民法总论框架
⑴ 北京大学法学本科的教材有哪些
法学院本科生用教材:
一、法学院9字班版本法学绪论(入门课):沈宗灵《法理学》(不常用)
宪法学:许崇德《中国宪法》(不常用),王世杰/钱端升:<比较宪法> 龚祥瑞<比较宪法与行政法>
民法学(1)(总论部分、物权):马俊驹《民法原论》(主要是上册) 民法学(2)(合同法):崔建远《合同法》(修订本)
刑法学(1、2):张明楷《刑法学》 民事诉讼法学:张卫平《民事诉讼法教程》 婚姻与继承法学:杨大文《亲属法》、同系列的《继承法》
中国法制史:叶孝信《中国法制史》(新编本) 知识产权法:郑成思《知识产权法教程》 刑事诉讼法:陈光中、徐静村《刑事诉讼法学》
商法学(1)(商法总论、公司法): 王保树《中国商事法》(同时也是商法学2) 王保树《中国公司法原理》等等(主要是这两种)
外国刑法学:张明楷《外国刑法纲要》 行政法与行政诉讼法:姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社 经济法:王保树《经济法原理》
国际法:Akehurst's Mordern Introction to International Law
二、法学院0字班版本(更新至2004年)1 法学绪论/法理学(高鸿钧、王晨光,许章润老师)
《法学绪论》使用张文显主编的21世纪课程系列,北大/高教版。 但实际上基本不讲教材。许章润老师的《法理学》课有参考书单。 2
比较法总论(高鸿钧老师) 《外国法制史》,由嵘编 《比较法总论》,茨威格特、克茨著 《比较法研究》,沈宗灵 3
刑法学(张明楷、黎宏、周光权老师) 张明楷《刑法学》,法律出版社最新版,黄色封皮的。 4 宪法学(王振民、程洁老师)
许崇德《宪法》,人大出版社出版。金黄色(灰土黄色封皮) 5 行政法与行政诉讼法学(田思源老师)
姜明安主编的两本,一本是21世纪教材系列,北大/高教版。 一本是法律硕士(JM)教材系列,法律出版社的,42块钱的那本。
两本教材各有特点,似乎教师更推崇后者,因为比较新,收录了很多新法规。 6 民法学(师资众多,不一一列举)
历史上曾经使用过马俊驹老师的《民法原论》,法律出版社九五规划教材。 物权、债权、侵权法请往下看。 7 国际公法(李兆杰老师)
无教材,主要看讲义。李兆杰老师的教材据说年内会出版。 8 国际私法(李旺老师) 李旺《国际私法》,法律出版社2003年出版,黄色封皮的。
9 国际经济法(车丕照、傅廷中老师) 车丕照《国际经济法概要》,清华大学出版社2003年版,39.50元。 10 物权法(程啸老师)
2001级使用《物权法》,梁慧星,法律出版社95规划教材。
2002级是程啸老师自编讲义,但指定的是王利明主编的《物权法教程》,中国政法大学出版社 11 国际贸易与技术转让法(傅廷中老师)
王传丽的《国际贸易法》政法大学出版社 12 西方法律思想史(高鸿钧老师) 《西方法律思想史》人民大学出版社,谷春德主编,
另有凯利的《西方法律思想简史》为重要参考书,法律出版社。 13 债权法(崔建远、韩世远老师)
法律出版社2003年出的崔建远老师的《合同法》(新版是黄色封皮的)、法律出版社
2004年3月版的韩世远老师出的《合同法总论》和法律出版社1997年版的张广兴先生的《债法总论》老版本。 14 侵权行为法(程啸老师)
王利明《侵权行为法归责原则研究(修订版)》,政法2003 杨立新《侵权法论》(第二版),人民法院2004
⑵ 我是一名法学学生,因为民法学学的不好,详情大侠们推荐一本主流的民法学书让我自己补一下功课
第三版《民法总论》(作者刘凯湘)较之前两版的主要不同是对全书整体内容的专细节之完善。同时,根据国内属新法颁布、国外法律发展,对有关章节内容进行补充修改。
王利明等著《民法学》法律出版社
本书由民法学界权威合著而成,连续列选教育部“十五”及“十一五”国家级规划教材,并获选“教育部2008年度普通高等教育精品教材”,其优异实力及影响力显而易见。
全书以制定中的我国民法典的体系结构为基础设计整体框架,共设民法总论、人格权法、物权法、债法总论、合同法和侵权责任法六编五十三章。其内容紧密结合我国现行民事法律、法规与司法解释,系统阐述了民法学的基本概念、基础理论和基本制度,在此过程中更注重分析民事法律规范背后的价值取向和利益考量。同时,作者注重吸收、借鉴国外民法学研究的成果,并适当介绍我国民法点制定过程中的各项重大疑难问题。
⑶ 北京大学法学本科的教材有哪些
一、宪法王磊《宪法的司法化》《选择宪法》周叶中《宪法》(第二版)肖蔚云《宪法学概论》(2008版)张千帆《宪法学导论——原理与应用》(第二版)(该书非专业课考生可挑重点看)《宪法学》(第二版)法律出版社(用于补充拓展)二、行政法姜明安主编《行政法与行政诉讼法》(第三版)。该书前十章为姜教授所撰写,重点关注。罗豪才、湛中乐《行政法学》(第二版)关注该书行政行为及行政许可法部分。罗豪才、湛中乐《行政法学》(自考版)(2008版)与前述之行政法学教材内容基本一致,没有大的出入,可择一而看姜明安《行政法与行政诉讼法》(2008自考版)与前述第一本教材作者阵营基本一致,内容很多是相同的,但该书补充了最新的立法,可以相互补充使用三、刑法陈兴良教授1、《刑法适用总论》(上、下卷)(第二版)。可只看上卷。较之于教材较为深入,较之于专著又比较浅显,因此难度很适合于考研用书的标准。2、《规范刑法学》。重点关注总论及分论重点罪名。鉴于刑法诸多最新修正案,需要予以补充最新的司法解释。3、《刑法学的现代》。刑法专业课必备,非专业课可适当拓展。双杨《中国刑法论》(第四版)可只看总论部分马克昌《刑法学》,高等教育出版社。该书体系清晰,层次分明,亦可作参考用书。张明楷《刑法学》(第三版)。专业课考生必备。非专业课若有兴趣可了解拓展。另外,刑法专业课考生除以上用书,另外推荐以下用书:陈兴良《本体刑法学》陈兴良文集系列(中国人民大学出版社)《共同犯罪论》(第二版)(该书系陈教授博士论文,鉴于共同犯罪在刑法学中的重要地位,被西方学者称为“刑法学中的绝望与黑暗之山”,可予以拓展)梁根林《合理组织对犯罪的反应》(论文集)马克昌《近代西方刑法学说史略》《外国刑法原理》或张明楷《外国刑法纲要》(建议专业课考生对刑法发展历史尤其是西方刑法学说有所了解)储槐植相关论文学有余力的同学可参考其《美国刑法》高明瑄等著《刑法专论》(研究生用书)北大刑法其他教授的论文另外建议专业课考生若有余力可阅读我国台湾地区韩忠谟《刑法原理》、陈朴生《刑法专题研究》、许玉秀《当代刑法思潮》等。四、刑事诉讼法汪建成《刑事诉讼法概论》《理想与现实——刑事证据理论的新探索》《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》陈瑞华《刑事诉讼的基本问题》(第二版)《刑事诉讼的前沿问题》(第二版)《看得见的正义》《刑事审判原理》(第二版)陈光中《刑事诉讼法》(第二版)(汪建成、陈瑞华教授参编)另外,刑事诉讼法需要关注老师最新论文五、民法魏振瀛《民法》(第三版)马俊驹、余延满《民法原论》(第三版)龙卫球《民法总论》(第二版)梁慧星《民法总论》李永军《民法总论》《合同法总论》刘凯湘《民法总论》(第二版)梁慧星、陈华彬《物权法》(第四版)或者陈华彬《物权法》(国家行政学院出版社1998版)(总论部分)崔建远《合同法》(第四版)韩世远《合同法总论》(第二版)张新宝或王利明《侵权行为法》王轶《物权变动论》另外,人大王利明教授的民法系列专著也可参考补充。建议阅读王泽鉴民法总则、民法物权(总论),言简意赅,简明扼要,微言大义,体系明了,有助于加深理解。六、民事诉讼法潘剑锋《民事诉讼原理》刘家兴、潘剑锋《民事诉讼法学》(2008版)江伟《民事诉讼法》(第三版)专业课信息部分:1因为北大法学院对于法学硕士没有指定的参考书,所以在此我向大家推荐一些参考书目。A卷部分:宪法:《宪法学》,北大出版社,魏定仁等著,第二版《宪法》,高教北大版,周叶中主编,第二版《宪法的司法化》《选择宪法》王磊《宪法学导论》张千帆。我推荐周叶中的《宪法》,知识体系非常好。答题模式也可参照此书。如果有空,应该看一看《宪法学导论》,但这本书比较难。行政法:《行政法与行政诉讼法》北大高教版,姜明安主编,第二版我看的是这本书,但是并不觉得特别好,据说姜老师有本自考教材很好。刑诉:《刑事诉讼法学概论》北大版,汪建成著《看得见的正义》或者《问题与主义之间》陈瑞华老师的书刑法《中国刑法论》北大版第三版,双杨著,郭自力老师参与修订。《刑法案例教程》,中国法制出版社,陈兴良著国际法《国际法》人大版远程教育系列,白桂梅,朱丽江主编。白老师去年有出新书,应该关注一下。B卷法理《法理学》北大版远程教育系列,周旺生著。《法理探索》周旺生著(有时间翻一翻)经济法《经济法学》北大版,张守文主编(必看)《经济法》杨紫煊,北大高教版第2版,反垄断部分这本书稍好《企业与公司法》北大版,甘培忠著,第四版《财政税收法》,法律出版社,刘剑文主编,第三版《经济法理论的重构》,人民出版社,张守文著《税法基础理论》,北大版,刘剑文,熊伟著《金融法概论》北大版,吴志攀民诉《民事诉讼原理》北大版,潘剑峰著民法:《民法》北大高教版,魏振瀛主编一套九五计划蓝绿皮的民法教材,梁慧星《民法总论》,梁慧星陈华彬《物权法》,张广兴《债法》国经:《国际经济法》北大高教版第二版,余劲松,吴志攀主编邵景春的远程教育的内部教材《国际经济法》还可以拿王传丽的教材做参考,任选。2资料的选择:凯程的《内部冲刺百题》无论是答题方法还是押题方面都很好。在上北大英华的辅导班时,陈永生老师(刑诉)给总结了一些专题,非常好,有机会可以把这个笔记复印一下。《北大法学考研十门核心课》,为北大的研究生总结,内容有好有坏,经济法,国际经经济法,民法这些内容过多的科目,看这个笔记可以省比较多的时间。如果民法能找到王轶老师的课堂笔记,也非常不错。国际经济法王慧老师的讲课录音。3关于辅导班:辅导班在暑假的个人经历中已经提及。主要有两个,北大英华和凯程。北大英华更重基础,持续时间较长,如果基础好的同学可不必参加。凯程的应试性针对性很强,在大家知识掌握程度相同时,参加这个辅导班容易让你胜出。我参加凯程的真题讲解班,我从中学到的最重要的是答题方法,老师也讲了些复习策略,很有启迪性。我还参加了凯程的百题冲刺班,百题冲刺讲义,我个人认为非常的好,在最后一个星期里,我把凯程的百题冲刺班讲义认真地看了三遍,并且把其中所列的自己不是很熟悉的知识点又查漏补缺,非常幸运的,这本讲义押中了好多题。尤其今年的A卷部分,本来是比较难的,但刑诉部分刑法部分还有国际法等本分均有押中题目,我便顺利通过初试。4复习方法:主要注意三点:(1)北大的书目多,看书不能看得过细过慢,要先从宏观上对整个学科的体系脉络有个很好的把握,然后仔细的看每年的重点,深入理解。我认为应该至少把知识看4遍。(2)我比较喜欢框架性记忆。。比如经济法总论部分,框架性非常明显,如果在记忆时画出框架图,有个整体框架在脑子里,答题的思路就非常清晰。尤其是在答“某某的体系”这一类体型时,作用尤为明显。民法的重点我也会整理成一个个专题,(内容不用特别详尽,有框架即可)按照考试时的答题模式整理,有助于最后的记忆。(3)反复研究历年真题,找出重点和出题规律。小结:考研这一路走来,我认为成功最重要的因素是信心和毅力。在这一路,选择北大,尤其是跨专业,也有人说过我考上的可能性微乎其微,自己总是一笑了之,既然做了决定,这些话对自己毫无意义。在这一路,有很多人中途放弃了考研,他们不是不聪明,而是没有毅力。一些人虽然参加了考研,但成绩不理想,我想,在复习中珍惜时间非常重要,决定去考却不努力,只是浪费时间。而在考研中还想找工作想出国更是不可取,我们的能力与精力都是有限的,努力做好一件事,成功地可能性才会更大。对于有些人一开始就准备考两年的,我也奉劝大家先放弃这个念头,我们要尽自己最大的努力让其一次成功,人有退路有借口,有时就会松懈,破釜沉舟,一举中的在我看来最可取。在考研期间的心态调整也很重要,我们要放松自己的心情,尽自己最大的努力,光紧张是没有用的,倒不如快快乐乐的准备考研。
⑷ 请问 民法学是讲什么内容的
民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织间人身关系和财产关系的法律规范版的总和。我国立权法采用民商合一的体例。民法中还包括商法。但民法学一般只将狭义的民法作为研究对象而不包含商法。
具体到我国的民法学研究的民法规范,主要有:民法通则,合同法,物权法,担保法,婚姻法,继承法,知识产权法。
⑸ 请教民法总论复习
其实民法那么厚的书,看都看不完。老师也讲不完的。关键还是学习的重点,我们老师上课都不带书的,都是学重点,,老师上课讲的都是重点,,到学期末了,只能找班上学习刻苦认真的同学的笔记抄下喽,再慢慢研究,,考完你会发现都是笔记上的,,,,真的,,那会我们的民法老师特好,,,我们每个人的笔记都记得清清楚楚,老师讲课也特认真
⑹ 由于转专业到法学院,大一的课程基本没有上,所以没有学民法总论这门课,请问我现在适合学民法分论吗
学是可以学的。但是建议你在学分论的过程中。把总论补起来。
因为,总论版就像一个框权架.阐述民法的精神,原则等等这些统领性的理论。在分论中都会有体现。
如果不学总论的话,学分论会缺乏联系,理解上就显得不是那么透彻。举个例子吧,老外学会说汉语.但他对汉语的理解绝对没有国人那么深刻.对他来说汉语是个语言工具,对国人来说是个文化.再迁回民法的总论和分论相信你很容易理解这之间的关系了。
⑺ 谁能简单的总结一下民法总论的知识框架结构阿
第一章 导言
第一节 法律分立中的私法
第二节 我国民法的制度语源
第三节 民法概念及调整对象
第四节 民法的法律渊源
第五节 民法法条
第二章 法律关系和权利
第六节 民法的基本原则
第七节 民法体系和体例
第八节 民法的效力及其范围
第九节 民法的适用
第三章 权利主体
第一节 法律关系
第二节 权利主体
第三节 自然人概述
第四节 自然人的行为能力
第五节 监护制度及其改革
第六节 自然人的人格权
第七节 自然的其他法律属性
第八节 法人概述
第九节 法人的权利能力
第十节 法人机关
第十一节 法人的行为能力责任能力
第十二节 法人的成立及其管理
第十三节 法人的其他属性
第十四节 法人人格的否认
第十五节 法人终止和清算中的法人
第十六节 无权利能力社团
第十七节 合伙
第四章 法律行为
第一节 法律行为的概念和理念
第二节 法律行为的分类
第三节 法律行为的成立
第四节 法律行为的生效
第五节 意思表示瑕疵
第六节 不符合生效要件的法律行为
第七节 附条件和附期限的法律行为
第八节 法律行为的交易基础瑕疵学说
第九节 法律行为的解释
第十节 物权行为的理论和应用
第十一节 代理
第五章 民法上的时间
第一节 时间的民法意义及其规范属性
第二节 期日和期间
第三节 时效
第四节 除斥期间
⑻ 梁慧星《民法总论》第四版书评。
为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”,这已在法学界耳熟能详的六字真言,源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争”,“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远,我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述,斗争式的激情,自信的国民感情。但梁先生却是亲近的,梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的,确切说,我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了,但却可以肯定的是每每读过此著,思想上依然可以时时翻新,而这些翻新与提升大致分为三个阶段,于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界,窃以为,研读梁先生的书亦不外如此:一读,“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子,避开喧嚣的人群,独处一室,着实品尝一番,于是走进了民法的殿堂;二读,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”突然发现,文绉的语言,细致的情感,已经超越了知识和教材的约定,便不得释手、带着激动的心情反复研读了;三读,“众里寻他千网络,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”不知不觉,带着问题读了学多民法著述,重新翻阅梁先生的《民法总论》,读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说:什么是民法、什么是权利
九州之民法进程,缓慢而艰难,经数次编纂,观目前,渐成体系。然仍需进一步完善,应采民商合一,权利本位,繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者,告诉人们民法虽然是个舶来品,就连它的名称也取自东瀛[3],但是关于市民生活的法是世界各国都规定,不论是大陆法系还是英美法系,不论是近代民法还是现代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么,没有像其他教科书似的注释法条的规定说,“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”;他先给人们勾勒出一幅美丽的图画,告诉人们这幅图画的由来,这幅图画的布景,这幅图画采用的手法,用的材料,所体现的意义,带领人们去欣赏她,使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样,丝毫没有强权的灌输,没有权威的厉色,使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中,循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯,来到一栋奇妙楼阁面前,带着好奇心想进去。于是,梁先生如武林高手稍加论理似的点拨,民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民,就是合理地追求自己利益的“经济人”,“因此,把它所说的市民社会理解为经济人社会,亦无不可”,(页31)马克思所谓的市民社会与政治社会相对应,“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色,他既是市民社会的成员,也政治国家的成员。在市民社会中,人作为私人进行活动。”(页32)然后民法又是私法。这是相对于公法的划分,“易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审,应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子,在广告法中,广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务,对消费者的损失依然承担责任,除为证明自己没有过错,但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由,因为违反广告法的义务应承担公法上的责任,不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚,罚了不打”,怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时,不能提起精神损害赔偿请求,这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调,要提倡私法自治,“即在民事生活、经济生活领域,由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不直接干预,只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才出面进行‘第二次性的干预’,亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”(页36)最后,书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎,人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史,梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位,辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里,权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造,还是民法的本质;不论是民法的基本原则,还是民事法律关系的内容;不论是权利的客体——物,还是权利的变动——行为等等,都与权利休戚相关。那么,权利是什么?梁先生作出了正面的回答,“所谓权利,指得享受特定利益之法律上之力也。”(页76)进而用比较的方法解构权利的本质,从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”,绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合,于是阐释了民法中权利最重要的两大权利,“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’,即所谓的特定利益,而‘直接支配’和‘排他性’,即法律上之力。再如,债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’,即特定利益,而‘请求’及法律上之力。各种权利,莫不如此。”(页78)财产法就是从这两大权利演绎开来,形成了物权法体系和债权法体系,他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说,权利是民法的精髓,尤其是在现代社会,在市场经济建设的今天,要坚持“以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想”。(页46)在著述中,梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则,认为民法应倡导私法自治,强调当事人平等,在市场经济中遵循合同自由的原则,允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗,倡导民事生活的诚实信用,醇化社会道德、经济道德,禁止滥用法律赋予的权利,从而达到个人、社会、国家协调的发展。(页46-53)游刃在这奇妙的花园中,使我们忘却了民法、权利教科书式的概念,但却把民法的精神、权利的精神铭记在心,园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时,又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念,它们在你的心中,在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止,或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好,区区的三百二十页,只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心,他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识,更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典,经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的,梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文,在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文,在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文,同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8],在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编,《法学研究》杂志主编,潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究(上、下)》[14](合著)。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括,每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果,每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的,“增之一分则太长,减之一分则太短”,梁先生此著篇章恰当好处,文字经典,不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15],这是十分必要的,尤其是对于初学者来说,犹如大海里的灯塔,指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流,这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分,第一部分是“学者对民法规则(民法立法、习惯、判例)进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法,民法的性质、人物、作用,特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”,第二部分是,“关于解释适用民法的方法和规则的理论,叫做方法论”,“无论是从是民法教学和理论研究的学者,或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师,其民法素养和民法实务能力的高低,载具有了比较扎实的民法知识基础上,关键就看他(她)是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论,亦即看他(她)是否掌握了现代民法方法论”,第三部分是,“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例,所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时,又授给读者以“渔”,已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”,“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采第一种学习方法,精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作”,“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”,“并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述,我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导,甚至他在你的耳边告诉你,在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感,要让读者真正领会它的精神,真正在读书,用心良苦。
这一读,如春暖花开,又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典,把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什么?权利是什么?这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望,他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的,或由于学习日本,而日本又仿效德国,或由于新中国成立后学习苏联,而苏联又参照德国法典。在德国,他们崇尚结构主义、理性主义,相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的,人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提:它假设每一个人都是合理的利己主义者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假设每一个人都是理性的利己主义者,即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视,比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中;凯尔森认为的,“保持这种观念是正确的,即法律主体作为主观权利的载体而存在,换言之,主观权利应为私人所有权,其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利,此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度,在该项制度中,法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样,完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格,“其典型的例子,是在劳动法上形成了劳动者的具体人格,由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害,经济法和反垄断法,成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外,在消费者保护法及环境保护法上,消费者和公害的受害者,成为独特的法人格类型。”因此,似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命,使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的,那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举,这是纯粹理论抽象的产物,它可以很好的对应债权法和物权法的划分,对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致,用公示代替表示行为,这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性,提出了物权变动与原因行为区分的原则,对“负担行为和处分行为一体把握,将处分行为纳入债权合同,将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”(页183)我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典,我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么,单是从善待理性的角度出发,物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题,也是这本专著提出的问题。不可置否,梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中,但是他没有放弃私法自治的理念,“在私法自治范围内,法律对于当事人之意思表示,即以其意思尔夫与法律效果;以其表示而赋予拘束力;以其意思表示之内容,遂成为规律当事人行为之规范。”(页176) 这给物权行为成立创造了空间,并没有完全的否认它,仅仅是抛砖引玉,更多的是留给读者广阔的空间去加以思考,留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点,就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释,即对于意思表示内容含义所作解释”,(页211)然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点:话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论,不受控制的交互行为作为一种机会,其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果,很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如,一个北方人在福建买地瓜(在北方一般指红薯),然而福建人却给了他一个马铃薯(因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜),显然这是双方当事人理性不能够达到结果,因为向各地方的语言存在很大的差异,进而导致这样的结果;再如,传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神,又不想劳民伤财,于是创造了满头(即用面包住肉馅做成头的形状)祭奠,最后平息了泸水汹涛。但是,按照很多北方的语言文化,馒头是指那种实心的没有馅的面食,然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义,结果避免不了误解。此著继续阐述,“解释法律行为之目的,在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所谓当事人之真意,非指当事人内心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意,另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”(页211)这是很有必要的,很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制,而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界,于是就要设定义中规则,这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释,最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性,解释法律行为。首先需要文义解释,即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释,以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释,指对合同各个条款作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话,目的解释就浮出了水面,如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释,即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时,应参照当事人的习惯解释;公平解释,以法律行为所使用文字词句,有两种不同的含义时,若是无偿法律行为,应按对债务人义务较轻的含义解释,反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释;诚信解释,解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。(页212-216)按照这样的方法进行了下去,也许或者是一定没有穷尽绝对的真意,无法完全依靠理性,那么,法律只能做到这些了,法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说,我们承认不可绝对探知法律行为的真意,但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法(如上面法律行为解释的方法)来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度,这完全是对理性的善待,这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”,就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起,“可以把权利理解为自由,即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由,每一个真正的权利就是一种自由;包括权利主体的意志自由和行动自由,主体在行使权利是不受法律上的干涉,主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为,权利的本质为意思之自由,或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出,即使在法学专家看来,这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点,自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益,这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出,真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先,现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争,为近代社会之活力源泉,但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”,即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制,造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制,即对某些生活物资的统制,使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达,也突显出所有权的社会性。(页5)而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则,可谓平等是民法中的最高原则,而合同自由是指“在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由,不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。(页50)善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使,必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则,因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则,这类原则不仅表明了宪法的态度,如宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。同时,它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由,只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利,才是民法得以倡导和维护的自由和权利,否则必会得到放纵的代价(自己责任、过错责任就从此来)。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权型规定。目的在于,遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。(页229)而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能,同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能;解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则,与适用判例,得出相反的结论,则应适用诚信原则,而不适用判例。此种情形,应依法定程序变更原有的判例。(页293-295)权力禁止滥用原则具有这样的功能:第一,作为侵权行为的判断基准,第二,使民事权力的范围明确化,第三,据以缩小民事权利的范围,第四,强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果,以承认权利存在而否认其行使为原则,而以权利丧失为例外。[20]
在此著中,有一个例子可以形象地说明,要善待自由和权利,否则将侵犯他人的自由和权利,将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时,论著提到创作自由与名誉侵害的问题,认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材,甚至不禁止所谓纪实小说,但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时,应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害,不仅是作者在行使创作自由时应负的义务,也是出版社在行使出版自由时应负的义务,”否则,承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由,并非完全免除了言论者的责任;相反,这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士(包括本文作者)在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到,社会之所以将初始权利配置给了他们,并不是由于他们个人有什么天然的优越,而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任,应当格外注重职业道德和道德自律,这并不是要限制他们的权利,而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读,为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌,跃跃欲试,焕发出无穷的兴趣,才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑,我们应该重新审视理性,善待自由和权利,退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争(代结语)
我国古代著名的理学家张载曾说过:“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭,喊出了知识分子的豪情壮语,体现了“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲,并著有旷世之名著《论学者的使命》,他提出,“就学者的使命来说,学者就是人类的教师”,学者“应当成为他的时代道德最好的人,他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的,他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”,在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争,借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利,民族的权利,或一切权利,无论是私法,公法或国际法,都需要用斗争去抵抗对权力的侵害,都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”(页89)张载似乎柔和一些,作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些,“学者影响着社会,而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑,用强制手段,用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择,根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标,也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗,谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”,他以这样的方式进行着学者的使命,他告诉人们“为权利而斗争,这是权力这对自己的义务……权利主张,是人的精神的存在条件!不敢于主张权利,等于自贬其人格!权利的完全放弃,等于精神的自杀!”“为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争,而是为法律的实现而斗争!为法律的生命而斗争!为国家的法律秩序而斗争!”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期,在制定必要的法律法规的同时,充分重视人民发感情与法意思的培育,充分重视法律的实现问题,无疑具有格外重大的意义!切切不可以纸上的法律之完善为追求目标!”(页89-90)
这个不知道是第几版的
⑼ 民法学包括总论,物权,债权,知识产权,婚姻家庭,人身权,侵权责任法构成。各个法律之间的关系是什么呢
有不少学生问我,学习民法学到底需要什么样的知识结构?这个问题,听起来简单,但却并不好回答。因为它所涉及到的问题,往小的方面说,涉及到民法学在私法领域的一般法性质;而往大的方面谈,则涉及到民法学在整个法律体系中的地位,甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系,后者涉及民法学的外部关系。而事实上,除此之外,它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然,这个问题可就更加宽泛和宏大了,这里我们先放在一边。
先让我们从民法学内部知识体系谈起。
民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是调整私人之间一般社会生活的法律,是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体(自然人与法人)、财产关系(以所有权、契约及各种交易为中心)、身份关系(以婚姻、家庭制度为中心),以及权利义务的变动。"[1] 因此,传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法(以合同法和侵权行为法为主)、亲属法和继承法。过去,研习民法学专业的必修课一般要求有三门,即民法总则、物权法和债法,就是建立在这种基本看法之上的。但我认为,由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展,侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活,从规范内容上看,这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是,国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学";法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭",其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法,是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的",也并不当然地就是经济法的"调整对象",而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然,民法学与民商法学两说,也并无二端。
德国法学大师拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)说过,"商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此,"至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者,自从1894年德国学者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之后,在日本学者的倡导之下,民法与商法相互浸润、交融,甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为,商事法兼有公法的性质:"在商事法中,已有甚多公法的规定,例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等,已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的:极大的自由导致极度的不安,要求用明确的形式抽象于实质之外,以便利于社会经济和贸易交往;而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就没有"绝对"过,只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候,我们将之定位为"权利",称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断:"商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点"[6] 。当然,在瑞士民法典出台以后,经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论,商法作为私法一般法的情形并未出现,而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们,即使是在研习传统民法学的时候,对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。
经济法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后,随着资本主义经济高度集中,出现了大量的"卡特尔"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等独占或联营的经济形式,这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益,而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是,各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策,从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为,这种规模庞大的经济组织的日益壮大,也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过,由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的,因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说,"经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。"[7] 但是,在经济转轨时期的社会主义国家中,这种国家规制经济的思想起到了重要的作用,也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是,由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ,这与民事主体制度、商法中企业组织及活动(特别是公司法)发生交叉现象,影响到商事法律体系的周延性,而且因为它在本质上不能与商事法进行区别,因而经济法大有"回归"民商法的趋势。
另外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预,但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示,以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》(第23稿)第1条说明了"反垄断"的目的,即"为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为,"是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见,在反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求中,同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些,不是为了跟经济法学去"抢地盘",相反,是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密,甚至是密不可分,也是我们不得不研习的内容;同时,它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。
有一种观点认为,在公法与私法之间,还存在"社会法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的经济法,以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注的是国家,私法关注个人,而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为,私法和公法之间存在的实体性质的差异在于:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且,只有在权利被滥用的情况下,才会出现例外的规定。而换一个角度说就是,将私法中受到约束的那一部分分离出来,单独称之为"社会法"是没有必要的,其后果就是,"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中,也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法,不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"(法律社会学)或"社会法学"(社会法律学)(Sociological Jurisprudence)。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策(Social Policy)的结果。这里,以社会保险为例,来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度,是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相俾斯麦(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德国推行《疾病保险法》(Krankenversicherungsgesetz),次年颁布了《劳工伤害保险法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又颁布新法,对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中,德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统,因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言,其他西方国家,大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险,肇始于1930年举办的综合性社会保险,如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等,但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过,其后又逐渐增进,凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿,均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险(national health insurance)及失业保险(unemployment insurance),在1925年又实施国民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大战以后,便将这些保险统合为"国民保险"(National Insurance),并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》(Social Security Act),联邦政府除了资助各州进行失业保险以外,同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保险法》;其后,船员保险(1939年)、劳动者年金保险(1942年,现改为"厚生年金"),也相继实施。[10]
当此之时,我国正处在战乱频仍之际,政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后,计划体制之下,一切仰赖单位和政府,也无需什么社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实,除去行业管理以外,这些社会政策,从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题,是属于民法学的基本内容,只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因,国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候,我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释:"民商法学专业(含劳动法与社会保障法研究方向)"。而无论是过去还是现在,劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中,是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看,反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策,也应该是作为社会法的一种。当然,理顺这些关系,还需要一段时间,但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。
环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说,作为民法学的一个分支,是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务,也并非有碍私法本身的性质。最近,我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是,在这些相关规范中,不少是行政性规范。而且,有大量的诉讼(特别是集团诉讼)问题,杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时,国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"(?),其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。
在科技与法律问题的讨论中,各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》,也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中,我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过,无论这个建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观,将日渐渗透到我们社会生活之中,而且会见之于不久的将来。例如,我认为,即使在与国家安全相关的问题中,我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题,要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样,突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡,建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上,将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来,不仅符合信息社会发展的特征,也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上,即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实,科技发展中也同样存在技术犯罪,但由于其间没有多少特殊的法律上(――多为技术方面)的问题,而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等,以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题,实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策,也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是,国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围,另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑,大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。
知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在,人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论,基本上确立了其权利性质为私权,是一种民事权利。但是,其中所涉及到的行政审查(特别是一些实质性审查)和程序性规范,确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统财产权的统合,试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系;一是强调知识产权法的独特性,试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策,应该是科技法学(或社会法学)研究的问题。一位政府官员的话,能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天,科技部的仁兄说,"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少,国务院就要打我们的板子;如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题,那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则,但大致意思也即如此。
尽管在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展,但知识产权所具有的身份性质,不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点,比较契合传统民法学的分类和研究方法,知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然,最近知识产权法学者们(特别是北京大学知识产权学院的一些学者)提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外(最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁),甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科,但是,这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。
民事交往中的涉外关系的法律适用问题,从国际法的角度看,往往称为"国际私法"问题。其中,其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中,也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式:一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式;另一种是制定专门性的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化",并主持了起草了"国际私法示范法",六易其稿,凡5章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则。[15] 国际上采取这种模式的,典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议,这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然,立法与学科研究是有区别的。这种讨论,也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看,"从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]
大家听了我的这些观点以后,可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,需要研习的内容非常宽泛。而且,事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题,如果我们从纵向来看,它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题(特别是罗马法)。关于私法史,既是民法学知识体系的一部分,又是一种方法论的学问。就我个人的观点,仅从横断面或平面的角度来看,民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然,必须特别指出的是,这种划分,并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系,它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的,是为了突出从民法学的角度出发,厘清相关学科关注的方向和视角,并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已!
一、 传统民法学
(一) 民法总论
(二) 人格权法
(三) 亲属法
(四) 继承法
(五) 物权法
(六) 债的关系法总则
(七) 合同法
(八) 侵权行为法
(九) 涉外民事关系的法律适用
二、 商事法学
(一) 商法总论
(二) 公司法
(三) 票据法
(四) 保险法
(五) 金融法
(六) 证券法
(七) 海商法
三、 知识产权法学
(一) 知识产权法总论
(二) 专利法
(三) 著作权法
(四) 商标法
四、 经济法学
(一) 经济法学基础理论
(二) 反垄断法
(三) 反不正当竞争法
五、 社会法学
(一) 社会法学基础理论
(二) 劳动法
(三) 社会保障法
(四) 环境法学
(五) 科技法学
(2003年11月12日初稿于武汉;同年12月28日修改、定稿于北京)
作者简介:易继明,男,华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱:[email protected]。
[1] 施启扬:《民法总则》,台北:三民书局2001年6月增订10版,第1页。
[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容,几乎形成了一种普遍看法:"商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内,故有以经济法替代传统上商事法的名称者,举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等,统称为经济法,如中国大陆是。"参见刘渝生:《商事法》,台北:三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版,第1页。
[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第72-73页。
[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.
[5] 刘兴善:《商事法》,台北:神州图书出版有限公司2002年3月初版,第3-4页。
[6] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第76页。
[7] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80页。
[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.
[9] 参加〔德〕迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11页。
[10] 参见何孝元(主编):《云五社会科学大辞典第六册•法律学》,台北:台湾商务印书馆1999年6月初版,第172页。
[11] 例如,拉德布鲁赫教授认为,劳动法以民法的思想取向为前提条件。但是,民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约,对企业的联合一致也毫无所知;劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不只有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。因此,"劳动法的特征恰恰在此:更接近生活真实。"参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80-81页。
[12] 2002年10月28日9届人大常委会第30次会议通过;同日,第77号主席令颁布。
[13] 这是国家中长期科学和技术发展规划战略研究中科技发展法制和政策研究专题组"未来20年我国科技法制建设的主要任务"课题研究(本人主持)的子课题研究报告成果。专题组组长为罗玉中教授;子课题报告人为国家气象局政策法规司副司长王志强高级工程师。
[14] 该《框架》于2000年6月23日由俄罗斯联邦安全会议通过,2000年9月9日俄罗斯总统普京批准发布。该《构想》分为4部分共11章,是一个纲领性文件(或称"概念性的文件")。《框架》虽然是基于发展本国信息产业和避免对国外计算机、电信技术装备以及软件的依赖,但实际也是在信息领域实现俄宪法中关于公民私生活、个人机密和书信秘密不得侵犯等规定。在西方国家的信息安全领域,一般也要将保障公民个人权利(如隐私权、言论自由等)与政府政策的信息安全、信息系统的安全,以及保障信息基础设施、信息技术和信息产业的发展联系起来。例如关于个人数据保护的立法,从1970年年代就以欧美为中心展开了讨论。特别值得注意的是美国1995年10月发布《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,它就比较全面地阐发了利用市场机制保护个人隐私的新思路。
[15] 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。
[16] 易继明:《将私法作为一个整体的学问》,载易继明(主编):《私法》第1辑第2卷/总第2卷,北京:北京大学出版社2002年3月第1版,第28-29页。
易继明 中国社会科学院法学研究所 教授
⑽ 大一法学学生 求问民法总论学习需要注意哪些民法学习的总体框架是怎样的
多听听别人讲课音频 感觉提高很快 网上很好下 资料什么的网上很多 学习感觉要自己去找