民法思维体系

A. 民法思维请求权基础理论体系的书怎样

《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》旨在建构请求权基础的理论体系，期能为民法实务提供可资遵循的思维及论证方法，以增进法律适用的合理性及客观性。
作者简介
王泽鉴，1938年出生于台北，毕业于台湾人学法律系，获得过慕尼黑大学法学士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。现任台湾大学法律系教授。专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》(1－8册)、《民法思维：请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》、《民法物权》等。
内容简介
《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》重视方法论上的运用，所设实例主要针对民法领域重要的基本问题，并多引用判例学说及德国法的理论，有助于读者理解相关法律的解释适用，对民法的学习应有助益，《民法思维:请求权基础理论体系(最新版)》对于大陆和台湾地区民法的比较研究也应有所助益。

B. 以民事权利为核心来分析民法体系

一 体系建构的范式(模式)
在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系，无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践，还是对于法学研究和教育，都有着重大的意义。当前，民法典的制定正在进行中，民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑，民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心，并将最终决定民法典的优劣成败，正所谓“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活性的最后抽象。”[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂，内容变化不断，对此，我们既不能不加辨析地“一网打尽”，将其全部纳入法典之中，又不能固步自封地“抱残守缺”，死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此，对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了，科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下，具体分析每项权利设立与否的实益，进而在民法典中予以科学体现，对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要；同时，摒弃权利体系之外的非权利类型，对于在司法实务中抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”，也具有基础性的作用；而对于法学研究、教育和学习来说，科学的民事权利体系，使“初学民法的人，对民法中的各种权利有一个整体的认识，就比较容易了解民法的全貌”[2]，对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

笔者认为，从法哲学角度看，对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一，从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先，权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”，即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映，是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，他们也不会制定这些权利。”[3]亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中，“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。

在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。但在现实的法律语境中，“民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统，也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

很显然，“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利（法定权利）之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”，即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩大“法定权利”的基础和来源，另一方面又应加强立法工作，以科学地确认这些“应有权利”，使之上升为“法定权利”。[8]

基于以上分析，本文对“民法上权利构成”（民事权利构成）的剖析不局限于“法定权利”，而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑：首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，[9]则没有“应有权利”的存在余地，凡权利皆是法定的。由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障，“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次，应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题；并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权 利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。

明确以上前提后，则此时问题的关键在于依据何种标准来构建民事权利体系，欲解决此问题，必须回到“权利”本身，从研究民事权利的本质入手。而就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的类型界定与权利的泛化等问题也就无从谈起了。因此，本文的论述以应有权利为主线，同时评述法定权利类型，适当论述实有权利。

我们认为，权利种类的界定、权利内容的扩展、权利体系的构建、权利体系的分析，权利泛化的遏止，莫不受制于权利的本质，无不以此为前提和出发点。传统民法学虽对民事权利有诸多分类，却无一以权利的本质入手，或虽然分析了权利的本质的各种学说，也论证了自己的观点，但在界定权利的种类时，却又将权利本质置于一旁于不顾，没有以权利本质为指导原则，而是采用了虽较直接但有失科学的标准和方法对权利进行分类，如依权利之内容将权利分为财产权与人身权，依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权；依权利之客体所属分为公权利和私权利；依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权[梁慧星教授对此认为还应包括可能权，并统称变动权]，以权利之间的因果关系分为原权利和补救权利等等。这样分类的最大缺陷是无法容纳全部应有的权利类型，且僵化，导致一些权利游离于此权利与彼权利之间，如社员权、知识产权，它们的内容，权利特点及行使方式，保护手段都显著不同。本文试图以权利之本质入手，构建一科学和谐之权利体系。

权利的本质，可以说，是一个被搞得混乱不堪的问题，“据粗略统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”[10]，特别是素以抽象思维见长的德国法学自19世纪以来，对权利本质的探究尤为突出。今从诸种学说，扼其要者，进行分析评释，进而得出本文的观点，为民事权利体系构建做好基础论证工作。

一、“意思说”。此乃德国法学家温德赛和萨维尼所倡导，该说认为权利的本质是个人的意思，即个人意思所能支配的范围。其不足之处相当明显，故该说一产生便遍遭批评。

二、“利益说”。此乃德国法儒耶林所倡导?又可称为利益保护说。耶林认为，权利乃是法律承认、确定并加以保护的一种利益，授予权利就是为了满足特定利益，无论权利客体是什么。应该说，耶氏的论述是相当深刻的，他“通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论”[11]，并且这种观点直到今天仍在我国一些学者观念中根深蒂固，如有学者认为“其实，受法律保护的利益即为权利，……”[12]“法律所保护的利益，都由立法机关确认为权利……”[13]但，这种深刻性却包含着极大的片面性。我们认为，法律所承认和保护的利益，并非完全表现为权利，或者说并非完全以权利的形态出现，法律所承认和保护的利益是一般法益，所谓法益，是法律上主体得享有经法律消极承认之利益。所谓消极承认，一方面应肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱的之保护。另外，法益作为一种手保护的利益，法律上主体仅处于得享有的状态，实际上是否享有，视情况而有不同。而权利乃是从法益中脱离出来，而成为法律特别规定和保护的一种法律上力量，这种力量彰显着一种利益，并最终依靠这种力量保证某种利益法律上归属某人——权利设立的基本思想的实现，用图可简单表示如下：

一般利益——法益
法律所保护的利益
特定利益——权利

在法律规定中，一般来说，一般法益保护规定具有倡导性，不具有强制性，为一般法律主体一般性享有，或者说是法律主体所享有的由法律消极承认的利益；而权利之保护规定，常有强制性的规定伴随以保证权利的实现，如义务的设定、责任的设定。在法律规范方法上，对于权利，法律提供完整而周到的保护，对于法益，提供局部而薄弱的保护！在以下“法力说”中，将有进一步的论述。因此，“利益”说，实质上将权利和法律所保护是利益等同，是片面的。

三、“自由说”。此乃黑格尔和费希特力倡之。黑氏认为“法定的权利，不论是私人的还是国家的，市镇的等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正原权利就是一种自由[14]”费希特认为权力就是行为的自由，但是，权利主体的权利如何体现这种自由，‘自由’说并没有给予关注，这是‘自由’说明显的缺陷”。
四、“法力说”。此乃梅克尔等倡导，又称法律实力说。该说认为权利乃权利主体享有特定利益之法律上之力，即权利之本质是法力，而利益是权利的目的；权利可分解为两个构成要素：“特定利益”和“法律上之力”。我们认为，这种对权利的本质的分析和界定是相当科学的，“特定利益”要素贯彻了权利设定的基本思想——将某种利益从法律上归属某人（权利主体）；“法律上之力”要素实质上是一种保障，它是一种法律上的强制力，表现为义务和义务的保证---责任，它的功能在于通过使权利相对人或称之为义务主体负担某种不利益，进而保障权利主体“特定利益”的实现。从法理上说，权利的这种本质构成也是符合权利、义务运行关系及其规律的。如前所述，法律所保护的利益分为法益和权利，从这里我们可以看出，法益和权利的基本区别在于有没有强制力保障，即权利有无义务和责任作保障，另外，法益之存在与权利也有不同，法益几无固定村的处所，而权利则截然不同，“遍地都是”，所谓民法为权利法！实际上，法益和权利之区分也是法律所保护利益在位阶上的层次区分，之所以有这种区分，实乃法律上利益衡量和价值分析之结果，二者共同决定了法律应该采取何种规范，何种手段、何种程度在一般法益和特定利益（权利）间作出区分性的保护，这在一定程度上也决定于权利的极端重要性。而权利之极端重要性，自不待言。[15]

搞清楚权利之本质后，我们便可依“特定利益”和“法律上之力”为基本依据来构建我们的民事权利体系了。我们认为，权利之“特定利益”实乃权利的内容，且为目的性内容，；权利之“法律上之力”实乃义务和责任，表现为权利的效力所及的范围，从权利的视角观察看，就是权利的行使方式和范围。进一步说，是借利益受法律保护之程度不同，用以界定范围和设定行使方式的！所以，我们以“特定利益”为一级标准，以“法律上之力”为二级标准，我们将民事权利的体系试图构建如下图：

一般民事利益——民事法益
民法一般所保护的利益

特定民事利益——民事权利：财产权 人身权 知识产权 社员权
民法特别保护的利益

以上四项民事权利类型及其所包含的子项权利共同构成了本文的民事权利体系。将民事权利依照权利内容分为财产权和人身权，乃传统法学之分类，虽有重大贡献，但缺陷已如前述。知识产权兼具财产性和人身性，特定利益故可表现为财产利益和人身利益，这种利益特点财产权或人身权均无法单独涵盖，这是从特定利益上说的；从法律上之力来说即权利行使方式和范围上看，知识产权中与财产权、人身权中最相似的权利类别上仍存在重大差别，如署名权与姓名权，商标权与名称权等，因此，将知识产权独立出来，而不是将其认作“边缘性权利”，有利于民法理论的科学发展和民法理论体系和谐、逻辑严密。社员权包含的权利特点更是如此（此点将在社员权中论述），故也宜独立出来。

C. 民法总则的体系结构

民法总则体系结构图，请选择购买指南针出版思维导图。

D. 如何构建我国的民法体系

构建我国的民法体系，需要处理好以下几个问题：

一、认清民法典制定的目标。

民事立法的混乱会导致民事司法实践的标准不统一，使民法无法适应社会发展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混乱，填补立法空白。这正是民法典的优越性所在。当前，我国已经初步形成了统一的立法体系。

在接下来的立法工作中，我国民法的体系化要围绕民法典制定而进行。制定民法典应适合我国国情、体现时代要求，更好地促进我国的民事立法以及民事司法的完善，保障与促进我国经济社会的发展。

二、加强民法理念研究。

民法的体系化是对民法典的体系、编纂技术、所采用的指导思想、法律原则甚至法律适用的总结。民法典不能涵盖所有的民事生活，而不断发展的民事法律关系也需要不断进行规范调整。

因此，民法典的制定不单纯是为立法而立法，而是为了调整民事生活。为了使民法更好地体系化，制定出合乎需要的民法典，应加强对民法典编章结构、立法技术、法律概念以及司法技术等方面的研究。

三、正确区分法典编纂与法典汇编的关系。

制定民法典，有汇编式与编纂式两种法典方案。就我国而言，编纂式法典具有一些汇编式法典不具备的优点。编纂式法典具有紧密的体系，能够克服体系的漏洞，有利于制度之间的协调，更能彰显民法典的形式理性，体现民法典的价值。

而法典编纂存在的缺陷，可以通过法律解释的方案来弥补。当前比较可行的方式是，在我国《合同法》、《侵权责任法》制定之后，应紧接着进行人格权法以及债法总则的制定。在此基础上，对这些法律进行全面体系化，从而编纂出我们时代的民法典。

(4)民法思维体系扩展阅读：

探究民法的体系化，根本目的在于形成一个法典化的完备体系，从而在该体系的支撑下建立起一部具有高度逻辑性与系统性的民法典。我国民法的体系化，对我国民法典的制定及实施具有重大意义。

民法体系化是制定民法典的内在要求。民法典就是以体系性以及由之决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命。民法的体系化可以将涉及民众生活的私法关系在既定原则的指导下进行通盘规划，从而确立起民法典的支柱与骨架，发挥其预先规划、提纲挈领的作用。

民法体系化是制定民法典的保障。在民法典的制定过程中确立民法体系，有助于消除现行民事法律法规中的冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。

民法体系化有助于民法规范的遵守与适用。民法的体系化，就是将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，从而为法官和其他法律工作者适用民法提供便利。体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定和人们在社会生活中的可预期性。

E. 怎样构建民法体系

构建民法体系的方法：
1、第一，增强民法学研究的本土性。
民法虽然具有相当的普适性特征，但其本质上仍根植于不同国家的社会、经济条件和文化传统。因此，民法学研究不可避免的具有相当强的本土性，这尤其表现于民事主体、物权、人格权、婚姻和继承等制度。由此，民法学内容和体系的构建也一定要从本国的国情和实际需要出发，立足于中国的现实，着眼于解决实际需要。
2、第二，提升民商法学研究的国际性。
在经济全球化的今天，我们的民商法学研究必须具有国际视野。一方面，我们要广泛借鉴国际上两大法系的先进经验，服务于中国问题的解决。另一方面，我们要有广阔的视野，开放的胸襟，不能成为“井底之蛙”，我们要从国际视野的角度来把握民商法学的发展趋势。此外，我们还应当加强与国外民法学者的对话和合作，未来中国民商法学应走向世界，在国际舞台上争夺话语权，参与国际规则的制定，为世界范围内民商法学的发展作出自己的贡献。
3、 第三，注重研究方法的多样性。
过去我们的研究方法比较偏重于法律本身的解释，过多依赖逻辑解释方法，导致在发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。发现问题是解决问题的前提，唯有发现真实存在的问题，才能发展出真正有用的学问。为此，我们应当提倡在未来的民商法学研究中加强实证研究，广泛的运用社会科学研究方法，例如鼓励多开展实地调查，抽样分析等，致力于把握法律在社会现实中的实际运行状况和社会效果，发现从“纸上的法”向“行动中的法”转化的规律，揭示各种利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。
此外，我们应当注重民商法学与其他法学学科以及法学以外的其他的人文社科之间的有效沟通和交流，避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。法学学科的发展还必须加强法学内部各学科的知识融合，加强法学学科与其他学科的知识融合，唯有如此，法学才能形成知识有机关联的学科体系，才能真正融入整个社会科学知识系统之中。

F. 民法体系的构建

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性
探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题
我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。

G. 民法体系化的意义在何谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性
探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题
我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。