影响着防止海损事故发生的力度；同时也影响着诸如运输成本高低等重大问题。这些都与船长这个身份息息相关，船长的作用与其他船员的作用不可同日而语。故《海商法》不宜将船长视为船员，而应从法律高度上明确船长的特殊性。至于船长具有准司法职能和公证职能，更能说明船长这种独特的身份和地位。法律只是赋予特定国家机关享有司法权和公证权的职能，由国家机关的工作人员依照一定的法定程序来执行司法权或公证权。《海商法》考虑到航海活动的特殊性以及作为船员活动载体的船舶的特殊性，也赋予了船长的这种职能，不能不说是很有特色的规定。船长素质的高低将直接影响到其执行使准司法权和公证权的合法性和公正性。这样《海商法》对船长进行不同于一般船员的精心界定是完全必要的。同时，在航运实践中，为了使船长行使此项权利与法律理论相衔接，相一致，《海商法》对船长进行不同于船员的规定，是非常必要的。由此看来，《海商法》有必要对船长进行不属于船员的界定，是由法理和船长在航海实践中的特殊职能决定的。
2、船员立法由福利型向资格型转变的世界海事立法趋势，对船长的资格、法律地位的审视提出了新的要求。现代科学技术在航海上的应用，船舶逐渐智能化、集装化、自动化和大型化，这种变化要求船长必须具有集技术、管理、经营、法律于一身的综合素质，才能胜任船长的职能。为了提高船长的业务素质以便使船长具有上述综合素质，《海商法》应该明确界定船长与其他普通船员在法律地位上的不同。
3、中国是一个具有悠久航海历史的国家。但明清以后闭关锁国，特别是清朝后期国力孱弱，航海在国民经济中所占地位日趋下降，更为可悲的是明清实行的“禁海”政策，余毒流传至今。今天一部分人特别是生活在内陆地区的人，谈起航海，只知其一，不知其二。这样的情形与我国作为世界航运大国的地位是极不相称的。这样有必要提高船长的社会地位，从法律上保障和提高船长的合法权益和社会地位，鼓励人们认知认同航海，尊重航海从业人员，教育人们海运业对于我国经济贸易和军事上的战略意义。
我们知道，英国一个具有尊敬航海从业人员传统的国家，虽然这与英国的历史传统和地理特征有关，但也无不与英国有发达的法律来明确界定船长的法律地位有关。被称为“船员宪章”的《1970年商船航运法》（Merchant Shipping Act,1970）便是一例。今天中国已是世界航运大国，有必要从法律高度进一步明确船长的法律地位、提高船长的社会地位。
4、随着我国经济体制改革的深入，这当然会涉及到海运业。为了搞活航运市场和与国际接轨，我国国有航运企业在船员劳动和任用方面也发生了很大变化，即由船员聘任制向船员劳动合同制（雇佣制）转变。这也是目前国际船员劳务市场的基本运作方式。随着上述转变，船长在航运实践中所充当的角色也发生微妙的变化。在实务中，一般都是船长代表船舶所有人或经营人与船员或船员劳务公司签订船员劳务合同（Crewing Agreement）。这种合同极其重要。它是保障船员合法权益，规定船员权利义务，而且是关于解决争议和赔偿依据的法律文件。此时船长处于什么样的法律地位？为了使法律与实务的一致，《海商法》有必要在界定船员范围时，对船长进行不同于普通船员的规定。
五 我国《海商法》下对船长法律地位的界定，显示了船员制度成为《海商法》重要组成部分的必要性——代作结束语。
在航海实践中，船员包括船长和作为其生产活动载体的船舶，是不可或缺的两大生产要素。在航海生产活动中，无不反射出船长、船员作为人的因素对于航海活动的重要作用；在《海商法》中诸多独特的法律制度中，无不展示船长、船员这一特殊主体所扮演角色的特殊性。中国已成为WTO成员国，而作为一项世界范围服务业的海运业来说，更需要有一部完美的海商立法或相关立法与之相适应。一些发达航运国家的相关立法在这方面对我们是有启迪的。虽然目前我国的《海商法》规范与国际海运公约或航运惯例已接轨，《海商法》内容适应了社会主义市场经济的需要，但是任何一部法律都不可能是尽善尽美的。尤其是作为我国建国以来第一部《海商法》，有待随着航运市场的发展在实践中不断完善。本文正是本着以上认识，在分析我国现行《海商法》下对船长法律地位的界定基础上，结合笔者的航海经历，粗浅地谈了一点看法。其目的是使作为船员制度基本内容的船长法律地位问题在《海商法》下得到一个更加科学界定，更好地指导航运实践。

『陆』 司法行为和准司法行为的区别

司法行为和准司法行为的区别：

1、含义不同：

司法行为：是指司法机关在司法活动中所实施的行为，例如法院的判决或裁定、公证机关的公证行为等。

准司法行为：即行政司法行为，这是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效应。

2、执行主体不同：

司法行为：执行主体是司法机关。在中国，司法机关指人民法院、人民检察院两大类。

准司法行为：执行主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、及调解机关。

3、执行对象不同：

司法行为：司法行为执行主体主要是民事、刑事案件。

准司法行为：准司法行为的执行对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定

4、执行程度和范围不同：

司法行为：除去公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关等自己行使内部系统管理的司法行政工作任务之外的那一部分，主要含刑罚执行、法律服务管理、司法鉴定管理、人民调解、司法考试等几大块。

准司法行为：不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉。

(6)船长的准司法扩展阅读：

关于司法行为和准司法行为的情况延伸：

随着《行政处罚法》、《行政复议法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》相继颁布并实施，使非诉行政执行案件的受理、审查、执行程序更加规范，审查更加严格，对指导和规范非诉行政案件的执行起着重要作用。

行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定：

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。

行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。

《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”。

《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

1、为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

2、行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

3、是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。

参考资料来源：网络——司法行为

参考资料来源：网络——行政司法行为

『柒』 海商法中关于船长职责内容的分析

贴篇论文~搜的~

下船长法律地位略析

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作者： 马得懿（ 大连海事大学 法学院 辽宁大连 116026）
关键词：海商法 船长 法律地位

摘要：本文在分析综述现行《海商法》下船长的各种职能，明确船长法律地位的基础上,讨论了《海商法》对船员范围的界定，并提出了相关见解。

Keywords: China Maritime Code Shipmaster Legal Status
Abstract: The article discusses the definition and distinguish of the Shipmaster and Crew under the China Maritime Code on the basis of the analysis and summary to the functions of shipmaster, and classification of the Master’s legal status.The author’s own views and suggestions on the Shipmaster’s legal status also are put forward for improvement accordingly.

Title: On the Shipmasters Legal status Under the CMC

一．引言

一些相关国际公约和主要海运国家的海商立法或专门法律法规都对船长特别是远洋船长的法律地位予以界定，以便从法律的高度促进和保障船长在航海活动中更好地履行其职能。这是由船长极富特色的身份决定的。同样，以海上运输关系和船舶关系为调整对象的《中华人民共和国海商法》（CMC：China Maritime Code，以下简称《海商法》）在相关章节中集中地规定了船长的职能、权限以明确其法律地位。不仅由此，纵观《海商法》都直接或间接地涉及到船长的法律地位问题。
船长的法律地位通过其在不同的海事法律关系中的权利和义务体现出来。在一定程度上，船长兼有指挥、管理、准司法、公证、代理等多种职能。船长在航海实践中的职能决定了船长处于十分重要的法律地位，而且处于不同的法律关系中。这就决定了船长具有多重的法律地位。总之，船长多重的法律地位，渗透到《海商法》诸多法律制度之中，这正是船长颇具特色的法律地位的魅力之所在。
二、《海商法》在明确界定船长法律地位的同时，也昭示了船长作为海事法律关系主体的必然性。
主体的存在使世界变得有意义，因此，主体是第一位的，客体是第二位的。1在讨论《海商法》下船长的法律地位之前，有必要明确一下船长是不是《海商法》中海事法律关系的主体？毫无疑问，《海商法》明确地将船长视为诸多海事法律关系的主体之一。船长作为船舶所有人的代理人或代表人与海事法律关系中的第三人所为的法律行为，表明了船长处于海事法律关系的主体地位的必然性。我国海商法学者也认为：公民是指与海上运输和船舶管理有关的人，特别是船长、船员、引航员或国家航运行政机关的工作人员。2 《海商法》第32条规定：“船长、驾驶员、轮机长、轮机员、电机员、报务员必须由持有相应适任证书的人担任。”这表明，从行政法律关系角度看，《海商法》明确了船长是海事关系的主体。同时，也有人按照经营的业务划分海事法律关系的主体，将船长视为海事法律关系的主体之一。
之所以有人认为《海商法》中虽然明确了船长的法律地位，但却忽视了或淡化了船长在《海商法》中海事法律关系主体的色彩，主要有以下原因。首先，是受外国有关法律的影响。有的海运国家和地区相关立法否认了船长是海事法律关系的主体，而认为船长应是船舶所有人的辅助人员。在英美有关海事立法中，认为船长与作为海事法律关系主体之一的船舶所有人是雇佣与被雇佣关系。其次，是囿于《海商法》对其调整对象的界定。《海商法》第1条规定：“为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此看来，我国《海商法》的调整对象是海上运输关系和船舶关系。海上运输关系，主要是指有关海上运输合同关系、海上侵权关系以及海上特殊风险产生的社会关系。而船舶关系，也就是与船舶有关的特定社会关系，主要包括船舶的法律地位、船舶物权、船舶安全、船舶管理诸多关系。可见，《海商法》在规定其调整对象时并没有直接地大量地提到与船长有关的特定社会关系。其实，这丝毫不能动摇船长作为海事法律关系地主体。首先，《海商法》调整“船舶关系”的内涵及于船员管理上，主要是指船长、船员证书的管理与船舶安全的管理。其次，船长独具特色的法律地位，才使船长的权利义务表现在诸多海事法律关系之中，包括海上运输关系和船舶关系。目前有一种观点或立法倾向，认为应该将与船员制度、船员管理等方面有关的海事法律法规纳入到海上交通安全法律体系之中。至于这种观点是否科学，从我国目前的海商法体系及航运实践上看，是值得商榷的。
三 从公私法的角度，看《海商法》下船长的法律地位
从公法的角度看《海商法》下船长的法律地位问题，主要是指基于社会公共利益而对船舶进行管理而产生的职能，进而明确船长的法律地位。主要体现在以下三个方面：即船长处于领导者和管理者的法律地位、行使准司法权的法律地位、公证人的法律地位。《海商法》赋予船长以一定的准司法权。《海商法》第36条对船长的这种准司法权予以明确地规定，进而使船长处于极富特色的行使准司法权的地位。这完全是由航海活动的特殊性及船舶作为一个封闭的小社会所决定的。行使司法权职能本是主权国家的司法机关所行使的职能，但由于船长在航海活动中的特殊地位，法律便赋予船长能代表国家机关行使一定的司法权。与船长具有行使准司法权的法律地位一样，船长在特定情形之下，也处于公证人的法律地位。这也是法律赋予船长在特定情况下所表现出的有特色的法律地位。公证职能本是国家公证机关所行使的职能，《海商法》赋予船长一定的公证职能，使其处于公证人的法律地位。
从私法的角度看《海商法》下船长的法律的地位，主要体现在在航海活动中，船长为了维护船舶所有人、船上人员以及船载货物的安全或利益，作为船舶所有人或经营人聘任或雇佣的船长在一定情形下所行使的处分权和代理权的职能。主要体现在船长处于处分权人的法律地位和代理人的法律地位。
《海商法》规定了船长在船舶沉没不可避免情况下可以弃船等对船舶财产的处分权的职能。《海商法》第38条继续规定：“但是，除紧急情况下，应当报经船舶所有人同意。”这是对船长行使处分权的限制。但是，这种限制在航海实践中是否科学，是否具有可操作性，是值得商榷的。原因之一，什么是“紧急情况”，船长的判断标准和船舶所有人或船舶经营人的判断标准有一定的差距；原因之二，在实践中，作为一名训练有素的船长来说，当然是在紧急情况下才做出弃船的决定的。一般是不会轻易弃船的。原因之三，即便是船舶所有人最后有权做出是否弃船，船舶所有人或经营人的弃船决定也是建立在船长对当时紧急情况的判断的基础之上。因为一般情况下，船舶所有人或经营人是不随船的。可见，《海商法》赋予船长一定的对船舶财产的处分权是由航海活动的特殊性决定的，也是对航海实践的经验总结。这也同时说明船长的素质高低是多么的重要。
不仅如此，《海商法》在其他章节中也对在一定情形下的船长的处分权进行了规定。船长处于处分权人的法律地位，显示了《海商法》下船长这个角色的法律地位是多重的，是有特色的。
《海商法》第72条第2款规定了提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。第175条第2款规定了遇险船舶的船长有权代表船舶所有人订立救助合同。根据海商法理论上的通说，或者大部分的海商法教科书，一般将以上视为船长的代理职能，船长处于代理人的法律地位。在现代海商法中，可以查到的船长代理权，一般仅限于签发提单和签定救助合同。3 将船长有权代表船舶所有人或货物所有人签订救助合同的权利视为代理权的观点很普遍。
但是也有学者认为，船长代表船舶所有人或船上财产所有人订立救助合同的权利，是法律赋予遇险船舶的船长的法定签约代表权。4根据此项法定权利，船长在行使此项权利时，无需经过有关所有人的委托授权。究竟哪一种观点更能准确地说明船长在此情形之下的法律地位呢？首先，需要明确的是，代理权和代表权是不同的。在民法上，相对于法人主体而言，法人的代表及其成员对外并不是独立的民事主体；因此代表的行为不适用代理制度调整。法定代表人形式上与代理颇相类似，实则有本质的不同。主要体现在主体资格不同、行为性质不同以及行为的法律限制不同等方面。5
我认为，船长在此情形之下是处于代表人还是代理人的法律地位，主要是取决于大陆法上和普通法上代理理论不同的影响。一方面《海商法》一般被认为是民法的特别法，故大多数人是按照民法理论来分析船长在此情形之下的法律地位；而我国的民法理论一般认为属于大陆法系。而问题的关键是大陆法上对代理的界定和英美法上对代理的界定是有很大的差距。两大法系代理理论在思维特点、司法传统、理念、概念与制度等诸多方面存在着不同。《海商法》中船长有权代表船舶所有人或船载货物的所有人签订救助合同的权利是参照《1989年国际救助公约》（International Convention on Salvage,1989）有关条款而制订的。这样自然会产生由于两大法系上代理理论的不同与我国传统民法理论上关于代理理论以及作为国际公约对代理制度的立法思维的冲突。
无独有偶。与船长具有签订救助合同的权利一样，《海商法》也赋予船长签发提单的法定权利。一般地认为这也是船长的代理权。6 但我们仔细研究《海商法》第72条第2款的规定，发现与我国民法理论中代理的特征是不相吻合的。因为《海商法》第72条第2款规定：“提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”换句话，即使承运人没有委托船长签发提单而船长擅自签发了提单，法律认为船长代签提单的行为产生的法律效果和承运人亲自签发提单产生的法律效果一样。显然这与我国民法上代理理论是有差别的。
以上关于船长处于代理人的法律地位的问题虽然在理论上有不同观点，但在航海实践中，一般不会影响到船长的职能。其根本原因是船长具有多重颇具特色的身份，能够有效地维护相关各方的合法权益，使当事方的利益达到一个平衡点。
四 我国《海商法》对船员范围界定上，进一步分析《海商法》下船长的法律地位。
众所周知，在世界范围内关于船员范围的海商立法或相关立法，主要有两大类型：一类是以德国、日本为代表的合并式的规定方式，将船长、船员合并界定为船员；另一类是以英美为代表的分开规定方式，将船长、船员分章规定，而且视船长不同于船员。我国《海商法》关于船员范围的界定属于前者。究竟我国《海商法》应以哪种方式对船员范围的规定更为科学，更符合法理和航运实践？目前，很少有人在理论上对此问题深入研究。对此，笔者有一些粗浅的看法。我认为，无论从海商法理论上，还是从航运实际上，我国《海商法》似乎更应该将船长和船员分开规定，而且从法律明确船长不属于船员。
1、如前所述，《海商法》明确了船长处于十分重要的法律地位，处于各种法律关系中，具有其他船员所不具有的职责，而且是颇有特色的职责。诸如船长的管理和指挥船舶的职能、公证职能、应变职能以及代理职能等。可以说，正是由于如此富有特色的职能集于船长一身，才使法律对船长这个独特身份进行单独界定成为必要。在航海实践中，无不渗透着作为人的因素的船员作用，而船长的作用更体现了人的因素。船长的业务水平和思想素质影响着对国家主权和人身财产的保护程度；影响着航运安全生产和航海活动的实施和完成情况；影响着防止海损事故发生的力度；同时也影响着诸如运输成本高低等重大问题。这些都与船长这个身份息息相关，船长的作用与其他船员的作用不可同日而语。故《海商法》不宜将船长视为船员，而应从法律高度上明确船长的特殊性。至于船长具有准司法职能和公证职能，更能说明船长这种独特的身份和地位。法律只是赋予特定国家机关享有司法权和公证权的职能，由国家机关的工作人员依照一定的法定程序来执行司法权或公证权。《海商法》考虑到航海活动的特殊性以及作为船员活动载体的船舶的特殊性，也赋予了船长的这种职能，不能不说是很有特色的规定。船长素质的高低将直接影响到其执行使准司法权和公证权的合法性和公正性。这样《海商法》对船长进行不同于一般船员的精心界定是完全必要的。同时，在航运实践中，为了使船长行使此项权利与法律理论相衔接，相一致，《海商法》对船长进行不同于船员的规定，是非常必要的。由此看来，《海商法》有必要对船长进行不属于船员的界定，是由法理和船长在航海实践中的特殊职能决定的。
2、船员立法由福利型向资格型转变的世界海事立法趋势，对船长的资格、法律地位的审视提出了新的要求。现代科学技术在航海上的应用，船舶逐渐智能化、集装化、自动化和大型化，这种变化要求船长必须具有集技术、管理、经营、法律于一身的综合素质，才能胜任船长的职能。为了提高船长的业务素质以便使船长具有上述综合素质，《海商法》应该明确界定船长与其他普通船员在法律地位上的不同。
3、中国是一个具有悠久航海历史的国家。但明清以后闭关锁国，特别是清朝后期国力孱弱，航海在国民经济中所占地位日趋下降，更为可悲的是明清实行的“禁海”政策，余毒流传至今。今天一部分人特别是生活在内陆地区的人，谈起航海，只知其一，不知其二。这样的情形与我国作为世界航运大国的地位是极不相称的。这样有必要提高船长的社会地位，从法律上保障和提高船长的合法权益和社会地位，鼓励人们认知认同航海，尊重航海从业人员，教育人们海运业对于我国经济贸易和军事上的战略意义。
我们知道，英国一个具有尊敬航海从业人员传统的国家，虽然这与英国的历史传统和地理特征有关，但也无不与英国有发达的法律来明确界定船长的法律地位有关。被称为“船员宪章”的《1970年商船航运法》（Merchant Shipping Act,1970）便是一例。今天中国已是世界航运大国，有必要从法律高度进一步明确船长的法律地位、提高船长的社会地位。
4、随着我国经济体制改革的深入，这当然会涉及到海运业。为了搞活航运市场和与国际接轨，我国国有航运企业在船员劳动和任用方面也发生了很大变化，即由船员聘任制向船员劳动合同制（雇佣制）转变。这也是目前国际船员劳务市场的基本运作方式。随着上述转变，船长在航运实践中所充当的角色也发生微妙的变化。在实务中，一般都是船长代表船舶所有人或经营人与船员或船员劳务公司签订船员劳务合同（Crewing Agreement）。这种合同极其重要。它是保障船员合法权益，规定船员权利义务，而且是关于解决争议和赔偿依据的法律文件。此时船长处于什么样的法律地位？为了使法律与实务的一致，《海商法》有必要在界定船员范围时，对船长进行不同于普通船员的规定。
五 我国《海商法》下对船长法律地位的界定，显示了船员制度成为《海商法》重要组成部分的必要性——代作结束语。
在航海实践中，船员包括船长和作为其生产活动载体的船舶，是不可或缺的两大生产要素。在航海生产活动中，无不反射出船长、船员作为人的因素对于航海活动的重要作用；在《海商法》中诸多独特的法律制度中，无不展示船长、船员这一特殊主体所扮演角色的特殊性。中国已成为WTO成员国，而作为一项世界范围服务业的海运业来说，更需要有一部完美的海商立法或相关立法与之相适应。一些发达航运国家的相关立法在这方面对我们是有启迪的。虽然目前我国的《海商法》规范与国际海运公约或航运惯例已接轨，《海商法》内容适应了社会主义市场经济的需要，但是任何一部法律都不可能是尽善尽美的。尤其是作为我国建国以来第一部《海商法》，有待随着航运市场的发展在实践中不断完善。本文正是本着以上认识，在分析我国现行《海商法》下对船长法律地位的界定基础上，结合笔者的航海经历，粗浅地谈了一点看法。其目的是使作为船员制度基本内容的船长法律地位问题在《海商法》下得到一个更加科学界定，更好地指导航运实践。

主要参考文献：
1.彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社
2.司玉琢主编《新编海商法学》，大连海事大学出版社
3.贾林青主编《海商法》，中国人民大学出版社
4.於世成等编著《海商法》，法律出版社
5.江帆著《代理法律制度研究》，中国法制出版社
6. 张丽英主编《海商法》，中国政法大学出版社；吴焕宁主 编《海商法学》，法律出版社