民法通则的地位

『壹』 论述民事权利在民法体系中的地位

民事法律行为行为，又称法律行为，是法律事实的一种，是指民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。民法通则第五十条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”可见其在民法中的地位及功能：
1、桥梁作用。民事法律关系通过主体为一定的法律行为来实现。
2、保障作用。没有法律行为民法的调整无从谈起。
3、可作为民事法律关系的客体。民事法律关系的客体是多种多样的，除了物，还有可能是行为，权利、智力成果、人身利益等。
4、作为违法行为的相对行为。民事法律事实分为法律事件和行为，行为又分为法律行为和违法行为。

『贰』 民事法律行为制度在民法中的地位

作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民事法律制度以及现代民法学说中居于重要地位。

(1)民事法律行为的概念 民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。我国现行民事立法上确认了民事法律行为制度。但与传统民法有所不同的是我国《民法通则》上确认了民事行为这一概念作为民事法律行为的上位概念。民事法律行为专指合法行为而民事行为则是一个中性概念是指民事主体实施的以意思表示为要素旨在发生一定法律效果的行为它相当于传统民法上的法律行为。

(2)民事法律行为制度在民法中的地位

①民事法律行为制度作为观念的抽象不仅统辖着合同法、继承法和婚姻法等具体的设权行为规则形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度而且用完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理形成学说中令人瞩目的独立领域。

②法律行为作为私法自治的工具真正保证了个人生活空间不受外来力量的干涉使个人处理自己事务的理想成为可能。法律行为是以意思表示为要素旨在发生一定私法上效果的行为。私法自治旨在保障经济活动的运作不受政府的统制或者支配而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。法律行为正是个人自由竞争时的方式和方法。

③法律行为概念的提出使民法理论甚至民法典的体系更加完善。从理论上来说它解决了意思自治 原则适用在婚姻法、继承法上捉襟见肘的情况摆脱了法律行为从属于债法或者合同法的传统民法体例。从立法上来说它使民法典总则得以完美的呈现没有法律行为就没有民法典总则这在民法学术界早已是不争的事实。从技术上讲它解决了法律行为普遍规则和具体规则之间的关系使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。通过抽象性和概括性规定能力克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方法在法学方法上具有简化法律规定和协调体系化的价值。

④它扩充了意思自治的空间。近现代的民法都是以私法自治为其根本原则的法律行为制度的构建不仅使私法自治原则得以真正贯彻而且有效地扩充了私法自治的空间。特别是物权行为理论的提出使意思自治得以在物权法中生存。传统的物权法除了所有人的处分自由之外是几乎没有个人的自由意思空间的但是法律行为的出现使传统的债的履行行为成为了物权法上的有转移所有权的意思的物权行为。

『叁』 民法在我国法律体系中的地位

民法提供了社会活动最普遍、最常用、最活跃的法律规范群体，它们构成我国法律体系的基础，也构成我国社会最一般的法律保障。

民法是我国法律体系中的一部重要的部门法律，其内容博大精深，是万法之基础。

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。

“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。

但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。

(3)民法通则的地位扩展阅读

所谓民法的体系定位，是指人们对民法在国家整体的法律体系中应发挥作用的基本认识。关于民法的体系如何定位，最重要的是国家治理者对民法基本功能的看法，在大陆法系国家，民法的发展很大程度上取决于法律的制定工作。

关于民法的体系定位这个问题，法学界的认识存在不足。一些人学习的民法知识源于苏联法学，至今也没有更新。苏联法学认为，民法在法律体系中处于部门法的地位，只能在指定的狭小范围内发挥有限作用。

这种功能定位的原因是苏联实行计划经济体制，社会的人、财、物、供、产、销这些领域受计划支配，民事权利主体被当作劳动力资源，主体意思自治的范围受到限制，而且社会主要财产的支配和流通制度也不由民法规范，甚至婚姻法也不被当作民法。

在这种情况下，民法能够发挥的作用极为有限。也就是在这种情况下，苏联法学把民法定义为部门法。这种做法以及法学理论与市场经济体制法学完全不同，因为市场经济体制法学都是把民法定位为基本法。

苏联法学的这个民法观，不但压缩了民法的作用范围，也损害了民法的基本结构和基本制度，使得民法应有的基本内容无法充分展现，在社会需要民法的时候，民法也难以顺利成长。关于民法体系定位的错误认识得不到纠正，民法典编纂工作、我国法律制度整体的发展都会受到很大阻碍。

参考资料来源网络-中华人民共和国民法通则

『肆』 在社会主义法律体现中民法处于什么地位

中国是法制文明发达很早的古国，已有四千多年没有中断的历史，在漫长的法制发展过程中逐渐形成了“诸法并存，民刑有分”的封建法律体系。在这个法律体系中，刑法是主干，历朝代表性的法典基本是刑法典，这是由于中国古代重公权、轻私权，以及其他的国情因素所决定的，但决不是说中国古代只有刑法和刑法史，而没有其他法律和其他的法律史。相反，由于社会关系是复杂多样的，法律调整的方式也是复杂多样的。根据法律调整对象的特殊性和具体性，形成了除刑法以外的其他部门法，如行政法律、民事法律和诉讼法律。经过长时间的发展，民法逐渐在我国社会生活中的地位和作用显而易见。
一、民法的概念
（一）定义：
根据《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象和任务角度来看，民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。
根据《中华人民共和国合同法》第2条第1款对于合同所进行的概念界定，对民法的定义更为妥当的表述应为：我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。
（二）性质
1.民法是调整社会主义市场经济关系的基本法；
2.民法为文明法；
3.民法为行为规范兼裁判规范；
4.在民商分立的国家，民法为商法以外的全部私法；在民商合一的国 家，民法为私法的全部；
5.就其内容来说，是规定权利主体有无权利、义务的法律，因此是实 体法，而不是程序法；
6.就其适用范围来说，是施行于一国范围内的法律，因此是国内法， 而不是国际法；
7.就其效力来说，是全国范围内主体间一般通用的法律，因此是普通 法，而不是特别法。
（三）民法的调整对象
民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系.平等主体之间的社会关系.人身关系.
二、民法在生活中的地位和作用
民法是规范社会生活的重要法律，是调整社会主义市场经济的基本法律。正如恩格斯所指出的，民法乃是"以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"。它具有极其重要的作用：
（一）、民法是保障市场体制正常运行的有效法律形式。
民法的主体制度使得商品生产者、经营者能够作为独立平等的主体进入市场;法律行为制度赋予当事人以广泛的行为自由和活动空间;物权制度控制着主体对各种物品的权利限度，同时也保护着主体对特定物品的正当权利。民法的平等、公平、诚实信用等原则有助于协调商品交换者的利益冲突，引导他们开展正当竞争。民法不仅有效地稳定市场秩序，而且能够推动市场的培育和发展，为市场交换的高速运行提供方便。债权制度的确立，实现了让渡商品和实现商品价值在时间与空间上的分离，使商品交换在信用制度的担保下，跨越了时间、地域的限制，有力地推动了商品交换的进行。民法的代理制度，有助于避免事必躬亲;居间制度使得人们及时获得相关信息;行纪制度使凭借专业组织为自己谋利成为可能。时效制度则促使权利人及时行使权力，从而加快商品流通。简言之，民法为现代化市场提供一般规则与市场主体的基本行为规范，使他们可以遵循这些规则进行活动，并使市场秩序获得保障。民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，是市场参与者在这些规则允许的范围内各显神通，开拓进取，创造最佳业绩，促进社会主义市场经济的发展。
（二）、民法可以为人权提供基本保障。
人权是人按其本质属性享有和应当享有的权利。民法实质上是权利法。它首先给人的人格权、人身权、财产权等基本权利以规定和保护，为其他权利包括政治权利和经济、社会、文化权利的保护提供基础。
（三）、民法可以维护社会公平正义。
民法体现着社会公平和社会正义。它调节着各种利益，保护人们合法地谋求自己的利益，不允许侵害社会和他人的弱肉强食，谋取非法利益。
（四）、民法可以促进民主政治。
民法是私法，要求划分政治国家和市民社会，划分政治生活和市民生活。在市民社会和市民生活中，实行私法自治原则，要求国家公权力不得随意介入、干涉，这有利于抑制公权力的不当扩张与膨胀。权力机关不法或不当侵害民事权利，也应当依法承担民事责任，这必将有利于实现社会主义民主政治。
综上所述，民法作为市民社会的基本法,自其诞生以来对于整个人类社会的影响与作用无疑是让人震撼的。由此,人们对于民法社会作用和地位的认识和探究就应该不断地深化与提高。而且,人们对这一问题的探讨不应该仅仅局限于具体内容的揭示,更要深入剖析制约或促进其功能发挥的诸要素,以民法的功能研究为切入点,洞察民法与社会其他现象的互动规律,实现民法的自我完善与发展。

『伍』 简述民法的法律地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。②中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。③
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”④值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”⑤可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”⑥生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。⑦
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。⑧因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”⑨
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。(11)如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。
背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。(14)“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”(15)“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。(17)因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。(19)后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。(20)因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。(21)中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”(22)因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图

『陆』 《民法通则》究竟是属于法律还是行政法规

《民法通则》属于法律。
中华人民共和国民法通则，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行。共9章，156条。
简介/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》颁布。这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，是中国民事立法的重要里程碑，被誉为中国的“权利宣言”。它承继了中国自清末以来变法图强以复兴中华民族的理想，开启了新中国自改革开放以来建设社会主义民主政治与市场经济体制的新局面，奠定了中国特色社会主义市场经济法律体系的基础，为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本前提与依据。

近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。

立法机关对《民法通则》起草的进程计划明确，争取1986年春季提交全国人民代表大会审议，为此要求在民法草案四稿和法工委提出的八个问题意见的基础上，由起草小组成员分工尽快写出条文，由起草小组集体讨论后修改，广泛征求意见后，再修改。在起草过程中，民主与集中交叉反复，集思广益，《民法通则》最终反映和集中了多方面的意见。

为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合中国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典。

《民法通则》的颁布，为民事司法提供了根本性的法律根据，为司法解释提供了法律依据。《民法通则》颁布后，经济体制改革有了进一步发展，1988年4月2日最高人民法院发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，共200条。法官和学者简称其为“二百条”。
产生的相关背景/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1985年6月法工委召开的座谈会的名称是民法总则座谈会，在座谈和起草过程中，有了改变名称的建议，提出了民法通则、民法总纲、民法纲要三个名称，各有不同的理由，其共同点是内容要超出民法总则的范围，解决实践中需要解决的法律问题。当时作为民法组成部分的法律已经有婚姻法、继承法、经济合同法、商标法、专利法等，缺少的主要是民法总则、物权和关于侵权责任的立法，物权法的起草难以提到立法议程，于是就决定起草以总则内容为主，兼顾分则内容的民法通则。从《民法通则》的内容可以看出，突出了民法总则方面的规定，对民法分则的问题都涉及到了，但详略有很大不同。对物权和债权的主要问题作了简要的规定；将人身权单独规定一节，突出了对人身权的保护；民事责任一章突出的是侵权责任。另外，监护问题当时还没有法律，规定得就详细些；对知识产权作了提示性规定。《民法通则》还规定，合法的借贷关系受法律保护，如此突出借贷关系，是因为实践中这方面的问题很突出。当时有法官建议简要规定借贷问题，即使规定一条，也便于最高人民法院依据《民法通则》作司法解释，使裁决借贷案件有法可依，《民法通则》第90条关于借贷的规定就是这样产生的。

一、规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果
个体工商户、农村承包经营户是否民事主体，至今还有不同的看法，《民法通则》起草时也有不同意见。从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体，立法机关主要是从政策上考虑问题。当时农村承包经营已在全国实行，个体工商业有很大发展，这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。《民法通则》规定了个体工商户和农村承包经营户的经营者与其家庭成员的财产和责任关系，这样规定就为解决有关纠纷提供了了法律根据。讨论的结果是将个体工商户和农村承包经营户规定为第二章公民（自然人）中的第四节。

二、规定个人合伙重在体现当时的政策
改革开放初期出现了形式繁多的经济组织，有令人眼花缭乱的感觉，从民事主体角度看，归结起来不外是独资、合伙和法人三大类，但是在《民法通则》中如何规定并不简单。在立法上遇到的问题之一是合伙的法律地位。对此有两种意见，一种意见认为应当规定合伙为民事主体，另一种意见认为合伙是合同关系。立法机关的主导意向是规定个人合伙重在体现改革开放政策，是否民事主体的理论问题，以后由学者继续研究。最后确定将个人合伙规定在第二章公民（自然人）中的第五节。

问题之二，是否规定合伙的财产归合伙共有，这在民法上本来是个常规性问题，但是对此《民法通则》没有直接作规定，而是规定为：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有（第32条）。这条规定主要是为了避免人们将共有误解为公有，影响人们投资经营合伙的积极性。规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，实际效果和共有没有根本区别。
问题之三，如何区别个人合伙与雇工大户？当时已经出现了个体工商户雇工一二百人的情况，当时对此称为雇工大户。《民法通则》第30条规定，合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同劳动。规定合伙人共同劳动，就排除了雇工大户。当时对雇工大户在政策上还看不清楚，就没有作规定。

三、规定法人联营重在划清民法与经济法的界限
《民法通则》第三章法人，其中第四节有三个条文（第51－53条）规定联营问题。在改革进程中，出现了三种联营的基本形式，一是紧密型联营，实际上是共同出资，建立具有法人资格的企业，二是半紧密型联营，实际上是共同出资，建立合伙性质的企业，三是松散式联营，实际上是建立长期的合同关系，学者对此分别称为法人型联营、合伙型联营、合同型联营，《民法通则》第51－53条规定的就是这三种联营形式。用传统民法观点看，这三条规定的性质分别是法人、合伙与合同，按照常规不应当规定在一起。对《民法通则》这样规定我的理解是：第一，规定联营反映了改革的现实，使联营关系有了明确的法律规定，发生纠纷时有法可依。第二，将个人合伙与法人合伙分别规定，就排除了个人和法人之间的合伙，这是因为对个人和集体企业或者国有企业合伙，关系到重大决策，需要慎重，暂不作规定。第三，在讨论《民法通则》草案时，有主张“大经济法”的学者认为联营是经济法问题，《民法通则》不应当规定联营。立法机关坚持在《民法通则》中规定联营，实际上是肯定了联营是民事法律关系，不是经济法律关系，这样就在法律上进一步划清了民法与经济法的界限。
指导思想/《中华人民共和国民法通则》
1、理论与实际相结合。这是我国一贯的立法指导思想，在1985年12月召开的民法通则草案座谈会期间，彭真委员长和彭冲副委员长都讲了这个问题，指出：要以科学的理论为指导，以实践为根据；要从实际出发，解决实际问题；要体现有中国特色的社会主义制度。

2、既要总结中国的经验，又要借鉴外国的立法。

3、经济关系由民法、经济法、行政法分别调整，不能由某一个法律部门统一调整。

4、内容要简明，文字表达要在准确中求通俗。

5、立法要完备，但是要分清轻重缓急。制定《民法通则》不是不要民法典，以后条件成熟的时候再制定民法典。
重点内容的解读/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
民法调整对象的确定
关于民法的调整对象问题，在社会主义国家是法律部门划分的一个问题，所涉及的主要问题是，民法和经济法的界限如何确定，对这个问题前苏联学者经过长期争论，最后在1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中明文规定了民法的调整对象。我国在改革开放不久就讨论民法的调整对象，接着发生了民法与经济法调整对象的争论，有不同观点和方案，主要分歧表现在被称为“大经济法”和“大民法”两种对立的主张，主张大经济法的理论上影响最大的是纵横统一说，该说认为经济管理关系（纵向经济关系）和企业之间的经济关系（横向经济关系）应当由经济法统一调整。主张大民法的理论上影响最大的是商品关系说，该说认为商品所有关系和商品交换关系应当由民法统一调整。《民法通则》起草时，肯定商品关系由民法调整无异议，不同的意见是，民法的调整对象是否仅限于商品关系。占主导地位的意见是基本参考《苏俄民法典》 ，财产关系以平等划线，人身关系限于用民法方法调整的人身关系，据此形成了《民法通则》第二条规定的：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这条规定和苏联民事立法纲要的表述和内涵都不同，该纲要和1964年的《苏俄民法典》前言的表述均为：“苏维埃民法调整在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”《苏俄民法典》第2条用4款规定民法典调整的关系，其中第三、四两款规定，行政、税收、预算方面的财产关系和家庭关系、劳动关系、土地关系都不由民法调整。与《苏俄民法典》不同，《民法通则》包括了婚姻家庭关系、监护关系、土地关系、知识产权关系，但是对已经有单行法的，主要是提示性或者原则性的规定。

法人原则上独立享有民事权利和承担民事义务
《民法通则》关于法人的规定和德国、苏联等国家的规定不同。一是《民法通则》明确规定了法人应当具备的条件，而且规定的条件比较严格。规定法人应当“依法成立”，这个规定直接涉及私人经济组织能否取得法人资格，是个政策性问题，这样规定便于实践中根据情况灵活掌握。二是无限公司是否具有法人资格，对此外国法有不同的态度，起草过程中有不同的意见。《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这条规定的基本精神是，法人原则上应当独立承担民事责任。在企业法人部分明文规定企业法人的条件之一是“能够独立承担民事责任”（第41条），又规定“法律另有规定的除。”（第48条），这样规定是留有灵活掌握的余地。

《民法通则》用了民事法律行为和民事行为两个概念
民法通则中是否沿用传统的法律行为概念？对这个问题有三种意见：一是用法律行为，二是用民事法律行为，三是用民事行为。主张用民事法律行为的理由是，法理学上已经使用了法律行为概念，扩大了法律行为的内涵，用民事法律行为是为了与法理学上的法律行为相区别。另外，规定民事法律行为是合法行为，是为人们树立一个行为标准，这个标准体现在《民法通则》第55条规定的民事法律行为应当具备的条件。主张用民事行为的意思是用民事行为代替法律行为概念，民事行为与法律行为的内涵相同。用民事行为的理由有二：一是为了明确行为的民事性质，与行政行为相区别。二是为了避免传统民法理论上将法律行为归于合法行为，同时又将无效的法律行为归于法律行为的缺陷。后来在《民法通则》中采用了民事法律行为和民事行为两个概念。

“与财产所有权有关的财产权”概念的提出
《民法通则》是否使用物权包括用益物权概念，起草时进行了讨论，学理上没有原则性分歧，对在《民法通则》中是否用物权概念作了斟酌，达成了共识。鉴于当时人们对物权概念比较生疏，担心因为物权概念问题影响《民法通则》通过，于是就有学者提出《民法通则》第五章第一节的标题定为：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。这是个立法技术问题，是特定历史条件下的概念，这也可以说是我国国情吧。

国有企业经营权的确立
《民法通则》规定，全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有经营权，受法律保护。这条规定是实行经济体制改革，扩大企业经营自主权的反映，改变了过去使用的经营管理权概念，去掉管理二字与否具有质的差别。国有企业的经营权问题是民法问题，还是经济法问题，是民法与经济法的调整对象争论的问题之一。有的主张大经济法的学者认为，经营权不是平等主体之间的关系产生的，不是民事权利。还有学者说：国有企业姓“国”不姓“民”，经营权应当放在经济法中。主张大民法的学者认为经营权产生的根据和经营权本身不是同一个含义，经营权是民事权利，具有物权性质。有一次讨论《民法通则》修改稿时，有位学者强调说，我参加这次讨论会，就是为了坚持《民法通则》要有“经营权”这个概念来的。最后，立法机关采纳了民法学者的意见，落实在《民法通则》第82条。

专节规定人身权
《民法通则》第5章为民事权利，其中第4节为人身权。起草时有学者提出，应当突出人身权，应当写具体些，理由是我们国家过去对人身权保护不够，发生过不少随意侵犯人身权的情况，大家都赞成这个意见。第4节有8个条文，应当说在当时条件下写的比较细致。在第6章民事责任“侵权的民事责任”一节，对侵害人身权的责任作了具体规定。

过去民法学界长期否定并批判西方国家的精神损害赔偿制度，在起草中对是否规定精神损害赔偿进行了讨论，主流观点是肯定的，但是在条文中没有直接用“精神损害赔”概念。《民法通则》第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这里规定的赔偿损失包含了精神损害赔偿。

八专章规定民事责任
民事责任是否独立成章，有不同意见。反对独立成章的主要理由是，理论上不成体系，与整个民法不协调。赞成独立成章的主要理由，一是民事责任独立成章提高了民事责任的地位，有利于加强对民事权利的保护，人们也容易理解；二是责任与义务的性质不同，将责任独立出来理论上没有问题。在1985年12月的《民法通则》座谈会上，有的法官说法院很欢迎这一章，能解决实践中无法可依的问题。

这一章规定的违反合同的责任，不限于违反经济合同的责任，在内容上具有总括性，有的条文更能体现商品经济的要求，在讨论民事责任时分歧较大的问题是，违约责任是否适用过错责任原则？一种意见认为，违约责任不适用过错责任原则，除了不可抗力以外，违约的都要承担责任。另一种意见认为违约责任也适用过错责任原则。《民法通则》第106条规定了三款，后来学者对这一条的理解不同，有的学者认为从综合分析三款的内容看，违约责任是过错责任，有的学者认为是严格责任。

诉讼时效概念的沿用与内容的变革
《民法通则》借鉴了《苏俄民法典》的诉讼时效概念，没有借鉴《德国民法典》的消灭时效概念。参考《苏俄民法典》，没有规定取得时效。《民法通则》规定的诉讼时效的内容与《苏俄民法典》不同，《苏俄民法典》规定，国家组织关于返还被集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者公民非法占有的国家财产的请求，不适用诉讼时效（第90条第1款第2项）。《民法通则》没有作类似规定。对这个问题，起草中没有不同意见。

『柒』 合同法在民法通则中的地位和作用

合同法是民法通则的特别法。