最高人民法院关于审理与企业改制

1. 关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定还有效吗

首先，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》是于2002年12月3日由最高人民法院审判委员会第1259次会议通过。自2003年2月1日起施行。
同时，制定本规定的目的是，为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规的规定，结合审判实践，制定本规定。
其次，目前没有该规定已经失效的相关通知，那么说明该规定依然有效。

2. 国有企业改制中如何化解债权债务危机

针对国企改制纠纷这一特定类型案件，人民法院在审判过程中必须把握好处理的尺度，严格遵守相关法律法规及司法解释的适用范围，不得任意比照和类推，尊重当事人的意思自治，依法维护改制合同的效力，并且严格执行企业法人财产原则，坚决纠正改制中逃债行为，为国企改制的进一步推进提供有力的司法保障。 我国的国企改革从最初“扩权让利”，到后来“两权分离”，再到“制度创新”，经历了一个层层推进的过程，并逐步建立起了适应中国特色市场经济体制的现代企业制度。在对国有企业实施战略性改组的过程中，通过企业改制，使大量国有企业丢掉了陈旧落后的经营管理体制，重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体，极大的推动了我国经济的高速发展。这十几年的改革，也使我们意识到，市场经济建设必然离不开法制的健全，作为市场主体的国有企业，在改制过程中必须接受法律的约束，否则就会使整个市场处于混乱状态，最终贻害于包括国有企业自身在内的每一个市场主体。在全国各地对国企改制进行摸索的过程中，就曾出现了许多不规范，甚至直接违反国家政策、法律的行为，不仅导致了国有资产的流失，也极大的侵害了债权人的合法权益，有的还引发了社会不稳定因素，一度减缓了整个经济改革的步伐。目前，不少与国企改制相关的纠纷已经起诉到法院，构成了司法审判中一类独立的案件类型。针对这些具体出现在审判实务中的国企改制纠纷案件，我们作了大致的归类，主要分为两种类型： 第一类是因为改制效力产生的纠纷。这类纠纷一般是由国有企业的主管部门起诉，要求法院确认改制无效，或撤销改制合同，目的是要恢复到改制前的状态。这类案件数量不多，但牵涉到国企职工的利益，存在不稳定因素，因而备受社会关注。 第二类是在改制后因对外债务的承担而产生的纠纷。这类诉讼案件量相对较大，往往是在解决借款或买卖等其他纠纷案件时，一并牵连出来。这类案件的具体表现形式多种多样，又有很多是借改制故意逃废债务，法律漏洞较多，造成了审判实践中的诸多难题。 国企改制纠纷案件虽然在绝对数量上与其他民事纠纷案件相比不算多，但由于每一件改制案件都与一家国有企业的命运生死攸关，牵连到众多企业职工的生存问题，而且还与广大债权人的合法权益密切相连。所以，在处理国企改制纠纷案件时，不仅要强调依法维护当事人的合法权益，还要考虑到案件处理的尺度以及裁判结果对社会经济可能造成的影响。在审判实践中，我们总结了审理国企改制纠纷案件中应当注意的以下几个原则： 一、在适用法律方面，要注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。 由于我国的国企改革是分阶段、分类别进行的不断探索，各个时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范，如针对国有大中型企业的改制规定了企业兼并、公司化改造、债转股的方式；针对国有小型企业的改制则主要采用企业出售的方式；而针对集体企业则采用了股份合作化的方式。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范，只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，既不能视而不见，但更不能任意突破，扩大适用。在最近发布并且已经生效的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中，按照企业改制的不同方式，分公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债转股、企业兼并和国有小型企业出售共六种类别予以了区别对待，这背后反映的就是国家根据实际情况所制订的分阶段、分步骤、分情况逐步改制的改革政策，因而对这些法律法规和司法解释绝不能相互比照和类推来适用。 二、在认定改制效力方面，要尊重当事人的意思自治，依法维护改制合同的效力。 企业改制完成后，新企业重新设立并开始进行经营活动，形成了新的收入和亏损，对外也产生了新的债权债务，如果在改制之后要否定改制的效力，将一切恢复到改制前的状态，则不仅达不到使企业脱胎换骨的目的，还会成倍增加企业的负担，造成更大的经济损失。所以，从这样的后果考虑，我们认为对国企改制的合同除非法律有明确规定，一般都不能宣告合同无效。 就我国现行法律规定来看，新《合同法》与以前的法律规定相比对合同效力采取了一种更加宽松的态度，尽力维护合同的有效性。特别是对合同的合法性认定，《合同法》的司法解释中专门规定了“在合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这样的规定使当事人之间的意思表示真正受到了法律和社会公众的尊重，除法院依法宣告合同无效以外，任何机关和个人都不能干涉合同在当事人之间产生的约束效力。因而，对于国企改制合同来说，虽然一方是国有企业，涉及国有资产，但作为市场经济体制下的民事行为，也应当遵守《合同法》及其司法解释的要求，以自愿达成的一致意思表示来同等约束改制当事人各方。任何一方当事人，特别是原改制企业的主管部门，在没有充分依据的情况下，不得随意否认改制的效力。 一些国企改制的相对人如兼并方、购买方，不按照改制协议的要求及时注入资金，反而将企业财产进行抵押贷款，致使企业在改制以后没有能够获得“新生”，走出困境。对于这种相对方不完全履行改制协议的行为，不能以否定改制合同效力的方式来予以纠正，应根据《合同法》的规定追究相对方的违约责任，对于违约行为已经致使改制合同目的不能实现时，还可以提请法院解除合同。 实践中，也有债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决债务的承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，只要当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。 三、在处理改制与保护债权人利益之间的关系时，要严格执行企业法人财产原则，坚决纠正借改制逃债的行为。 企业的财产是企业对外承担民事责任的担保，也是企业在市场上从事经营活动的基本条件。企业法人应该以自己的财产独立对外承担民事责任，在经过依法清算之前，不得将企业的财产擅自收回、隐匿或转移。国企改制是对国有资产的一次优化配置，其中必然要调整原企业财产的权属关系。财产的权属发生了变化，原企业对外承担民事责任的能力也相应改变，有些企业的法人资格也会因此而消亡，如果债务的承担主体不相应改变，债权就会落空，债权人的合法权益就得不到保障。这一点就是产生纠纷的主要源头，一些企业也是利用了这一点故意不考虑原企业债务在改制后如何承担的问题，将债务留给原企业来负担，从而达到逃债的目的。 最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中就特别强调了企业法人财产原则，并由此引申出了债权债务继承原则和债务随企业财产变动原则。凡原企业法人因改制而消灭的，原企业的债务由改制后的企业承担；若在改制的过程中原企业的资产转移到新公司的，对原企业的债务也要随资产的变动转由新公司来承担。这一原则的确立是对我国法人制度的进一步完善，其中包含了若干法人人格否认以及营业转让理论的内容，如该司法解释第24条、25条之所以要规定由买受人来承担原企业的债务，其理论基础就是源于买受人与原改制企业的财产混同；再如司法解释第35条规定控股企业因抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务要由控股企业承担，则是对“揭开公司面纱”理论的直接运用。通过这一系列的规定，防止了借法人有限责任制度逃债的行为，弥补了我国现行法人制度的不足，也为国企改制纠纷中如何保护债权人利益的问题提供了解决方案。 在审判实践中，一些企业在工商登记上手续不规范，如兼并完成后并不注销原企业，而是直接将原企业变更为兼并方的子公司或控股公司；有的注销原企业后成立的新公司又沿用了原企业的名称，并使用原企业的财产，给债权人主张权利带来障碍；有的企业在兼并完成后，还用已经被注销的企业名称继续对外发生业务往来，与债权人达成还款协议，致使债权人催债无门。这些案件中，工商登记内容与企业改制的实际情况不符，有的甚至是利用工商登记的不规范来逃避债务。因而，从保护债权人合法利益的角度出发，在认定改制的实施状态时，应尊重企业改制的客观过程，不论兼并后是否办理了原企业的注销登记，都应当视为被兼并企业法人资格已经实质性消亡，如果兼并属于吸收式合并的，都要由兼并方以其自身的财产，包括其在子公司的股权来承担原企业对外的债务。 另外，很多企业在改制时法律意识淡漠，不通知债权人就将企业的资产和负债任意分配；还有的企业在进行股份制改造时更是只分财产，不管债务，并且对财产上原来已经设定的他项权也置之不理，通过有关登记机关擅自予以涂销，导致债权人向原企业主张债权时的权利落空，增加债权人的诉讼成本。在处理这类案件时，特别要注意对债权人利益的保护，但也要区分遗漏债务和故意逃债的情况。对于改制时遗漏债务的，要根据债权人是否在公告期内申报过债权分别由买受人或原企业资产管理人来承担原企业的债务；而对于企业借改制故意逃债，特别是以原企业优质资产成立新公司，而将债务留给原企业承担的，就要由新公司在接收财产的范围内与原企业承担连带责任。至于改制过程中擅自涂销物权登记的行为虽然属于登记机关的行政行为，但在民商事案件的审判中也可以对这种违法的登记行为不予认可，在个案审理时确认涂销登记的行为无效，认定合法的权属关系，债权人仍然应有权对原企业的财产行使他物权。 在国企改制中还出现了一种特殊类型，就是企业以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，并用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。原企业将其负债资产（而非净资产）与债务剥离后投入到新成立的企业作为资本，从而大大降低了原企业法人的偿债能力。对于这种“厂中厂”的情况，我们认为，其性质实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为，所以，如前所述应由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。 目前，我国的国企脱困已经进入了最后的攻坚阶段，“十六大”报告强调，要深化国有企业改革，进一步探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。由此可见，国企改制必将继续进行下去，而且以后的改制将进一步纳入法制的渠道。

3. 国有大集体改制的方式是哪些

大集体企业改制的方式有：整体改制和部分改制两种。整体改制是指以企业全部资产为基础，通过资产重组，整体改建为符合现代企业制度要求的、规范的企业。部分改制是企业以部分资产进行重组，通过吸收其他股东的投资或转让部分股权设立新的企业，原企业继续保留。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第四条
国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。
第五条
企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。

4. 最高院企业改制是什么民事纠纷案件

最高院企业改制民事纠纷的规定为：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条
人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件:
(一)企业公司制改造中发生的民事纠纷；
(二)企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；
(三)企业分立中发生的民事纠纷；
(四)企业债权转股权纠纷；
(五)企业出售合同纠纷；
(六)企业兼并合同纠纷；
(七)与企业改制相关的其他民事纠纷。

5. 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件是否还有效

您好，您可以详细描述您的问题。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事内纠纷案件若干容问题的规定》这个司法解释现行有效。

该解释已于2002年12月3日由最高人民法院审判委员会第1259次会议通过。现予公布，自2003年2月1日起施行。

如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

6. 非法人企业发生了民事纠纷谁来承担责任

为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规的规定，结合审判实践，最高人民法院审判委员会第1259次会议于2002年12月3日通过了《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释，该司法解释并已于2003年2月1日开始实施。

该司法解释是针对我国企业改制实践中出现的具体问题做出的，并将成为今后一个阶段处理企业改制过程中的债务纠纷与诉讼的重要的法律依据。从内容上看，该规定是一部兼具实体性规范和程序性规范专门针对企业改制相关诉讼的综合性的规范性意见。程序部分主要规定的是此类案件的受案范围、诉讼主体的确定等内容；实体部分则主要规定的是改制行为的效力确认、被改制企业的遗留、遗漏债务的承担原则和逃债行为的财产责任。

一、最高院通过的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》在解决了企业改制诉讼中的重要实体问题的同时，也就改制诉讼中的程序问题作了规定与明确。

1．在受案范围上，该规定明确人民法院受理平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件，包括：企业公司制改造中发生的民事纠纷、企业股份合作制改造中发生的民事纠纷、企业分立中发生的民事纠纷、企业债权转股权纠纷、企业出售合同纠纷、企业兼并合同纠纷等。这些纠纷具有主体平等性、自愿性、等价有偿性等民事法律特性，因而具备可诉性。

但对于政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的的纠纷，当事人（指政府行政行为指向的直接相对人）向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。这类纠纷源于政府机关（行政主体）与其下属的企业（相对人）之间就国有资产在国有资产运营体系内的重新分配、调整行为的效力问题产生争议，由于争议双方的身份不平等，且争议属行政争议，因此应按行政程序加以解决。《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》中也明确人民法院对此类案件不予受理。国有资产管理局在1998年发布了《关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》为国有资产产权纠纷的调处工作提供了依据。所以，解决企业改制纠纷应该首先明确争议各方的主体身份和争议性质，然后视情况进入行政程序或民事诉讼程序。

2．企业改制诉讼中诉讼主体的确定，主要是指对被告或责任承担者的确定，这要依诉讼的争议内容来明确。对于债务纠纷，若当事人有合法有效约定，依约定的内容确定；若被改制企业仍以企业法人资格存续的，则一般由改制后的企业承担改制前的债务；若被改制企业丧失企业法人资格或注销的，一般由改制后的企业的资产所有人承担民事责任；若是遗漏或隐瞒债务，则根据有关除权期的规定确定责任的承担主体；若是留下空壳企业以逃废债务的，要追加真正的责任主体。对于其他纠纷，如企业出售合同效力纠纷、企业兼并协议的效力纠纷，则直接以争议双方中的对方当事人为被告。

但也有一些地方在改制的过程中利用国家法律、法规的漏洞，使责任主体不易确定。这时，就应结合《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》等法律、司法解释的内容综合加以判断。

二、司法解释中的实体内容。

1．如何认定企业改制的法律效力。根据最高人民法院的相关司法解释和有关改制文件，对于已进行的企业改制行为应从以下几个方面判断其效力：

（1）对国有资产进行重大处置的改制方案或相关合同是否得到有审批权限的政府机关或政府的审批（一般情况下由国有资产管理局批准，但涉及国有资产出售的应由有审批权的人民政府审批）。没有经过审批的，一般应认定为无效，但对企业兼并合同，当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。

（2）是否经过严格的资产清查和资产评估程序，清查报告和资产评估报告是否得到有关政府机关（一般是国有资产管理局或财政局）确认和批准。

（3）负有金融债务的企业进行改制是否依照国家的有关强制性规定，进行了金融债权保全（即负债的企业对所负的金融债务的偿还作出切实可行的安排并得到债权人的认可由其出具有关书面文件）。没有进行保全的，一般不得进行改制。

（4）改制涉及到对国有资产的处置时，应到国有资产管理机关办理相关的国有资产产权的设立、变更、注销登记。没有登记的，一般不发生（产权变动）改制的效力。

（5）如改制中有关的合同存在可撤销的事由，则改制的效力取决于撤销权人是否行使撤销权，当然，行使撤销权应在法定的除斥期间以内。

（6）对于企业改制过程中，因为各种原因遗漏或隐瞒原企业的债务或企业职工的安置存在疏漏的，一般应维持改制的效力，由各方协商妥善处理遗留问题，以避免因为宣布改制无效而引起的资源浪费和社会不安定因素。

（7）企业在改制后，是否依法进行了相关的企业法人变更、注销登记，若没有登记的，应督促其登记；若发生债务纠纷的，应追加真正的责任主体，但一般不发生改制无效的后果。上述内容仅第一项直接规定在司法解释中，其他六项是本人结合其他规定和多年的办案经验总结出来的，这里系统地介绍给诸位，以供大家在实践中参考运用。

1．企业改制过程中的债务承担。这里要重点介绍的是被改制企业的遗留、遗漏债务的承担原则：

（1）尊重当事人意思自治原则。即原企业（或原企业的出资人）、改制后的企业（改制后的企业的出资人）与债权人之间就改制后原有债务如何承担达成协议的，只要该协议不存在无效或可撤销事由，当事人和人民法院应该尊重该协议的效力。企业债权转股权的改制方式在本质上也是当事人意思自治的一种体现。

（2）法人独立责任与股东有限责任原则。企业改制在很多情况下只是企业的出资人的变更，其法人资格并为消灭，因此在改制之后，仍应由改制企业承担原有债务，企业的出资人以其出资为限对企业债务承担有限责任。

（3）企业债务随责任财产转移而转移原则。即为了使债权人的债权实现有可靠的物质保障，被改制企业的所有财产被视为其对外承担责任的担保财产（所谓责任财产），在当事人无相反约定的情况下，被改制企业的债务随企业责任财产的转移而转移。在以企业分立、企业整体出售、企业兼并等形式进行改制的，被改制企业的债务一般由接受该企业资产的民事主体在接受改制企业资产的范围内承担。

（4）对于改制过程中遗漏或隐瞒的债务，该司法解释设定了债权人的申权期与除权期，在该除权期（自第一次公告之日起90天以内）内债权人向被改制企业的原出资人（资产管理人）申报债权的，一般由改制后的企业或其新出资人承担债务后再向原出资人（资产管理人）追偿；对于在该除权期内债权人未向被改制企业的原出资人（资产管理人）申报债权的，债权人丧失向改制后的企业或其新出资人主张权利的权利，其只能向被改制企业的原出资人（资产管理人）主张权利。对于被改制企业的原出资人（资产管理人）没有公告或通知债权人的，发生隐瞒或遗漏债务由谁直接承担，新的司法解释没有明确规定，但根据以前的司法解释，应由被改制企业的原出资人（资产管理人）直接向债权人承担债务。

（5）连带责任原则。这主要适用于企业分立（司法解释第12条）和债务人借企业公司制改造逃债（司法解释第6、7条）的情况下，以加强对债权人的利益实现的保护，同时明确了妄图借企业改制而逃废债务的企业的财产责任。另外，对于企业债权人与负债企业之间就债权转股权问题达成协议的（非政策性债权转股权），只要不违反国家的法律法规的强行性规定，且是当事人真实意思表示的结果，就应该得到当事人和人民法院的尊重。部分债权人进行债权转股权的行为，不影响其他债权人向负债企业主张债权，这就是所谓合同或债权的相对性的要求。

7. 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》现在还在适用吗

当然适用。并没有被废止。
从下面这个网站中也可以看出。因为这个网站每日更新，如果被废止是会特别注明的。
http://www.law-lib.com/law/lawml.asp

8. 原国有企业的国家带编制干部，在企业并轨是应如何安置

一、公司合并的概念与特征

公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。[1]

公司合并具有以下几个法律特征：

1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。

2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。

3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。[2]

二、企业兼并的规范

国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”

我国企业兼并的主要形式：

1、兼并办法中规定的兼并方式

兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：

（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。

（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。

（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。

（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。

2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式

公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。

3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。[3]

由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。

三、公司合并的方式

如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。[4]

四、公司合并的操作方法

吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。

（一）资产先转移

1、以现金购买资产的方式

吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。

2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。

（二）股权先转移

1、以现金购买股份的方式

吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。

2、以股份购买股份的方式

吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。[5]

不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。[6]

五、公司合并的程序

（一）订立合并协议

对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》（以下简称合并与分立规定）第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：

1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人；

2、合并后公司的名称、住所、法定代表人；

3、合并后公司的投资总额和注册资本；

4、合并形式；

5、合并协议各方债权、债务的承继方案；

6、职工安置办法；

7、违约责任；

8、解决争议的方式；

9、签约日期、地点；

10、合并协议各方认为需要规定的其他事项。

（二）通过合并协议

合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东（大）会，参与合并的各公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。我国公司法第39条、第66条、第106条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东（大）会特别决议通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（三）编制资产负债表和财产清单

（四）通知债权人和公告

我国公司法第184条第3款规定了通知债权人的程序和公告的方式。
该条规定，参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表明我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力。

为了保护债权人，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。

（五）主管机关批准

公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。

（六）办理公司变更、注销登记

六、异议股东的回购请求权

异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。[7]该请求权是对异议股东利益的救济。

关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。[8]如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。[9]

一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。

对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。

由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。

七、公司合并的法律效果

合同的法律效果有三：

1、公司消灭

在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。

2、公司的变更

如前所述。

3、权利与义务的概括承受

公司法第184条和合同法第90条[10]对此均有规定。

八、公司合并无效之诉

我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反

（一）合并无效的原因

公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：

1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东（大）会决议。

2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。

3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。

（二）无效原因的补正

虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定社会关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”

（三）合并无效的法律后果

1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。

2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。

3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。[11]

九、不同种类公司之间合并的限制

在理论上，这一问题存在三种学说：

（1）自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。

（2）严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。

（3）适当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。

许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“经济部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依“公司法”第317条之一规定，股份有限公司与有限公司合并者，其合并后存续或新设公司，应以股份有限公司为限。
学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。[12]
1999年公布的《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业合并与分立的规定》有相关规定，虽然法律效力等级不高，但规定采用的是适当限制说。且为国家机关所使用。现引用如下：

“第十条 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。

上市的股份有限公司之间合并或者公司合并为有限责任公司的。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

第十一条 有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司的股份总额之和。”