刑法新论点

1. 中华人民共和国刑法最新版的内容有哪些

中华人民共和国刑法包含内容：具体内容太长，介绍一下各章节内容

目录

• 第一编总则

• 第一章刑法的任务、基本原则和适用范围

• 第二章犯罪

• 第一节犯罪和刑事责任

• 第二节犯罪的预备、未遂和中止

• 第三节共同犯罪

• 第四节单位犯罪

• 第三章刑罚

• 第一节刑罚的种类

• 第二节管制

• 第三节拘役

• 第四节有期徒刑、无期徒刑

• 第五节死刑

• 第六节罚金

• 第七节剥夺政治权利

• 第八节没收财产

• 第四章刑罚的具体运用

• 第一节量刑

• 第二节累犯

• 第三节自首和立功

• 第四节数罪并罚

• 第五节缓刑

• 第六节减刑

• 第七节假释

• 第八节时效

• 第五章其他规定

• 第二编分则

• 第一章危害国家安全罪

• 第二章危害公共安全罪

• 第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

• 第一节生产、销售伪劣商品罪

• 第二节走私罪

• 第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪

• 第四节破坏金融管理秩序罪

• 第五节金融诈骗罪

• 第六节危害税收征管罪

• 第七节侵犯知识产权罪

• 第八节扰乱市场秩序罪

• 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪

• 第五章侵犯财产罪

• 第六章妨害社会管理秩序罪

• 第一节扰乱公共秩序罪

• 第二节妨害司法罪

• 第三节妨害国(边)境管理罪

• 第四节妨害文物管理罪

• 第五节危害公共卫生罪

• 第六节破坏环境资源保护罪

• 第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

• 第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪

• 第七章危害国防利益罪

• 第八章贪污贿赂罪

• 第九章渎职罪

• 第十章军人违反职责

2. 急求刑法周光权的观点。

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3. 外国刑法中新旧两派的争议（观点，内容）

伦理价值评价与社会秩序价值评价、道义非难与防卫观念的对立,由于这些对立,以致新旧两派刑法理论长期争论不休

近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响
晚清时期，中国社会面临着前所未有的历史剧变。与此相关的沿袭了几千年的传统法律制度的变革亦时不我待。《钦定大清刑律》[①]便是晚清修律的标志性成果。19世纪末20世纪初，正是西方刑法理论新旧两派激烈争论的时期。东邻日本，刑法学界也掀起了新旧学派理论争论的热潮。日本1907年的刑法典就是在新派理论指导下制定的。深受传统律学影响的中国法学界，当时还无力形成刑法学派，更谈不上参与新旧两派刑法理论的争论，但这并不说明晚清刑律的变革未受到新旧刑法学派理论争论的影响。事实是，清末的修律者们已注意到西方刑法学派的理论差异，在起草刑律时是有取舍的。很难说模范日本近代刑法，移植大陆法系刑法制度的《钦定大清刑律》是在那个刑法学派影响下制定的，但通过日本刑法学家冈田朝太郎及其他渠道传入中国的新旧刑法学派理论烙印的确打在了《钦定大清刑律》上。探讨西方新旧两派理论对《钦定大清刑律》的影响，既可以探明中国刑法近代化迈出第一时的理论高度，又有助于理清民国刑法变化的理论脉络。

一、刑法基本原则

西方三大近代刑法原则对《钦定大清刑律》产生了全面而深远的影响。这三大原则均是西方启蒙思想的产物，是构成近现代刑法的柱石。旧派理论视为圭臬，晚清刑律改革在基本原则的采用上倾向于古典的旧派理论，特别是罪刑法定主义的明确规定，删除比附，禁止类推较集中地体现了旧派的理论。基于三权分立和心理强制理论的罪刑法定主义原则首次引入中国，具有划时代的意义，也体现了古典刑法学派的强大生命力。同时，立法者们也注意到了新派理论关于刑法基本原则含义的诠释，比如，《钦定大清刑律》在吸纳了罪刑相适应原则时，除了旧派的报应论的思想基础外，也接受了新派功利论的思想，注意教育刑的价值，对未成年人犯罪的感化教育便是例证。

（一）《钦定大清刑律》中的罪刑法定原则

其一，明确宣告罪刑法定原则，否定比附类推。《钦定大清刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”[②]这是我国刑法史上第一次明确规定的“罪刑法定主义”，沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三；第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。”[③]冈田朝太郎认为《钦定大清刑律》“禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命。”[④]

其二，严格刑法解释。《钦定大清刑律》虽然明确了罪刑法定原则，否定了比附类推，但并不排斥对刑法的自然解释，若需要对刑法进行解释，必须符合严格解释的原则。民国初年刑法学者在解释这一条款时作了补笺；“本例虽不许比附援引，究许自然解释。自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而通用之也。同类者，例如，修筑马路正条只禁止牛马经过，则象与骆驼自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正条禁止钩鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钩加甚，自可援钩鱼之例以定罪是。”[⑤]

其三，法不溯及既往。《钦定大清刑律》第1条规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。”沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由：“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条，比国刑法第二条，德国刑法第二条，匈牙利刑法第二条，和兰刑法第一条第二项，纽约刑法第二条，日本现行刑法第三条第二项，日本改正刑法第六条第二项，那威刑法第三条等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义，英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具，非可严亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳，于今日固无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者，不在此限。其旨与前微异，盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶，不过轻重之差。一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽予惩罚，有伤期刻也。”进而，沈家本先生在案语的“注意”部分指出：“第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据。”[⑥]

其四，《钦定大清刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下，在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名，从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

其五，分则中规定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害国交罪”中的第120条规定：“对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。”分则中类似规定，比比皆是。这样，可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。

（二） 罪刑相适应原则在《钦定大清刑律》中的体现

《钦定大清刑律》引入了罪刑相适应原则，并将其精神体现在众多的具体条文中，大体看来，以下方面较集中地体现了罪刑相适应原则。

第一，法律适用的主体平等。法律适用上的主体平等是罪刑相适应的前提。如果有人犯了罪可以享受种种特权，便谈不上罪刑相适应了。为此，《钦定大清刑律》第2条至第8条规定了刑律对人的效力。其中第2条规定：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等。取消了中国封建法律中长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。为平等的适用法律，在立法上创造了条件。

第二，确立了近代刑罚体系。罪刑相适应需要有科学的刑罚体系相配套，《钦定大清刑律》第37条规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左；第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未满、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未满，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未满，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未满，二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金；一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。”《钦定大清刑律》所确定的刑名，深受日本1907年刑法的影响，1907年日本刑法废除了重罪、轻罪、违警罪的划分，取消了徒刑、流刑的名称。将主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种，没收为附加刑。剥夺公权由特别法加以规定，未列入刑法典中。《钦定大清刑律》中的刑罚体系比日本新刑法中的刑名更简洁、更概括、更清晰。虽然有些地方尚待完善，[⑦]但总体上看，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，相关刑种互相衔接，结构严密，主附配合。这样，既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用，具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性，从而体现报应的意蕴；又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用，例如剥夺自由，限制自由，剥夺财产等刑罚，都具有遏制再犯的功能，从而达到功利的目的。科学的近代刑罚体系的确立，为实现罪刑相适应原则奠定了基础。

第三，规定了轻重有别的处罚原则。《钦定大清刑律》根据犯罪的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。其一，防卫过当，紧急避险减轻处罚。第15条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”第16条规定：“避不能抗拒之危难、强制而出于不得已之行为，不为罪；但加过当之损害者，得减本刑一等至三等。前项之规定，于公务上有特别义务者，不适用之。”其二，未遂犯、中止犯减免处罚。第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。未遂犯之为罪，于分则各条定之。未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。”第18条规定：“犯罪已着手，而因已意中止者，准未遂犯论。得免除或减轻本刑。”其三，在共同犯罪中，规定从犯减轻处罚。第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”其四，数罪并罚。第五章为俱发罪，分别情况，对俱发罪进行了详细地规定。以上种种轻重有别的处罚原则，都体现了《钦定大清刑律》中的罪刑均衡原则。

第四，规定了近代刑罚制度。《钦定大清刑律》的立法者们洞察世界刑法理论发展态势，借鉴了新派刑法理论规定了一系列刑罚制度。其一，累犯制度。第五章为“累犯罪”，“凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。”[⑧]所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。”其二，自首制度。第九章为“自首制度”，第51条做了一般规定：“犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”沈家本阐述了自首减轻的理由“自首减刑为奖励犯罪者悔过投诚而设。各国多数之例，惟认特别自首者，著之于分则。其有规定于总则者，盖缘于中国法系也。自首必须备具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必于觉前，若于发觉后告言已罪，乃自白非自首；(三)告知于官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)于官署就审判。四者不备即不得将予自首也。”[⑨]符合自首条件者可减轻处罚。其三，酌减制度。第十章为“酌减”，第54条规定：“审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。”沈家本解释说：“为裁抑犯罪，制定分则以下各条。然同一犯罪，情节互异，若株守一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻。故予裁判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也。”[⑩]其四，缓刑制度。冈田朝太郎不仅把西方的缓刑制度首次引进日本刑法，而且又把这一制度引入中国。第十二章为“缓刑制度”，第63条规定：“具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；(三)有一定之住所及职业者；(四)有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。”其五，假释制度。第十三章为“假释”，第66条规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。其六，时效制度。第十五章规定时效，第69条规定了追诉时效：“提起公诉权之时效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。”第74条规定了行刑时效：“行刑权之时效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)无期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罚金，一年。前项期限，自宣告确定之日起算。逾期不行刑者，其行刑权消灭。”

第六，按刑罚阶梯理论设置了分则的顺序。《钦定大清刑律》分则共三十六章，各章顺序基本上按照犯罪性质的严重程度从重到轻依次排列。

（三） 刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现

针对西方封建中世纪的刑罚残酷性、暴虐性，启蒙思想家提出了刑罚人道主义原则。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和，刑罚体系从以死刑为中心，到以肉刑为中心，再到以自由刑为中心的历史发展，背后的决定性力量是人道精神。因此，刑罚人道主义与宽容、柔和、人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度，其实质是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认。可见，刑罚人道主义的基本含义实际上是人道主义形而上学原则的直接套用。只有将这一原则展开为一系列人道主义刑罚规则，才具有刑法上的意义。这些规则包括否定性规则和肯定性规则两个基本方面。否定性规则是人不能被作为手段对待之形而上学原则的展开，一般以“禁止……”，“不得……”的语言结构形式表达；肯定性规则是人应当作为目的对待之形而上学原则的展开，一般以“应当……”“尽量……”的语言结构形式表达，这两个方面统一在一起形成一个规则体系，确保人道主义的实现。而且，否定性规则是刑罚人道主义的基础，肯定性规则是在此基础上的进一步提升。

经过沈家本等清末修律者们的努力，西方近代的刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》中确立。主要表现为：

第一，删除重法，设置近代刑种。

沈家本、伍廷芳受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事。”“一日凌迟、枭首、戮尸”，“一日缘坐”，“一日刺字”。“以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球之国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。”[11]

《钦定大清刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。沈家本认为旧律应变通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。[12]杨鸿烈先生对此也给予了高度评价。“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”[13]

第二，酌减死罪，确立死刑惟一制度。

死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。“死罪之增损代各不同，唐沿隋制，太宗时简绞刑之属五十，改加役流，史志称之。宋用《刑统》而历朝编敕丽于大辟之属者，更仆难数，颇伤繁细。元之刑政废弛，问拟死罪者，大率永系狱中。《明律》斩、绞始分立决、监候，死刑阶级自兹益密。欧美刑法，备及单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项。日本承用中国刑法最久，亦止二十余条。中国死刑条目较繁，然以实际论之，历年实决人犯以命盗为最多，况秋审制度详核实缓，倍形慎重，每年实予勾决者十不逮一，有死刑之名而无死罪之实。持较东西各国，亦累黍之差尔。兹拟准《唐律》及国初并各国通例，酌减死罪；其有因囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑暂行章程，以存其旧，视人民程途进步，一体改从新律。顾或有谓罪重法轻，适足召乱者。不知刑罚与教育互为消长，格免之判，基于道齐。有虞画像，亦足致垂拱之治；秦法诛及偶语，何能禁胜、广之徒起于草泽；明洪武时所颁大诰，至为峻酷，乃弃市之尸未移，新犯大辟者即至。征诸载籍，历历不爽。况举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也。”[14]沈家本在指出酌减死刑的必要性的同时，也批评了酷刑的不人道。

在死刑的执行方法上同样能反映刑罚的残酷与人道；沈家本主张“死刑惟一”。“旧律死刑以斩、绞分重轻，斩则有断脰之惨故重，绞则身首相属故轻，然二者俱属绝人生命之极刑，谓有轻重者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种，惟德之斩刑通常用斧，亚鲁沙斯、卢连二州用机械，盖二州前属于法而割畀德国者，犹存旧习也。惟军律所科死刑俱用铳杀，然其取义不同，亦非谓有轻重之别。兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。”[15]《钦定大清刑律》第38条规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”

第三，对未成人犯罪的惩治教育。

《钦定大清刑律》第11条规定：“凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”沈家本对此解释为“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也”。沈家本在理由之后又提出了注意事项“因其情节而命以感化教育。盖以未满十六岁者，虽有触罪行为，不应置诸监狱，而应置诸特别之学校。至感化场规则，当另行纂定。不在刑律之内。所谓情节者，非指罪状轻重而言，乃指无父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，国家代其父兄而施以德育是也。”[16]宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。[17]

沈家本把惩治教育视为《钦定大清刑律》的重大变化之一，特别看重。“犯罪之有无责任，俱以年龄为衡。各国刑事丁年自十四迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑法之主体。如因犯罪而拘置于监狱，薰染囚人恶习，将来矫正匪易，如责付家族，恐生性桀骜，有非父兄所能教育，且有家本贫窭无力教育者，则惩治教育为不可缓也。按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育，各国仿之，而英尤励行不怠，颇著成绩。兹拟采用其法，通饬各直省设立惩治场，凡幼年犯罪，改为惩治处分拘置场中，视情节之重轻，定年跟之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教，盖不外是矣。”[18]

第四，对精神病人、喑哑人行为的特别规定。

关于精神病人行为，《钦定大清刑律》第12条规定：“精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。”草案案语说明了立法理由：“本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。”[19]

关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第50条规定得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为“聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。”[20]

第五，对老者的宥减规定。

《钦定大清刑律》第50条规定满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。沈家本解释说：“八十岁以上精神渐昏眊自不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。”[21]

二、犯罪论

（一）未遂犯

“旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。”[22]旧派注重犯罪行为所产生的法益侵害。法益之侵害为犯罪行为之本质，刑法的目的是保护法益。因此，犯罪行为仅于既遂时，才有处罚之必要。对于重大犯罪，为防止犯罪的发生，也可就犯罪人的危险性给予处罚。如果仅存犯罪的意思，没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。对于未遂犯“理应采取较既遂为轻的处罚。”[23]新派认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。行为的既遂及其结果，并非重要，犯罪意图的显示就是犯罪本质的表现，因此，未遂与既遂本质上相同，两者均应同等予以处罚。虽可根据情节采取较既遂为轻的处罚，但不是必须如此。《钦定大清刑律》第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。……未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等”。此条关于未遂犯的规定，以肯定未遂犯罪受罚为前提，对其刑罚的适用是较既遂罪之刑“得减”一等或二等。“得减”不是“必减”，也不是“应减”，而是“可以减”。不难看出，《钦定大清刑律》关于未遂罪的规定，明显地倾向新派理论。关于这一点，沈家本先生在立法案语中有详细说明：“现行律所载，有谋杀已行未伤及伤而未死，强、窃盗未得财，强奸未成 等，皆属未遂罪之规定，惟散见各门，并不到诸名例。隋唐以降，后先一轨。然此固不应仅属二三种犯罪，实 系通乎全体之规则，本案故列于总则之中。欧美各国及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原则皆在应罚之列。……未遂罪致罪之主义有二：一，未生既遂之结果，损益尚属轻微，于法律必减轻一等或二等；一，犯人因遭意外障碍乃至不得遂而止，其危害社会与既遂犯无异，故刑不必减。惟各按其情节亦或可以减轻。此二主义，前者谓之客观主义，后者谓之主观主义。客观主义已属陈腐，为世所非，近时学说及立法例大都偏于主观主义。本案亦即采此主义。”[24]

（二）不能犯

行为人依犯罪之意思而实行一定之行为，在客体与行为性质上，从一开始就不能实现犯罪之结果者，称为不能犯，也称不能未遂。旧派学说认为，不能犯的行为未侵害法益，也未对法益构成威胁，这种既不能发生犯罪结果又无危害性的行为，没有处罚的必要。新派认为，行为人的犯罪意思已于外部明显表现出来，其性格的危险性暴露无遗，对不能犯进行惩罚，实属当然。《钦定大清刑律》采纳新派学说，把不能犯视同未遂犯，同样规定在第17条中。沈家本解释说：“未遂罪者，即分则所定之犯罪行为着手而未完结，或已完结而未生既遂之结果者是也。……第一项后半，在于不能生结果之情形者。如用少量之毒物，不致于死，及探囊而未得财物之类。在学术上谓之不能犯，其为罪与否颇属疑问，学者之所争论而未决之问题也。然此实应与一般未遂罪同论，故特设此规定。”[25]

（三）共犯

共犯理论是新旧两派争论

4. 法律的论文什么方面的比较好写刑法诉讼法等等。。。。

我提供一下我现在的思路！08年里的热点当然是选题的好方向！因此我觉得，08年的新热点会使得论文更突出更具竞争力！然而，酒后醉驾和飙车事件的频发使我对论述交通肇事的定罪量刑产生了浓厚的兴趣！楼主不妨也考虑一下这个论点，到时候我们也可以互相探讨！一方面是因为前人对此论述的少，另一方面生活中有那么多新的论点和实例可以引用，不需要找别人的文章或刊物拼凑，完全能够让自己发挥，畅快论述，不受拘束！虽然现在的判例大多都已经成形，不再像事发时那么争议！但我们并不生活在判例法国度，这也不代表着问题已经解决！所以我认为这里还是有很大的论述空间的！

5. 关于刑法文章的读书笔记 2000字左右

你好。

最近，我读了张明楷教授的《刑法的基本立场》一书。这本书于2002年月由中国法制出版社出版，全书共31万4千字。按照本书的内容提要的说法，本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场：客观主义、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。

在通读全书之后，总的感觉是这本书是刑法学界很有特色的一部理论著作。它的主要特点在于比较全面的阐述了作者的基本观点，并且从自己坚持的基本立场出发去解释具体的法律条文，讨论具体的疑难问题。在论证自身具体观点的合理性时，非常注重前后立场的一致和自身理论体系的和谐，避免出现立场对立的具体结论。这在国内刑法学者中是不多见的。大多数学者在研习刑法的过程中，基本上是就事论事，首先形成一系列的具体观点，在各方面的知识储备达到一定程度时，才初步形成具有一定特色的刑法理论体系，而这种体系又很少被自身刻意疏理，显得模糊而杂乱，甚至穷其一生也不能形成统一的刑法立场。张明楷教授在这方面受德日刑法的影响比较深，注意总结自己的根本出发点，重视对刑法学领域中的最基本的理论问题的研究，思想相对成熟之后即表明自己的理论倾向性，因此在学术研究的高峰期就有了理论的归宿，这在刑法学界是领风气之先的。当然，是否需要明确的理论立场，在研究到什么阶段形成自己的理论体系，我国的刑法学界是否象德日那样需要有对立的刑法学派，这些问题都尚无定论，还需要历史的检验。

在读过了张明楷教授的书之后，我对上述这些问题没有形成自己的看法。结合几年的学习经历，隐约感到，一个刑法学者采取什么样的基本立场，是需要多年的积累和反复的思考的，在我国目前的研究现状下，恐怕能总结出自己的基本立场的学者不会很多，应该是经过多年的探索逐步形成理论体系的少数资深学者。对一个刚刚入门的年轻学者来说，似乎不宜先入为主，给自己设定下主观主义或者是客观主义的框架，这样可能会束缚手脚，反而不利于开拓思路，找到自己真正认同的基本立场。

本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究特点作了必要的论述。作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容与心态的主观主义观点没有本质的区别。

本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，作者表明了自己倾向于客观主义的基本立场。并且认为，从我国新旧两部刑法的立法思路的变迁来看，旧刑法更多地体现了主观主义的刑法理论，而新刑法则有意的向客观主义倾斜。作者对新刑法向客观主义倾斜的立法态度表示了赞赏，同时对传统理论当中包含的比较浓重的主观主义色彩，提出了学理上的批判。

本书的第三部分，是论述如何解释犯罪构成要件的问题。作者全面论述了形式的解释论与实质的解释论，表明了自己倾向于实质的解释论的立场。在作者看来，实质的解释论侧重于犯罪的本质，有利于确定犯罪的合理范围，这样研究时也更有深度，也是更接近立法原意的。从作者前后的刑法立场来看，作者提倡实质的解释论，这与作者认为犯罪的本质是法益侵害是有着密切的联系的。在犯罪的形式概念和实质概念之间，显然作者更看重的是犯罪的实质概念，即法益侵害。

本书的第四部分，是关于结果无价值论与行为无价值论的比较和分析。因为作者坚持客观主义的立场，认为法益侵害为犯罪的本质特征，所以在结果无价值论与行为无价值论之间理所当然地会选择结果无价值论。作者认为，提倡结果价值论，有利于合理控制犯罪的范围，保障公民的合法权益，使得没有发生实际危害结果的行为不受刑法的制裁。此外，在判断正当行为是否成立时，其客观的危害结果是重要的判断指标。在紧急避险当中，受到损害的法益和被避免发生损害的法益相同时，根据结果无价值理论，这样的结果是法益并没有受到损害，因此不能认为是犯罪。对于传统理论当中一直主张按照犯罪未遂处理的对象不能犯和工具不能犯，作者认为，根据结果无价值理论，这些行为根本不可能造成实际的客观危害结果，根本没有任何法益受到损害，因此不能作为犯罪处理。

本书的第五部分，是客观的未遂犯论与主观的未遂犯论。作者认为，从实质上看，新刑法采取的是客观的未遂犯论。作者在两者之间倾向于客观的未遂犯论，基于这一基本立场，作者提出了在犯罪停止形态的认定方面的一系列的新观点。作者主张的既遂和未遂的认定标准，更多的包含了客观行为，特别是实际的危害结果和危险性的要素，与带有浓厚的主观主义色彩的传统理论差别很大。

本书的第六部分，是关于共同犯罪的理论。作者论述了犯罪共同说和行为共同说，表明了自己赞同部分犯罪共同说的立场。作者认为，在数个行为人基于不同的犯意同时对某一法益实施侵害行为的情况下，不同的犯罪构成之间的重合部分可以构成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪与被教唆者所犯之罪不一致的情况下，也可以在教唆之罪与实际实施之罪的重合部分的范围内成立共同犯罪。

本书的第七部分，是共同犯罪理论中的共犯从属性与共犯**性。作者论述了共犯从属性理论和共犯**性理论的含义，并且评价了中国刑法学界某些学者主张的共犯从属性与**性两重性理论和共犯**性理论。作者认为，这些理论不符合刑法的从属性理论和**性理论的基本含义，是不可取的。作者在共犯理论上坚持既非**性，也非从属性，更非两重性的立场。

本书的第八部分，是关于刑罚的基础理论。作者论述了绝对主义与相对主义，以及作为折中理论的并合主义，表明了自己倾向于并合主义的基本立场。并且认为，1997年通过的新刑法体现的正是作为折中理论的并合主义。

读完此书之后，我认为其中最值得赞赏的是作者论述基本理论问题时和谐统一的思路，以及研究具体问题时表现出的大局观。当然，这不是说有了统一的严密的基本立场作基础，就足以保证具体结论的科学性。事实上，在作者为说明基本立场而列举出的诸多具体问题的论述中，时常可以见到抽象理论指导下的简单推理，这就直接影响了最终结论的科学性。这些现象主要出现在作者简要论述的一些问题中，而对诸如共同犯罪中的教唆犯、停止形态中的未遂犯等问题的论述还是相当细致的，经得起推敲。

从我自身的理**底和学术心得来看，对本书作一个整体性的评价是非常困难的。对于作者在书中提到的各种刑法基本范畴，虽然偶有心得，但是似乎还没有能力深究其利弊得失，在自己的头脑中也尚未形成自己确信的所谓基本立场，在考虑具体问题时常常在两级之间摇摆，以求实现某种体现公正的平衡，然而心中又不免产生这样一个疑问：这种理想状态下的平衡是否存在，如何才能实现？因此，就我自身的学力而言，只能对其中的某些问题作一番评论，这些问题主要是我自己平时也曾经考虑过的一些问题。在作者论述的各个刑法基本范畴中，我最感兴趣的是法益理念。作者极力推崇法益理念，将其作为犯罪的本质特征，并且直接指导刑法解释的推理过程，甚至在诸如工具不能犯的评价等问题上都坚决贯彻法益理念。对此，我是非常赞同的。我在以前的学习过程中，包括在去年撰写硕士学位论文时，都在思考法益（犯罪客体）在刑法理论中的重要性的问题，深感理论界对客体，特别是个论中的具体犯罪的客体研究得很不够，而且在研究构成要件诸问题时一般也很少考虑法益的意义。张明楷教授宣扬的法益理念具有很强的针对性，是值得提倡的。张教授在书中写道：“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”（第128页） 我觉得，在司法实务界和刑法理论界都存在着轻视法益的风气。司法实务界轻视法益，其实无可厚非，毕竟实务中依据的是现有的规范，自由发挥的空间似乎不大，而且法益本身过于抽象，理论研究不充分，立法上也存在模糊甚至错误的规定，所以难于取舍，只好敬而远之。而刑法理论界应当承担起这个任务，多从法益的角度考虑具体问题，似乎更有利于问题的解决。例如诉讼欺诈问题，理论界讨论的比较多，在研究究竟应当认定为何种犯罪时，似乎更多的是依据惯常的思维方式，先找出可能构成的犯罪，然后在分别分析是否符合其构成要件。这种思维方式在实务部门中是很有效的，有利于快速的解决具体的案件。

但是，在作纯粹的超然于立法之外的学理研究时，不妨先从这种行为的本质特征入手，分析其主要侵害的是哪些社会关系，然后对这些社会关系的重要性作出权衡，根据重法益来确定犯罪的性质。经过不太成熟的思考，我认为诉讼欺诈行为侵害了败诉一方的财产所有权，这是毫无疑问的，但是更严重的法益侵害发生在诉讼过程中，行为人的虚构事实、编造伪证的行为直接侵害了司法机关的司法权威，应当属于妨害司法罪的范畴。对民事诉讼中的诬告和伪证行为，也许现有的条文中没有对应的规定，但这是立法完善的问题，不应成为否定其犯罪性质的依据。[1]当然，我作出这样的论断并没有经过深思熟虑，恐怕经不起推敲。

当然，对张明揩教授提倡的法益理念，也应当作具体的分析和甄别，其中一些结论在我看来是不能接受的。例如，在论述紧急避险中的法益衡量问题时，张明揩教授认为：“当价值一百万元的甲利益与价值一百万元的乙利益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体上来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。”我认为，这段论述从推理的过程到最终的结论，都是错误的，也是不符合张教授倡导的法益理念的。法益的衡量应当是具体的，因为每一个具体的法益受到侵害之后，都有一个具体的承担者，这是不能抵消的事实。提倡法益保护，其基本出发点正是充分保护社会个体的具体法益免受侵害，因此对法益受侵害的情况作总体的评价是不符合法益理念的。在紧急避险中，最终受到侵害的法益是客观存在的，不能因同时避免了同等的法益就认为没有法益受到侵害。因为作为无辜的第三方，他的法益受到刑法的保护，侵犯其法益的行为均有可能构成犯罪。紧急避险最终不构成犯罪，并不是因为行为人没有侵害任何法益，而是事出有因，考虑到行为人不具有严重的人身危险性，所以法外施恩，这是刑法对人性弱点的容忍。因此，牺牲他人的同等法益，实质上仍然是侵害了他人的法益。此时的行为是刑法难以容忍的，既然损害他人法益并不能在总量上减少损失，为什么还要损害他人的法益呢，自己承受同样的损失即可，因此法外施恩的理由并不充分，原则上还是应当作为犯罪处理的，只不过在处理时从轻发落。如果按照张教授的观点处理，在同等法益是人身权利时其不合理性则更为明显。一个人为了避免自己死亡而杀死另一个人，难道不是犯罪吗？被害人的生命难得不是受到侵害的法益吗？在这种情况下，行为人有什么权利将死亡的结果转嫁于他人？如果此时行为人的杀人行为是紧急避险的话，被害人就无权对杀害自己的行为进行正当防卫了，保护自己生命的行为反而可能构成故意犯罪，刑法的公正性价值又从何体现呢？

在这本书中，让我比较感兴趣的理论问题是张明揩教授倡导的部分犯罪共同理论。这种理论以犯罪共同说为基础，认为“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯”（第262页）。这种学说的出现，主要是为了解决同时犯的刑事责任问题和共同犯罪中各个行为人最终罪名不一致时的刑事责任问题。我从总体上对部分的犯罪共同说持否定态度，下面分别加以分析。部分的犯罪共同说主要应用于以下几个方面：

1、数人同时实施类似犯罪行为的情形。“甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。”（第262页）这种行为就是一般意义上的同时犯。按照传统理论，同时犯由于不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分别定罪量刑。事实上，行为人的行为对其他行为人的犯罪行为实施是有着不可忽视的作用的，数个行为之间的相互补充、配合的作用是客观存在的，仅仅依照各自的行为分别定罪，似乎不能表明这种共同侵害的严重性，也不利于打击实践中的趁火打劫的现象。但是，我并不认可部分犯罪共同说。我认为，应当运用犯罪共同说对同时犯进行全新的审视。所谓的同时犯，可分为事先预谋的同时犯和临时起意的同时犯。对于有预谋的同时犯，虽然数个行为人没有就某种具体犯罪达成共同犯意，但是对对方的意图是了解的，也明知自己实施的另一种犯罪行为对其的帮助作用。因此可能在实施一罪的同时构成另一罪的帮助犯，除非数个犯罪行为之间不具有客观上的关联性，即数个行为之间没有相互帮助的实际作用。而部分犯罪共同说所指的具有重合的构成要件的数个犯罪，肯定是具有这种关联性的。此时行为人对帮助他人的结果所持的心态，应当是放任的。这样，在每一个行为人身上存在着两个犯罪，本罪的实行犯（直接故意），他罪的帮助犯（间接故意），成立想象竞合。对于没有预谋的同时犯，也可能在实施犯罪行为时形成帮助故意，成立他罪的帮助犯；或者是为了实施自己决意下的犯罪行为而放任帮助他人实施犯罪行为的结果，此时可能成立片面共犯，对片面帮助之罪的心理态度是间接故意。在最终的罪数形态上，有可能构成想象竞合。

实际上几种理论得出的结论是几乎相同的，都是行为人实施的本罪是最终的定罪罪名。区别在于推理过程不同，罪数形态不同。当出现不同于典型的构成要件的危害结果时，差别就表现出来了。例如，甲乙二人分别以杀人和伤害的故意打击丙，甲朝丙的头部重击一下，打偏，乙朝丙的大腿打击，击破股动脉，导致丙因失血过多而死。甲的行为实质上是杀人未遂，乙的行为实质上是故意伤害致死。如果按照部分犯罪共同说的理论，两罪构成要件的重合部分在哪呢？重行为只导致了轻结果，轻行为却导致了重结果。究竟在什么范围内成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意伤害（排除致死结果）的范围内成立共同犯罪。可是这个共同犯罪的罪名对甲和乙来说都不合适。我认为，还是认定为甲构成杀人未遂和故意伤害致死的帮助犯的想象竞合，乙构成故意伤害致死和杀人未遂的帮助犯的想象竞合比较合适。

2、存在转化犯的情形下。“甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在犯盗窃时，为窝藏赃物……而当场使用暴力，乙对此一无所知。……如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共同犯罪……对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任，但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。”（第269页）对此结论，我是完全赞同的。但是，我认为，并不是只有部分犯罪共同说才能得到这样的结论，传统的犯罪共同说也同样可以得到这样的结论。刑法第25条规定的共同犯罪不仅可以表现为最终的定罪罪名，同样可以表现为犯罪过程中形成的阶段性共同犯罪形态。在上述例子中，乙的帮助行为和甲的实行行为成立盗窃罪的共同犯罪，无论从主观方面的共同盗窃故意来看，还是从客观方面的共同盗窃行为来看，都不存在任何问题。之所以最终没有认定为同一罪名，是因为甲在构成了共同盗窃的基础上又向前发展了一步，从而使自己先前的盗窃行为转化为抢劫行为。从发展过程来看，甲的入室盗窃行为与乙的室外望风行为是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之后实施的暴力行为属于共同犯罪中的实行过限行为，单独对此承担责任。只是一般情况下的实行过限导致行为人成立数罪，对因实行过限行为而转化为重罪的则少有论述。而根据部分犯罪共同说，盗窃罪的构成要件是盗窃罪与抢劫罪的重合部分，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。这实际上是把甲的先盗窃后转化为抢劫的行为和乙为协助甲盗窃而望风的行为看成是两个**的行为，否认客观上曾经存在过的共同盗窃的事实，然后在抽象意义上比较两个罪的构成要件，认为盗窃罪的构成要件是其中的重合部分，进而认为两者在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，这是不符合案件发展过程的实际情况的。此外，判断两个罪的构成要件的重合部分也不是一件容易的事情，实际上盗窃与抢劫仅仅是行为方式不同，不能简单的得出盗窃加暴力等于抢劫这样的结论。

3、教唆未遂的情况下。这主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是与之有关之罪。“根据部分犯罪共同说，只要被教唆的人所犯之罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯便在两罪性质重合的部分成立共同犯罪，一方面，对教唆犯不能适用刑法第29条第2款；另一方面，对教唆犯应当适用刑法第29条第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。”（第283页）作者认为，甲教唆乙盗窃，结果乙在盗窃过程中转化为抢劫，则抢劫包含了盗窃，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对甲认定为盗窃罪，乙认定为抢劫罪。我同意这样的结论，但是认为依据传统的犯罪共同说的理论完全可以得到这样的结论，理由与上述第2种情况相同。由于在乙的行为发展到盗窃阶段时成立了共同犯罪，甲教唆的内容得以实现，对此时的甲乙都可以认定为盗窃罪。因此尽管最终甲乙两人被认定的罪名不同，仍然应当认为乙曾经实施过甲教唆的犯罪，因此，对甲不能适用第29条第2款。

反过来看，如果教唆之罪包含被教唆人实际所犯之罪的话，如何处理呢？根据张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，在被包含的实际所犯之罪的范围内仍然成立共同犯罪，对实行犯以该罪论处，对教唆犯则认定为重罪。“如果甲教唆乙犯抢劫罪，而乙仅犯了盗窃罪，那么，虽然也可以认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但由于应当认定甲的行为构成抢劫罪，而乙的行为并不包含抢劫，故对甲仍应适用第29条第2款。”（283页注1） 我同样同意这样的结论，但不认可论证的依据。部分犯罪共同说所说的在盗窃罪的范围内构成共同犯罪没有任何依据，已经完全脱离了共同犯罪存在的基础。从主观上看，双方没有就盗窃达成共同的犯意，客观上，仅仅是乙实施了盗窃行为，甲对此毫不知情。主观与客观两方面的条件都不具备，何来盗窃罪的共同犯罪？张明揩教授依据的仅仅是观念上的各个犯罪的构成要件的包含与被包含的关系，共同犯罪的认定没有任何的事实依据，而且会产生许多矛盾。既然认定甲和乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，必然得对两者都以盗窃罪论处，同时又因为甲教唆的是抢劫罪，所以对甲认定为抢劫罪。那么甲身上的盗窃罪哪里去了呢，为什么仅以抢劫罪论处？在甲的身上只有一个抢劫教唆行为，根本不存在盗窃向抢劫转化的情形。因此，按照部分犯罪共同说的理论，甲似乎应当构成抢劫与盗窃的想象竞合，这样的结论显然更让人难以接受。可见，部分犯罪共同说中所指的构成要件的重合部分是观念上的，虚无飘渺，有时可以决定教唆者的具体罪名，有时又可以决定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我认为，在上述情况下根本不存在共同犯罪，是单独的以教唆形式构成的此罪和以单独实行行为构成的彼罪，对教唆犯应当适用第29条第2款。这也是该款规定的初衷，第1款规定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事责任，而第2款规定的就是个人犯罪中的教唆犯的刑事责任。教唆人与被教唆人的行为没有本质联系，不具备构成共同犯罪的客观基础和主观基础，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行为符合了该罪的修正构成而成立该罪，适用第29条第2款[2]。被教唆人以其实际实施的犯罪定罪。

综上所述，我认为，张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，主要缺欠有二：一是对共同犯罪的认定过于理想化，只考虑不同犯罪之间构成要件的包含和被包含的关系，忽视了犯罪行为实施的实际过程；二是认定构成要件之间的重合部分有时难以界定，前文提到的故意杀人未遂与故意伤害致死之间的重合部分，就很难取舍，此外，说抢劫包含盗窃还算差强人意，那么盗窃与诈骗、敲诈勒索等侵犯财产罪之间，又是怎样的包含关系呢？恐怕一时之间很说说清楚。

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[1] 从诈骗罪的构成要件来看，我也认为诉讼欺诈不能构成诈骗罪。在诈骗活动中，常见的是被害人与实际控制财物的人是同一的。当然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我认为，要成立诈骗罪，必须在财物的实际控制人和受骗人之间存在委托关系或者是类似的人身关系，使得他们形成利益集合体。也就是说，实际占有人按照被骗人的指示交付财物，自身不承担损失或者有权向被骗人索赔，或者与被害人共同承担损失。诉讼欺诈则不具有这些特点，法院依据国家强制力从被害人手中取得财物，实际上就是受了行为人的欺骗凭借自己的公权力强行剥夺被害人的财产权。而法院并不实际占有财物，与被害人之间没有任何财产关系和人身关系。和这种行为相类似的是，作为**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲偿还并不存在的欠款，并发出威胁，最后强行从丙处取走财产，这恐怕很难被认定为诈骗罪，因为受骗的甲和受损失的丙处于不同的角色之中，相互之间没有任何的管理财产的委托关系，财物与其说是被骗走的，不如说是被受骗的人抢走的。

[2] 此时的停止形态，我认为应当是教唆之罪的预备形态，只有这样才能在没有该罪的实行行为的情况下，单独追究教唆犯的刑事责任。从犯罪预备的构成要件来看，教唆他人就是寻找共同犯罪人的过程，是在为犯罪创造条件，理应认定为犯罪预备。29条第2款的处理原则实际上也与犯罪预备的处理原则近似，只是略严，不能免除处罚，不妨将其视为刑法对以教唆形式实施的犯罪预备行为的从严处罚的特例。所以应当仅适用29条第2款的处理原则，不必再适用第22条第2款关于犯罪预备的处理原则。

有问题可以继续联系我。

6. 刑法新理论中主客观一致的方法被舍弃了吗

在我国的抄刑法立法中，袭存在三大基本原则：罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应。主客观相统一原则虽贯穿刑法始终，却没有在立法上明确为基本原则。实际上，主客观相统一原则是近代各国刑法中的内在精神，它不是一种基本立场，而是贯穿刑法始终的内在概念，无论表述为责任主义还是主客观相统一，这一原则都不可取代。

7. 新改革的刑法加的内容是什么

2012年第十一届人大五次会议，（两会授权发布）全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定
（2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过）第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作以下修改：
修改条款内容：
八、增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

十二、增加二条，作为第四十六条、第四十七条：
“第四十六条辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。
“第四十七条辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

十四、增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

十八、增加五条，作为第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条：
“第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
“第五十五条人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
“第五十六条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
“第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
“第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

二十、增加二条，作为第六十二条、第六十三条：
“第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：
“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
“（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
“（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
“（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；
“（五）其他必要的保护措施。
“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。
“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。
“第六十三条证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。
“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

二十四、增加三条，作为第七十二条、第七十三条、第七十四条：
“第七十二条人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：
“（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
“（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
“（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
“（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
“（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
“监视居住由公安机关执行。
“第七十三条监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
“第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”

三十、增加一条，作为第八十六条：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：
“（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；
“（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
“（三）侦查活动可能有重大违法行为的。
“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

三十二、增加一条，作为第九十三条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

三十七、增加一条，作为第一百零一条：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”
三十八、将第七十九条改为第一百零三条，增加一款，作为第四款：“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。”
三十九、增加一条，作为第一百一十五条：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：
“（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；
“（二）应当退还取保候审保证金不退还的；
“（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；
“（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；
“（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

四十七、将第一百零五条改为第一百三十条，第一款修改为：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”
四十八、将第一百零八条改为第一百三十三条，第一款修改为：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”
增加一款，作为第二款：“侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。”
四十九、将第一百一十条改为第一百三十五条，修改为：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”
五十、将第二编第二章第六节的节名、第一百五十八条中的“扣押”修改为“查封、扣押”。
五十一、将第一百一十四条改为第一百三十九条，修改为：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
“对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”
七十一、增加二条，作为第一百八十七条、第一百八十八条：
“第一百八十七条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
“第一百八十八条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”
七十二、将第一百五十九条改为第一百九十二条，增加一款，作为第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”
增加一款，作为第四款：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”
七十七、增加一条，作为第二百条：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：
“（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；
“（二）被告人脱逃的；
“（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；
“（四）由于不能抗拒的原因。
“中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”
八十三、增加一条，作为第二百一十一条：“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”
八十九、将第一百八十九条改为第二百二十五条，增加一款，作为第二款：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”
九十、将第一百九十条改为第二百二十六条，第一款修改为：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
九十三、增加二条，作为第二百三十九条、第二百四十条：
“第二百三十九条最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。
“第二百四十条最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”
九十四、将第二百零四条改为第二百四十二条，修改为：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
“（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
“（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
“（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
“（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
“（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
九十五、增加一条，作为第二百四十四条：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”
刑事诉讼法的有关章节及条文序号根据本决定作相应调整。
本决定自2013年1月1日起施行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》根据本决定作相应修改，重新公布。

8. 刑法观点展示什么意思

就是说有关这个问题，司法实践中有不同做法，学理界也有不同的观点
学理界的不同观点大多都是张明楷，周光权提出
司法考试中的考点就在于，你要知道每种不同的观点结论，和该结论的理由

9. 新刑法从哪些方面借鉴了国外经验

新刑法具有鲜明的中国特色。与此同时，它亦重视借鉴世界各国刑事立法的有益经验，并为适应国际性的有组织的跨国犯罪增长的新态势与加强国际刑事合作的需要，努力使国内刑法与国际刑法相衔接，具有开放性刑法的特点。其重视借鉴与衔接主要体现在以下几方面：

 (一)新刑法确立了三项基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法一律平等原则和罪责刑相适应原则。罪刑法定的主要内容是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是世界各国刑法普遍公认的一项法治原则。我国1979年刑法没有明文规定罪刑法定原则，因为当时受“宜粗不宜细”的立法思想的影响，刑法分则部分只有103条，估计可能会出现一些漏洞，使法律适用上发生困难，故规定了以有严格控制的类推作为补充。从立法精神看，基本上仍是坚持罪刑法定原则的。而且在司法实践中亦很少适用类推处理案件。此次刑法修订，刑法分则条文增至345条，各种犯罪的构成要件和法定刑幅度的规定力求明确、具体、完备。因而对罪刑法定原则采取更为彻底与明晰的态度，并在新刑法第3条明文作了规定。同时取消了1979年刑法第74条规定的类推制度。

罪刑法定、适用刑法一律平等和罪责刑相适应三大原则是人类法律文化的结晶，是刑法理论研究发育成熟的优秀成果。罪刑法定原则体现新刑法既要实现惩罚犯罪，维护法制，保卫社会的任务；亦须重视保障公民个人的自由与权利，防止任意入人于罪或滥用刑罚，两者必须兼顾，不可偏废的立法意旨。适用刑法一律平等原则表明任何人犯了罪，不论其性别、出身、民族、财产状况、教育程度、宗教信仰、职位高低、功劳大小，都要依照刑法追究刑事责任，禁止利用特权或财富徇私舞弊，对定罪、量刑或执行刑罚施加影响，致使罪犯得以逃避刑罚的制裁。至于罪责刑相适应原则亦称罪刑相当或罪刑均衡原则，则是在前两项原则的基础上，进一步阐明犯罪、刑事责任与刑罚的关系。在刑法学发展史上，它是经过长期探索的过程，先是西方刑事古典学派主张“刑罚与犯罪相对称”(贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》第65页。中国大网络全书出版社出版)以收一般预防犯罪之功效。其后刑事社会学派崛起，提出“刑罚个别化”的理论，倡导重视行为人个体情况，以预防重新犯罪。从当今世界各国刑法的现状看，一般采取折衷(并合)主义，即以罪刑相适应为基础，辅以刑罚个别化的多种措施。我国刑法在罪刑关系上亦采此主张。前者表现为刑罚的轻重应以犯罪的性质及社会危害程度为主要依据，做到罚当其罪，不得轻罪重判，重罪轻判。后者表现为适用刑罚时还必须考虑影响刑事责任的诸种因素，如初犯或累犯，是否自首、立功或有悔罪表现，以及行为人的其他个体特征(如未成年人、精神病人等)，恰当地确定从重、从轻、减轻、免除处罚的情节，充分运用缓刑、假释、减刑、死缓等刑罚制度，使刑罚公正，合乎情理，有效地发挥其预防犯罪的作用。刑法基本原则是刑事立法与刑事司法必须遵循的行为准则，确立上述三大原则在我国社会主义法制建设史上具有里程碑的意义。

 (二)关于单位犯罪。从我国刑法不规定单位犯罪到规定单位犯罪，并列入刑法典，是我国刑事立法上的重大突破。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会、触犯刑律的行为。我国刑法用“单位犯罪”不用“法人犯罪”，是因单位犯罪的主体范围比法人犯罪宽泛，它既包括具有法人资格的单位，也可包括非法人单位和法人的分支机构以及某些经济实体。确定这样一个适用范围比较符合实际需要，适应当前法人制度还不够健全和非法人单位违法行为又较严重的情况。同时，也考虑到原有单行刑法一直沿用单位犯罪这个概念，继续使用，符合习惯。

法人能否成为犯罪主体，在刑法理论上一直存在着争论。从世界各国立法上看，英美法系国家较早规定法人犯罪的刑事责任。英国于1889年颁布解释法，规定“关于刑罚适用，如果没有特别规定，法人一概予以处罚”。美国最高法院亦有给法人定罪处以罚金的判例。大陆法系国家规定稍晚，如二战后的日本仅在经济行政法中规定对法人的刑事处罚。1994年法国颁布新刑法典，立法上确认“法人对相应的犯罪应负刑事责任”，并在总则中专节规定“适用法人之刑罚”。我国1979年刑法没有规定法人犯罪，犯罪主体仅限于自然人。1987年制定《海关法》，作出单位可以成为走私罪的主体，从而为我国刑事立法规定单位犯罪开创了先例，以后陆续又有12个单行刑法及个别附属刑法规范分别作出了有关单位犯罪的规定。此次修改刑法典，在总则和分则中对单位犯罪作出明确规定，既是近年来处理单位犯罪的司法实践经验总结，又明显吸收了外国关于法人犯罪的立法经验。

 (三)关于危害国家安全罪。此次修改刑法把“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，既是适应我国政治、经济和社会情况发展的需要，又是采用国际通用的罪名，便于国际交往，有利于同这类严重犯罪的斗争。

过去刑法用反革命罪，在历史上起过重要作用。但继续沿用这个罪名，出现明显的缺陷。反革命罪构成内容不合理，以有无反革命目的定性，由于目的与行为联系的复杂情况不易正确界定，而有些危害国家安全的犯罪行为又不能包括进反革命罪，已不能适应当前的犯罪情况。纵观世界各国，对于危害国家领土完整、颠覆国家政权、从事间谍活动等犯罪，都是用危害国家安全罪或国事犯罪。反革命又是个政治概念，如果罪犯在国外，称反革命犯有可能被误解为政治犯，若罪犯所在国拒绝引渡，势必造成司法协助的困难。改用“危害国家安全罪”，还可以涵盖反革命罪不能包括的内容。从一定意义上说，与国际上通用的罪名相一致，也是一种符合我国国情的借鉴。

 (四)关于国际犯罪。国际犯罪是指严重危害国际社会根本性利益，依据国际公约确定为犯罪，应予刑罚惩罚的行为。对国际犯罪世界各国必须联手合作，采取协调一致的刑事措施，方能有效地控制与制止。我国1979年刑法通过以后，相继加入或批准了多项防止与惩治恐怖主义行为的国际公约。这些国际公约明确规定缔约国或加入国对此类国际犯罪行使普遍管辖权，并在国内法上将所禁止的行为规定为犯罪，承担“或者引渡或者起诉”的义务。这次刑法修订在国际犯罪方面着重解决了两个问题。一是在刑法总则中确立对国际犯罪的普遍管辖权(新刑法第9条)，这是对我国刑事管辖权范围的重要补充。它表明对在我国境外发生的国际罪行，不论犯罪人是哪国人，其侵害的是哪个国家或个人利益，只要其进入我国领域，即可依照我国刑法的有关规定，追究其刑事责任。增设对国际犯罪的普遍管辖权，既是表明我国坚决反对恐怖主义活动和认真履行所承担的国际义务的一贯立场，同时又是为了与我国所签署批准的国际公约产生的国际义务相衔接，全面地反映我国刑法的实际适用范围。二是在刑法分则中补充规定有关国际犯罪方面的条款。此次刑法修订中十分重视如何将国际公约所禁止的危害行为予以犯罪化的问题，除了国内法中已有可适用的条款外，增补新罪有：劫持航空器罪，危害航空安全罪，劫持人质罪，非法买卖、运输核材料罪，洗钱罪等。所有这些都是为了适应当前国际性的或跨国实施的犯罪时有发生的情况，使国内刑法与国际刑法相衔接，有利于开展国际刑事合作，维护我国的权益，并发挥我国在国际事务中的作用。

10. 新的刑法修正案的内容是什么

中华人民共和国刑法修正案（八）
（2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）
一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款:“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
原第二款作为第三款，修改为:“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”
增加一款作为第四款:“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”
三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
四、将刑法第五十条修改为:“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
五、将刑法第六十三条第一款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
六、将刑法第六十五条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
七、将刑法第六十六条修改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”
八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
九、删去刑法第六十八条第二款。
十、将刑法第六十九条修改为:“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
十一、将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
“(一)犯罪情节较轻;“(二)有悔罪表现;
“(三)没有再犯罪的危险;
“(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
十二、将刑法第七十四条修改为:“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
十三、将刑法第七十六条修改为:“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
十四、将刑法第七十七条第二款修改为:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
十五、将刑法第七十八条第二款修改为:“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:
“(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;
“(二)判处无期徒刑的，不能少于十三年;
“(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”
十六、将刑法第八十一条修改为:“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
十七、将刑法第八十五条修改为:“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”
十八、将刑法第八十六条第三款修改为:“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”
十九、在刑法第一百条中增加一款作为第二款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
二十、将刑法第一百零七条修改为:“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。”
二十一、将刑法第一百零九条修改为:“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”
二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为:“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
二十四、将刑法第一百四十三条修改为:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
二十五、将刑法第一百四十四条修改为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
二十六、将刑法第一百五十一条修改为:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”
二十七、将刑法第一百五十三条第一款修改为:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
“(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”