商法价值的现实
『壹』 近代民商法到现代民商法的发展主要表现在哪些方面
民商法是指民法与商法。关于民法和商法的关系，有两种体例:一是民商合一，一是民商分立。所谓民商合一，是指民法包含商法，是商法的母法，并指导和统帅商法，而商法是民法的子法或者特别法。如瑞士、意大利等国;所谓民商分立，是指民法与商法属两个并存的独立的部门法，通常在民法典以外还制定了商法典，如法国、德国等国。
主要表现在：
（1）民法是商品经济的产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展，而商法是以市场经济为基础与依托的、商法的产生是随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高。现代商法不再是维护商人特殊利益的法律，已经变成了规范商事组织和商事活动的法律，随着经济的发展，商法不断适应市场经济发展的需要，规范市场主体、维护交易安全。
(2) 民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法。而商法的价值追求目标，在于使社会生产的效率能够得到更大幅度的提高，具有极强的功利性质，即经济学色彩，商法是以从事商事经营的商人为其主体性，这种特定的主体阶层及其营利之目的就决定了它的功利性，商法更强调安全、效率，这些都与其生产目的有着直接的关系。
(3)两者制度构建的主要立法技术有别 民法实行为法，因为民事主体的主体地位是"自然"的，它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予确认而没有必要赋予其主体资格。民事规范只是民事主体的行为给予必要的约束以及在长久的生活交往中的一般性规则。而商事主体的地位却不是自然就有的，它是需要根据法律的规定，符合条件的并经过一定的程序才能获得的，商人是因职业而形成的一种身份。商法既然是市场经济的产物，同时也就是市场经济运作技术规则在立法层面的集中反映，所以它的制度设计采之以"组织兼行为法"。这是因为商法既有对商事主体的制度的规定又有对商事主体行为的规范。
『贰』 商法的价值、功能和地位
在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升回为国家制定法的内答在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。 商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。
『叁』 商法对促进我国社会主义市场经济的意义和价值
商法产生于市场经济并且直接服务于市场经济，商法作为规范市场交易关系的基本法，专无疑在其中扮演着属十分重要的角色，具有不可替代的独立地位。
商法的独立存在价值—直接以市场交易关系作为其调整对象。商法作用的不可替代性—市场经济的基本法属性。
『肆』 商法在现代社会的地位及作用
“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。
本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。
一、商法概念的再澄清
商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。
（一）商人法和商法
所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：
首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。
其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。
但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。
（二）商法和商业法
在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。
应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。
商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。
再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。
二、商法的存抑或亡
明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。
（一）从历史考察商法的存在
1、近代商法的产生和发展
论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。
由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。
但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。
无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：
第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。
第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]
商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦
『伍』 1. 试分析民法与商法追求的价值区别在哪里 并举例说明
民法追求的是每个公民的切身权利义务关系 从出生到死亡 不可分割 比如婚姻继承等
商法追求的是那些经济领域的可以理解为个别权利义务关系
『陆』 结合当前实际,谈谈对商法的认识和理解
和世界比较接轨的法。
『柒』 商法的价值取向是什么，及与民法的价值取向的区别
商法主要是保护贸易的公平,民法主要是保护公民的人身权,物权等基本权力不受侵害。
『捌』 100分~~~~ 求法经济学的价值体现在哪些方面请认真回答
基于法经济学视角的商法价值取向研究
一、关于商法价值取向的分歧
商法价值取向是从法哲学高度对商法宗旨的概括,是商法在调整商事社会关系时欲求的理想目标,因而是商法重要的基本理论问题之一。近年来我国已有不少学者关注商法价值取向问题,相关成果极大地推动了我国商法基本理论的研究。如钱玉林从商法与经济法相比较的角度,认为两者有着完全不同的理念和价值取向,现代商事法的价值取向是交易迅捷、灵活和交易安全。交易安全与交易迅捷在功能上相得益彰[1]。而胡鸿高认为商法的价值是指商事法律规范对于社会和个人及其群体的积极意义。它体现商法精神,统领商事立法、执法和司法的全过程。交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。商法的三大价值不是孤立的,它们之间既有联系又有区别。它们在贸易本位的基础上组成了一个动态的、既互相制约又互相促进的相辅相成的基本价值链[2]。在商法的价值取向的认识上,虽然结论不完全一致,有认为是公平,有认为是效率,但相同之处在于多倾向于存在一个终极价值目标可以统领一切商法价值。
但是,在一些重要问题上尚存在深入研究的必要,体现在以下几方面:第一,已有成果界定商法价值取向的方式是从理论到理论的推导,商法价值取向这一宏观问题缺少微观基础支持。第二,也有学者意识到单一商法价值取向的缺陷,给出的解决方法是罗列多种价值作为替代,分别将其定位为“目标”、“基点”或“条件”,但这并不能说明各价值间的关系。“理想的商法价值取向构成状况应为交易安全与交易效率的平衡,但二者的衡定却是相对的、暂时的,而两者的冲突在现实中难以避免。所以,有必要事先预设其序位,权衡出首要的价值目标,为价值冲突的解决立下规则”[3]。但是,“事先预设序位,权衡出首要的价值目标”,等于先入为主预先确立了商法的终极价值取向,也就不存在价值冲突问题。第三,从部门法比较的角度考察经济法与民商法,得出商法价值取向与经济法不同的结论,但该类分析是建立在“民商合一”论之上的,认为公平原则是民商法的一项基本原则,该原则是一个高位原则,对其他民商法的其他原则起指导作用。实际上未注意民法与商法价值取向的不同,笼统地将二者作为一个整体,是在“民商合一”的前提假定之下得出商法的价值取向为公平[4]。第四,有个别文献认识到商法价值取向的历史性,但没有考虑到商法价值取向的现实性和层次性,未能从实然之商法和应然之商法的层面加以详解。第五,研究方法以法学的规范研究为主,缺少经济学、社会学等多学科视角的考察和相互佐证。因此,运用法经济学的研究方法,从商法的微观层面———商法的要素入手,探寻隐藏在商法规范、原则、概念和技术性规定之中的商法价值取向,并讨论商法价值取向的层次性、现实性和历史性,对完善商法基本理论的研究有重要意义。
二、商法价值取向的建构
(一)法律价值取向的微观基础
价值是对人类需要的基本满足,反映现实的人同满足其某种需要的客体的属性之间的关系。法的价值蕴涵在法的要素之中,而在法的要素中,法律规范是具体规定权利、义务及法律后果的行为准则,具有微观指导性和可操作性;法律概念是对专门法律术语的抽象和概括,包含特定法律意义;法律规范和法律概念构成法的价值的微观基础。法律技术性规定是法律文件中的技术性事项,涉及法律的效力和法律解释权等问题;相比其他法律要素而言,法律原则具有宏观指导性和本源性。法律原则和法律技术性规定是法的价值的宏观基础,法律的基本原则是法的价值的积淀,决定了法律的价值取向。立法价值取向是指法律向着某种目的或达到某种社会效果的方向运作和发展,价值取向集中体现在部门法的法律原则上[4]。立法价值取向主要有两层含义:其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果,其二是指法律所追求的多个目标出现矛盾时的最终价值目标的选择[5]。价值取向与法律原则的关系是:价值取向可以转化为或直接体现为法律原则,而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确、肯定的法律规范和法律制度。在效力层次上,价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上,法律原则又是制定具体法律规范的依据,它要求具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向,从而可以避免具体法律规范之间的矛盾,实现法律体系内部的和谐[6]。
(二)商法价值取向的内涵
商法的价值取向也可称为商法的精神。商法的价值取向是抽象的,它存在于商法规范、商法概念、商法技术性规定和商法原则中。商法的价值取向必须借助商事规范、概念、技术性规定和原则来体现。商法的原则较多地反映了商法的精神,它是调整商事关系必须遵循的普遍行为准则,是编撰商事法规和制定商法典的根本出发点和理论依据[7]。因此,讨论商法的价值取向离不开对商法要素的考察,尤其是对商法基本原则的分析。所谓商法基本原则是指集中体现商法的性质和特点、概括商法的基本制度并反映商法基本精神的根本规则[8]。在我国商事法学研究中,商法基本原则是一个必然论及的问题。在数量有限的商法基本理论研究的学术论文中,关于商法基本原则的专题论文占了较大的比重。事实上,极少有国家像我国这样重视法律基本原则[9]。关于商法的基本原则,国内学者具有代表性的观点有:
(1)三原则说。有认为应包括保障营利原则、维护交易效率原则和维护交易安全原则。也有认为应表述为交易自由原则、交易诚信原则、交易公平原则。还有学者主张维护市场正常运行原则、提高商事交易效率原则和保障商事交易安全原则[10]。(2)四原则说。持四原则说的学者最多,但分歧也较大,如有学者认为从商自由原则、企业维持原则、商事交易便捷性原则和商事交易安全性原则是商法的基本原则。也有认为应是是强化商事组织原则、维护交易公平原则、促进交易迅捷原则和维护交易安全原则。还有认为是促进交易自由原则、维护交易公平原则、提高交易效率原则和确保交易安全原则[11]。(3)五原则说。主要是商主体法定原则、公平交易原则、交易简便和迅捷原则、鼓励交易原则、交易明确和安全原则。还有认为是商事主体法定原则、确认和保护营利原则、促进交易简便快捷原则、维护交易公平原则和保护交易安全原则[12]。(4)七原则说。认为包括依法自由行使权利原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、合法原则、尊重公共利益公序良俗原则、鼓励交易保障交易便捷原则和维护交易安全原则[13]。(5)八原则说。即利润最大化原则、诚实信用原则、磋商调节原则、互惠原则、简便敏捷原则、安全原则、经营自主原则、强化商事组织和社会责任原则[14]。
从以上观点可以看出,虽然在商法基本原则问题上存在较大分歧,但维护交易公平原则、提高交易效率原则和确保交易安全原则是为主流观点所认可的。笔者认为,公平、效率和安全原则正是商法价值取向的直接体现,公平价值体现在许多商事规范中,如“公司法人人格否认”制度、公司收购制度、公司破产制度等。公平价值在法律上表现为商事主体资格、权利、义务的平等性,在经济上应该是表现为分配正义,强调初次分配和再次分配的公正性。商法效率价值体现在交易自由、交易规则及行为方式定型化、格式合同、短期时效、权利证券化、电子签名、股东借助证券交易系统投票等具体商事法律规范中。如学者所言:“商业是以营利为目的,为达到此种目的,必须力求交易敏捷。因交易敏捷,从事于商业之人,才能多次反复地交易,得以经济其时间之利用,而达到其营利之目的。”[15]而信息披露制度、要式性、权利外观主义、公示主义、票据无因性和严格责任等制度则是商法安全价值的体现。
有些原则不能作为商法的基本原则,仅仅适用于商法的某一制度或领域,是商法基本原则在具体商事制度或领域的表现,比如诚实信用原则是民法的基本原则,虽然在民法中被誉为“帝王条款”,但在商法中,诚实信用只是公平原则的体现。至于有学者主张“保障营利原则是商法保障营利基本价值理念在商法基本原则上的直接反映,它能适应商事交易发展的需要而进一步细化出商法的其他基本原则,是商法基本原则中的基本原则”[16],笔者认为,这种看法混淆了商行为与商法的关系,值得商榷。因“营利已不再是商法所保护的商事经营活动的最高目标,法律必须尽最大可能去阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的营利行为”[7]。
三、商法价值取向的法经济学解析
(一)商法价值取向的均衡性:利益集团博弈的结果
商法的价值是一组价值集合,经过博弈达成一种均衡状态,商法的价值取向是效率、安全和公平价值的均衡结果,而不是以某种优位价值统率其他价值。商法各价值经过博弈达成价值均衡状态,从而显示商法的价值取向,商法各价值间的博弈过程实际上是社会各利益集团博弈的过程,制定法的出台就是利益集团力量博弈的结果。具体历史时期的商法是该时期社会各利益集团的博弈均衡,该均衡表现商法的价值取向。无论是我国的商法还是国外的商事法律,其产生、发展及演变过程都清楚地显示了这一博弈过程及其均衡结果。另外,商法价值取向的均衡性还要求效率、安全和公平价值在同一商事法律中的不同规范间实现均衡,只有这样,该法律才能适应经济活动的需求。比如旧《公司法》是为适应建立现代企业制度的需要,新《公司法》强调规范公司的组织和行为,很明显两者体现的是效率、安全和公平价值之间不同的均衡状态,同时也说明商法价值取向从均衡到不均衡再到均衡的变化。
(二)商法价值取向的具体性:商事部门法的价值取向
就商法在一国法律体系中的地位而言,在世界范围内,有所谓“民商合一”与“民商分立”之争,我国商法学研究者曾对此问题投入大量研究力量。超越“民商合一”与“民商分立”,制定《商事通则》是现阶段商法学研究界占主流地位的学说[17]。我国不存在形式意义上的商法,只有公司、证券、票据、保险、破产、合伙企业、信托法和海商法等一系列单行商事立法,我国近年来出版的商法学著作也主要以上述商事部门法为研究内容。从各个商事部门法的立法宗旨可以看出,各商事部门法的价值取向并非整齐划一,各商事部门法对效率、安全和公平价值侧重不同。《公司法》侧重效率,《证券法》和《保险法》强调安全,《破产法》更关注公平。所以,效率、公平和安全等价值在不同的商事部门法中体现出的不同均衡状态,或者说效率、公平和安全等价值在不同均衡状态中的地位,因不同的商事部门法而异。
(三)商法价值取向的历史性:商事制度变迁与商法价值取向
正如前文所言,商法的价值取向是一个宏观问题,能够通过其微观基础,即商法的规范、原则、概念和技术性等要素得以体现。而商法相对其他部门法而言,具有易变性,商事立法随经济发展的变化而变化,不同时期的商法必然与当时的经济、政治、文化和社会等背景相适应,不同的微观基础也就必然体现差异性的商法价值取向。以我国的《公司法》为例,该法自出台以后历经三次修改,其中第三次是修改幅度最大、最全面的的一次,基本上所有的条文都有修改,修改后的公司法降低了公司设立的门槛,明晰了法人治理结构,更大程度体现了公司的意思自治,突出了中小股东股东的权益保护。公司立法理念的变化可以从新旧法律条文的对比中清晰地得到答案,同样的结论可以在证券、保险等商事部门法的修改中得出。而对法律价值取向的历史性最有说服力的论据莫过于我国的《宪法》,从1954年、1975年、1978年和1982年《宪法》的变化,尤其是1982年宪法所经历的4次修改,都充分说明了法律价值取向的历史性。此时如果仍然坚持认为新《公司法》与旧《公司法》在价值取向上的同一性,恐怕难以服人。有学者与笔者持类似观点,认为法律诸价值的阶位仅在特定时期、特定社会的具体制度中探讨才有意义,纯理论上的研究仅具有假设意义[18]。理想的商法价值构成状况应为交易安全与交易效率的平衡,但二者的衡定却是相对的、暂时的,而其冲突在现实上难以避免[3]。
(四)商法价值取向的层次性:实质意义与形式意义上商法的价值取向
商法的价值取向可分为三个层次来表达:第一,商法作为私法的价值取向,即商法和同为私法的民法以及其他部门法一样,其终极价值目标都是社会的公平、正义。第二,实质意义上商法的价值取向,是实质意义上商法的具体价值追求,包括公平、效率和安全等价值观。实质意义上商法的价值取向是公平、效率和安全等价值观的集合。第三,形式意义上商法的价值取向是指在商事部门法内部,当不同的价值发生冲突时,何者更为优先。形式意义上的商法的价值取向是公平、效率和安全等价值观的均衡。以上三个层次构成完整意义上的商法价值取向。在我国商法理论研究中,对于民商法追求社会公平正义的终极价值目标这一点已形成共识[19],但根据笔者掌握的资料,已有的研究尚未注意到实质意义上的商法和形式意义上的商法在价值取向上的差异。
(五)商法价值取向的现实性:实然之商法和应然之商法的价值取向
“应然之法”与“实然之法”是法哲学的基本范畴。“实然之法”是现实存在之法,是“实际上是怎样的法”,即在现实中实际存在、对人的行为实际发生效力的制定法,“实然之法”是各种利益相互妥协的产物。实然层面的商法的价值取向为公平、效率和安全三种价值的均衡。“应然之法”是理想之法,是“应该是怎样的法”,即根据法的特性而应达到某种理想状态的法。商法价值取向与商法基本原则的关系是商法价值取向决定商法基本原则,因此,可以通过对商事成文法基本原则的分析来追寻其背后的价值取向。但由此得到的只是实然层面的商法的价值取向,而不是应然层面的商法的价值取向。显然,从商事部门法的要素中无法探知应然层面的商法的价值取向。
在法哲学领域寻求“应然之法”价值取向的研究产生了“自然法”的思想,法经济学的研究视角给我们提供了探寻应然层面商法价值取向的又一路径。法经济学主要运用微观经济学的有关理论和方法,分析法学理论和法律现象。其理论的核心是:一切立法、司法、执法以及整个法律制度都起着分配稀缺资源的作用,故所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用,即效益最大化为目的。法律作为经济的“内生变量”,如同资金、劳动力、技术等生产要素一样,对经济发展具有决定作用。法律的经济功能包括降低交易费用、提高经济效益、促成合作、提供激励机制、外部性的内部化和减少不确定性[20]。新制度经济学的研究表明:经济制度可以降低交易成本、为经济提供服务、为实现合作创造条件、提供激励机制并抑制人的机会主义行为,制度创新有利于外部利润内部化[21]。也就是说,当每个人自以为是奔向个人利益的时候,就是走向了公共的利益[22]。正如亚当•斯密在《国富论》中所言:个人追求利润的活动在满足交易双方的同时,间接地促进了社会的繁荣。应然层面的商法作为正式制度,显然也具有以上经济功能,效益最大化也就成为“应然之商法”价值取向的不二选择。
参考文献:
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[9]范健,王建文.商法基础理论专题研究[M].北京:高等教育出版社,2005:67.
『玖』 商法在社会实际生活中的具体作用400字以上
商法之诚实信用原则的基本内容
诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对于民事活动和商事活动的公平进行具有着普遍性的控制作用。诚信原则起源于罗马法，在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实信念完成契约所规定的支付。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的道德标准。按照这一原则，商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用、诚实为主。详言之：（1）应依照诚实信用的方式行使权利，商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。（2）应依诚实信用的方式履行义务。如票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用原则，具有真实交易关系和债权债务关系；保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。 诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则，具有较强伸缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。
『拾』 商法在现代社会的重要性
法商不止于思维，而是聚焦于思维方式下的财富规划实操。
什么是法商？
除了人们熟知的情商、智商和财商之外，法商作为流行的新名词，正在影响着社会生活的方方面面。
法商即法治商数，指对法律知识了解和运用的指数。在经济生活中，包括私人财富规划、管理、传承、资产保全都需要法律的介入，知道如何运用法律工具和知识去应对和规划。
用法商驾驭创造财富的智商和情商
法是规则，商是创新，商无法不兴，商无法不稳，法寸步不离地影响着商业行为。精商明法，敏思善行，让律师具备商业思维，让总裁具备规则思维，法商融合，大势所趋，法商智慧是企业管理者必备的一种能力和思维。
如今，社会已全民法商时代。拥有法商，才是守护您财富的最佳法宝。
(10)商法价值的现实扩展阅读~提高法商小窍门
(一)做个学法的人。一定要将法律学习贯穿自己的一生，在以后的学习、生活中不断的强化、深化，保护自己也尊重他人。
(二)做个守法的人。努力学好法律知识，约束好自身的行为，控制好个人情绪，不听信他人怂恿、不参加打架斗殴等行为。
(三)做个用法的人。充分尊重同学和他人的合法权益，积极运用法律武器维护自身权利，主动抵制违法的行为。