浅谈对民法总论的认识

❶ 民法总论论述题

1、李某与刘某间买卖邮票的行为成立，因为在双方一致的意思表示基础上设立的内买卖合同行容为。只要双方的意思表示一致，并且产生物的交付，即合同成立。
2、李某出售邮票的行为是在有重大误解的基础上作出的，李某并不知道邮票的价值，但是集邮爱好者刘某深知这些邮票应有的价值，所以李某的行为是可以撤销的，李某可以在知道或应当知道的一年内诉至法院，要求撤销合同。但是李某应当给予刘某适当的补偿。

❷ 由于转专业到法学院，大一的课程基本没有上，所以没有学民法总论这门课，请问我现在适合学民法分论吗

学是可以学的。但是建议你在学分论的过程中。把总论补起来。
因为,总论版就像一个框权架.阐述民法的精神，原则等等这些统领性的理论。在分论中都会有体现。
如果不学总论的话,学分论会缺乏联系,理解上就显得不是那么透彻。举个例子吧,老外学会说汉语.但他对汉语的理解绝对没有国人那么深刻.对他来说汉语是个语言工具,对国人来说是个文化.再迁回民法的总论和分论相信你很容易理解这之间的关系了。

❸ 谈谈你对民法的认识要1000到1500字

民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定，概括其内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一些是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。
一、平等原则 民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。
二、自愿原则 自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
三、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
四、诚实信用原则 所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。
五、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

❹ 民法总论的民法总论（郑云瑞）

丛 书 名：高等学校法学系列教材作 者：郑云瑞出 版 社：北京大学出版社第版时间：2004-10
第2版时间：2007-01
第3版时间：2009-01第4版时间：2011-07
第5版时间：2013-09版 次：5开 本：16开页 数：390页字 数：492000千字ISBN：9787301078815 民法理论最早可以追溯到古代罗马法，中世纪的注释法学派对罗马私法的研究为近代民法理论的形成奠定了基础。近代德国全面继受了罗马法，德国法学家以严谨的思维创设了民法的基本制度和理论，形成了概念准确、体系完整、逻辑严密的民法理论。
我国古代社会长期实行重农抑商的政策，自给自足的自然经济占主导地位，商品经济极不发达。儒家的伦常礼教成为人们的行为规范，道德规范调整人们之间的关系。家族是人们生活的中心，个人并没有独立存在的价值，不具有独立的人格，不能基于自己的意思独立地享有权利、承担义务，而只能基于人们在社会中的身份享有权利、承担义务。我国未能形成市民社会，缺乏民法产生的社会、经济以及思想条件。因此，我国在清朝末年之前一直未能产生民法。
从清末民初以来，我国法律制度全面继受了西方近代法律，民法制度与理论也继承和发展了德国民法制度与理论，从立法上，自我国清朝末年起到20世纪二三十年代的民法典均受到《德国民法典》的影响。在20世纪上半叶，我国学者对民法理论进行了深入的探讨和研究，特别是在中华民国时期，民法学者对民法典中涉及的一些重大问题展开了深入的研究和讨论，为当时民法典的编纂以及中国民法制度和理论的发展奠定了基础。中华人民共和国成立之后，我国的民事立法也间接受到《德国民法典》的影响。我国民法理论发展的一个分界线是《中华人民共和国民法通则》的颁布，此前，我国民法理论所使用的概念和术语均属于传统民法的概念和术语。此后，我国民法理论在传统民法的基本理论之外创设了一些新的概念和术语。随着我国民法理论研究水平的提升，学者们逐步认识到这些概念和术语的缺陷和不足，这是我国民法制度和理论今后发展的一个重大问题。本书的宗旨是力图恢复传统民法理论的内容，展示传统民法的概念、术语、体系，在此基础上，结合我国民法的理论和实践，阐述民法总论的理论。 第一章民法的历史沿革
第一节 大陆法系国家民法的历史沿革
第二节 中国民法的历史沿革
第二章民法的概念和性质
第一节 民法的概念
第二节 民法的性质
第三节 民法的效力
第四节 民法与商法的关系
第五节 民法的本位
第三章民法的法源与解释
第一节 民法的法源
第二节 民法的适用
第三节 民法的解释
第四章法律关系
第一节 法律关系的概念
第二节 法律关系的要素
第三节 法律关系的种类
第四节 法律关系的变动
第五章权利体系
第一节 权利的概念
第二节 权利的分类
第三节 形成权
第四节 请求权
第五节 抗辩权
第六节 权利的竞合
第七节 权利的行使
第八节 义务与责任
第六章权利主体——自然人
第一节 权利主体的历史沿革
第二节 自然人
第三节 人格权的保护
第四节 监护权
第五节 宣告失踪与宣告死亡
第六节 自然人的住所
第七章权利主体——法人
第一节 法人概说
第二节 法人的成立
第三节 法人的能力
第四节 法人机关与住所
第五节 法人的变更与终止
第八章权利主体——合伙
第九章权利客体——物
第一节 物的意义
第二节 物的分类
第十章法律行为
第一节 法律行为的概念
第二节 法律行为的分类
第三节 法律行为的成立与生效
第四节 法律行为的形式
第五节 意思表示
第六节 条件与期限
第七节 法律行为的效力
第十一章代理
第一节 代理概说
第二节 代理权
第三节 代理行为
第四节 无权代理
第十二章民法上的时间
第一节 期日与期间
第二节 消灭时效
第三节 除斥期间
主要参考书目

❺ 民法体系化的意义在何谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性
探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题
我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。

❻ 浅谈民法总则如何反映民事权利

这部分规定在民法总则第三章。
第五十七条法人是具有民事权利能力和民版事行为能力，依法独权立享有民事权利和承担民事义务的组织。
第五十九条法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。
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❼ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
这个不知道是第几版的

❽ 民法总论与分论有什么作用！！那个更重要点

民法总论是民法理论最重要的部分，是对以下分论内容的高度概括和抽象,
总论倾向于理论内，分论是比较具体贴近容实践的东西，重要与否不大好说，学好总论才能更好的理解分论，分论是以后实践实务的基本，所以都不能糊弄。

❾ 围绕民法典浅谈自己的认识

要说从《民法典》中学到什么，可能真的不是三两句话能说清楚的，也不应该是一个问答的量，前几天通过时，整个法律圈都炸了，《民法典》对人们生活影响实在太大。不过作为专业人士，看到这样他的问题难免又很感兴趣，加上前几天也初步的发了一些内容，所以我们还是来粗略的唠唠《民法典》这个话题。

一、体例结构
民法典的起草历时近70年，几辈法律人的心血成就了今天的国之重典，从结构上来说共计1260条，分总则、物权、合同、人格权、家庭婚姻、继承、侵权责任七编，就在5月28日通过这一天，整个法律圈各种言论可谓万马齐喑，有说“专业选得好、年年似高考”的、有说“半生所学、毁于一旦”的，也有搬出第1260条来论证民法典的威力的，毕竟在我国现行有效的法律中，《民法典》内容最多，条文最多，也达到了十万字之最，更重要的是，《民法典》的出台直接废止了几十年来陆续通过的《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》，所以大家开玩笑说“半生所学、毁于一旦”。

二 具体内容

不过说到《民法典》的具体内容，就真的是外行看热闹、内行看门道了，虽然这部法律达到了1260条之多，但是它并不是一部真正意义上的“新”制定法，这话怎么说呢，因为我们《民法典》的制定思路就是汇编制，先将各编制定成单行法，陆续施行，待各编都成熟后再汇编在一起，现有《民法典》各编中，只有人格权编没有制定单行法，但是人格权编的具体内容又实际上散见于《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》等单行法律中，可以说，整部《民法典》95%的内容都是现行有效各单行法律规定了的，所以不管是内行还是外行，不必恐慌，只需要翻着《民法典》和相对应的单行法，找到对应发条，即可理解民法典的具体规定，关于完整的内容，请看下图：

把该图认真看一遍，即可了解民法典的体例及大致内容，再有针对性的学习其中一些新规，就可以熟练掌握民法典了。

三 《民法典》新规

要说到《民法典》新规，可以说几条和老百姓生活息息相关的：

1、规定了离婚冷静期，民法典规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请；

2、未成年人在网络游戏平台大额充值、在直播平台大额大赏主播的，可以退款；

3、职场、校园等场所性骚扰得到遏制，法律规定：机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施、防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰；

4、高空抛物伤人，整栋楼同赔（除非能证明自己不是伤人者）、物管对高空抛物伤人担责，公安机关、城管等部门应当尽快调查高空抛物责任者；

5、网络APP过度收集个人信息可能面临巨额赔偿及行政处罚。民法典规定，APP处理自然人个人信息，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理；

6，高利贷从此绝迹，民法典明确规定：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定，针对高利贷频发、网络借贷无序、金融借款变相高息，民法典有了明确态度，从此再有高利贷的，法律将严打，我们期待最高法院司法解释；

7、小区电梯广告收益归业主共享，过去很多年以来，我们一直看到，每个小区的电梯里都挂满楼宇广告，但绝大部门地区都没谁过问广告收益的归宿，实际上这个规定也不算新规，在《物业管理条例》中有明确规定，公共区域属于业主共有，收益也归全体业主共有，但一直未上升到法律层面，这次，民法典明确规定，该类收益在扣除合理成本之后，属于业主共有。

附言

鉴于民法典出台时间太短，我们也都还在学习过程中，欢迎大家在评论区一起学习，一起总结，有什么困惑的，可以留言一起交流。