商法特定性

㈠ 如何理解商法的公法性特征试举例说明之。

商法的公法性不是与生俱来的，是技术与经济发展的产物。商法的本质属性是私法，公法性的出现源自于“商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益” 的潜在危害性。也就是说，公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的。

商法公正性在世界展露头脚是在20世纪以后。随着科学技术的变革和生产力的不断社会化及企业规模的扩展，现代市场经济出现了从单纯市场调节向着市场调节和国家调控相结合的方向发展。西方经济的自由竞争、自由放任的市场经济逐渐被国家干预和调控的垄断资本主义经济取代。国家不仅加强了对经济的直接干预，也加强了对私权的调控。在商法领域实行了大规模的公法干预政策，其典型方式是“向传统商法输入刑法、社会法等经济活动有关的公法规范”。 这样，意思自治的商法领域溶入了大量国家强制性规范，使完全私法性质的商法具有了显著的公法性特征。

商法公法性已成为不争的事实，其产生的根本原因在于技术和生产力的发展与社会经济的复杂化。
具体原因主要体现在以下三方面：
（一）、国家政权统一的需要。商人团体依靠自律、自主行使权力缺乏国家强制力，尤其在市场经济发展以后，不正当竞争、垄断、侵害消费者利益等危害行为需要国家强制力的干预；而国家政权本身为了国家、社会、经济秩序的稳定，也有自我扩张的欲望，将商人进行自律管理的权力纳入国家职权是国家政权统一的需要。
（二）、对一些新的商事主体交易方式的不信任。如18世纪初法国和英国的股票风潮，许多小股票持有者大规模破产，这就导致了社会对股份有限公司这种新的商事主体的不信任， 而国家干预在一定程度上有利于保障弱小商事主体的利益和社会经济秩序的稳定。
（三）、对“公益与私益”的误解。 人们易把商法误认为是特定历史阶段的产物，只服务于特定个人的利益，与现代社会的平等精神相违背，只有公法才服务于公益，从而让公法进入私法领域成为人们的“美好愿望”。

商法中公法性的内容主要体现在：
商业登记制度、商业账簿制度；公司法中的公司组织形态、公司章程的法定事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定；证券法中的证券发行、承销证券公司的报告义务、证券上市、证券公司的设立、证券监督管理等规定；票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、汇票和本票的出票人等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；海商法中的船舶登记、运输单位、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定。
另外，公法性在商法的基本原则中也有体现，主要体现在商事主体法定原则和保护交易安全原则。如为了保证市场交易基础的稳定，各国商法对市场主体采取了商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体程序法定；为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险，各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，使商法具有明显的公法性倾向。

㈡ 商法的特点

商法的特点：商法调整行为的营利性；商法调整对象的特定性；商法规范较强的技术性和易变性；商法的公法性；商法的国际性。

商法的原则：商主体法定原则（类型法定、内容法定、公示法定）；公平交易原则（地位平等、诚实信用）；交易简便、迅捷原则（交易简便、短期实效、交易定型化）；鼓励交易原则（维护交易的有效性、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、通过其他原则如短期实效、意思自治等原则） 。

(2)商法特定性扩展阅读

商法的种类

1、中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议）

2、中华人民共和国合伙企业法

（1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订）

3、中华人民共和国个人独资企业法

（1999年8月30目第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年8月30日中华人民共和国主席令第20号公布自2000年1 月1日起施行）

4、中华人民共和国中外合资经营企业法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》修正根据2001年3月15目第九届全国人民代表大会第四次会议《关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》第二次修正）

㈢ 商法的特征

具有调整行为的营利性特征，又具有商主体严格法定等原则。

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。

在我国，商人主要包括：

（1）个体工商户和个人独资企业；

（2）合伙企业：与独资公司相对，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。

（3）公司和其他形式的企业法人；

（4）联营企业：联营企业(Associated Enterprises) 指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人，按自愿、平等、互利的原则，共同投资组成的经济组织。

（5）外商投资企业：依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。

(3)商法特定性扩展阅读

商行为的规制原则主要有三种：

（1）主观主义原则。主观主义原则的立法理念是以商人概念为出发点，在此基础上推导出商行为的具体形态，并以列举的方式揭示出商行为的范围。大陆法系国家采用主观主义立法原则的主要有意大利，德国，瑞士等国。

（2）客观主义原则。客观主义原则的立法理念是以行为的客观性作为出发点来确定商事行为。《法国商法典》创造了这一原则，而《西班牙商法典》则继承和发展了这一原则。

（3）折中主义原则。折中主义原则的立法理念是在主观主义原则和客观主义原则基础上，依据行为的客观性和商人的经营方法两个标准来确定是否属于商行为。日本现行商法典和法国修改后的商典法采取该立法原则。

㈣ 商法的调整对象是什么山东

商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。所谓“特
定的”调整对象，就是说商法所调整的社会经济关系是否不同于民法、经济法所调整的社会经济关系。如果商
法所调整的社会经济关系完全被民法和经济法所调整的社会关系所包容，则商法就没有自己的特定的调整对象
，商法也就没有独立存在的可能性和必要性。基于这样的认识，笔者试图从研究商法的调整对象入手，研究其
“特定性”，并且分别将商法的调整对象与民法的调整对象、经济法的调整对象相比较，从而划清商法、民法
和经济法三者之间的界限。
一
商法的调整对象是指商法调整什么样的社会经济关系。它是商法学研究的起点问题，也是核心问题，因为
它直接关系到商法的地位和命运。因此，商法理论研究的任务就在于科学地探索并界定商法的调整对象及范围
。
由古及今，商品经济的发展经历了三个历史阶段：古代简单商品经济阶段、近代自由市场经济阶段和现代
市场经济阶段。与商品经济发展的三个历史阶段相适应，产生了三种不同性质的调整商品经济的法律，即古代
简单商品经济产生了民法，近代自由市场经济产生了商法，现代市场经济产生了经济法。
原始社会后期，产生了私有制，出现了简单商品经济的萌芽。到了奴隶社会初期，简单商品经济逐步缓慢
发展。商品是商品所有者通过市场交换的产品，这就必然产生了以商品、市场为媒介的人与人之间的简单商品
经济关系。作为所有制和商品交换关系法律表现的私法也应运而生并发展起来，其典型便是古代罗马的私法，
后世称为民法。民法的个人本位、权利能力平等、契约自由、私人财产不可侵犯等一系列的法律原则及其相应
的法律制度，集中体现了这种简单商品经济关系的性质，准确而有效地调整着商品所有者之间的经济关系。
在资本主义经济关系确立以后，简单商品经济过渡到自由市场经济，商品经济得到了迅速发展，这时的商
品经济，从交易规模上说，已不是个人与个人之间的商品交易；从交易空间上说，已超出了国界；从交易时间
上说，也不仅仅是现货交易；从交易范围上说，从有形商品扩展到无形商品，从实物商品市场扩展到技术、金
融、劳务等多种商品市场。原先作为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的”〔1 〕民法，显然已
经不能适应发展了的商品经济即近代自由市场经济的需要。尽管民法调整领域不断扩大，内容不断更新，但是
“民法不可能将‘平等主体间发生的所有财产关系’全部纳入自己的调整领域”〔2〕。于是，适应这种以组织
（股份有限公司、有限责任公司）为本位的新的法律部门——商法便应运而生。如果说，民法调整的是简单商
品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系。这一经济关系的性质
确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。因为民事主体之间进行商品交换的目的，是实现商品的
使用价值，即民事主体是为自身的需要而进行商品交换，是“为需而买”；而商事主体之间进行商品交换的目
的，是为了营利，是“为卖而买”。营利主体要营利，必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、确定、安全、
公平的属性，因此，对营利性主体的营利性行为，必须采用不同于民法的一般原则来调整，即采用一整套特有
的与商事行为的特点相适应的商事原则来调整。例如，商事行为在形式上，只要交易行为当事人相互同意，其
契约即可成立，不必履行特定的方式，目的在于谋求交易的简便；在商事代理中，通过不署名的方式避免一系
列中间环节，简化交易程序；在时效制度上，通过短期时效与交易形式的定型化、权利的证券化等制度，缩短
交易周期，实现交易的敏捷；与交易的公平性相适应，商法遵循交易公平原则；由交易的确定性与安全性的要
求所决定，商法体现了强制主义、公示主义、外观主义、严格责任等原则。上述原则均是商法的基本原则，贯
穿于各项制度之中，但在民法中却不能称为基本原则，民法中有的制度虽然也有类似规定，但仅仅是个别的规
定而非普遍现象。例如短期时效、外观主义等制度均是如此。由此可见，商法调整对象的特定性，决定了其调
整原则的特殊性，而商法调整对象的特定性和调整原则的特殊性，决定了民法不能调整商事行为，商法应当作
为一部独立的法律部门存在，区别于民法。在自由市场经济时期，经济运行主要靠价值规律这只“看不见的手
”来自发调节，国家并不干预经济。但是自由竞争的结果导致了垄断，导致了日益频繁严重的经济危机，造成
了社会生产力的极大破坏。资产阶级国家从此开始运用多种手段干预经济，对社会经济进行宏观调控。国家通
过制定法律对经济进行宏观调控便产生了经济法。所以，经济法是现代市场经济发展的必然产物。因此，现代
市场经济关系必须靠民法、商法和经济法来共同调整。
我国商法将营利性主体的营利行为所引起的经济关系作为调整对象，体现了我国商法调整对象的两大特点
。首先，我国商法只调整营利性主体。对非营利性主体，如民事主体，商法不作调整；即使对非营利性主体偶
尔从事的营利性行为，商法也不作调整。因此，商法调整的前提是营利性主体。在社会主义市场经济条件下，
营利性主体就是市场经济主体。从商法角度讲，这种市场经济主体应具备以下条件：第一，必须实施营利性行
为；第二，必须以实施营利性行为为其经常性的职业或营业；第三，必须具备以上条件，依法取得法定资格，
领取营业执照。因此，凡是取得法定资格，领取营业执照，从事营利性行为的个人和组织，都是我国社会主义
市场经济主体即商主体，接受商法调整。现代商法中，这种市场经济主体包括商个人、商法人和商合伙。现代
商法也就是对个体商人、独资企业、合伙企业特别是公司企业进行系统调整的法律规范。从这个意义上说，现
代商法乃是现代企业法。其次，我国商法只调整营利性主体的营利行为，不调整营利性主体的非营利行为，营
利性主体的非营利行为分别由民法、行政法等法律部门调整。在社会主义市场经济条件下，所有的市场经济主
体参与市场交换的行为都是以营利为目的的行为，商法调整商事行为的目的，就是要规范商主体的市场交换行
为，使之符合市场运行的要求，商法的全部法律制度及法律原则，都是这种导向的具体措施。所以，从这个意
义上说，现代商法就是现代市场法。
总之，商法把营利性主体的营利性行为，作为自己特定的调整对象，并采用与之适应的特殊的调整原则，
表明商法区别于其他一切法律部门，具有独立的法律地位，商法应当区别于民法和经济法而独立存在。
二
我国经济体制的改革，经过了十多年的探索和试验，终于确立了社会主义市场经济的目标模式。而市场经
济机制有序有效地运行，则要以一整套体系完备、内容合理的交易规则与公平竞争机制为先决条件，在这一点
上法学界达成了前所未有的共识。加强以商品经济为核心，以人的权利意识和主体意识为基础的民商立法成为
人们的普遍主张。但在具体立法模式上，目前民商法学界存在两种不同的观点：一种观点坚持民商合一；另一
种观点坚持民商分立。笔者认为，从民法和商法各自不同的调整对象来看，实行民商分立，更有利于调整社会
主义市场经济中不同性质的社会经济关系，促进市场经济的协调发展。
商法和民法都是私法，两者有着密切的关系，两者都是我国社会主义市场经济不可缺少的法律部门，但是
，商法与民法的调整对象不同，商法是以组织（企业）为本位调整营利性主体的营利行为的法律；民法是以个
人为本位调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律。商法和民法不同的调整对象，决定了商法和民法存在
以下几个方面的区别：首先，两者价值取向的重心不同。商法价值取向的重心在于维护企业的合法营利；民法
价值取向的重心在于社会公众民事权益的和谐和协调。其次，两者调整范围不同。商法调整平等的营利性主体
，民法调整平等的非营利性主体；商法调整动态的财产关系，民法调整静态的财产关系。再次，两者的调整手
段不同。商法属于私法，当然采用私法调整手段，但是，由于商法所调整的营利行为，不可避免地要与国家管
理职能发生联系，如与税收、结算、工商、金融、财政等等国家管理部门发生联系，必然引起国家对商事行为
不同形式和不同程度的干预和控制，因此，商法必须兼顾采用某些公法调整手段，如在公司登记以及公司、票
据、海商、保险等商事法规中对商事犯罪的规定。商法从私法的放任主义到干涉主义的现象，被称作“私法公
法化”；而民法是纯粹的私法，完全采用私法调整手段即“意思自治”，只要当事人之间的协议不妨碍社会公
共利益。最后，两者法律规范各有特点，具体表现如下：（1 ）商事法律规范的内容具有纯粹性，都是纯粹的
财产关系，而民事法律规范的内容具有复杂性，既有财产关系，又有人身关系。（2 ）商事法律规范具有技术
性，为确保商事交易的安全与效率，大多数商事法律规范是技术性规范，而民事法律规范中含有道德因素的伦
理性规范占很大的比例。（3 ）商事法律规范是任意性规范和强制性规范的有机融合，而民事法律规范中强制
性规范很少。（4 ）商事法律规范具有易变性。商事法律规范的制订和修改较民事法律规范更为频繁。（5 ）
商事法律规范具有国际性。商事交往没有民族、地区的限制，现代社会通讯先进，交通发达，国际贸易发展迅
猛，需要大量的国际间共同认可并遵循的商事法律规范，因而，在商事领域制定统一规范，要比民事领域更有
必要，也更为容易。
正是因为商法具有特定的调整对象、调整范围和调整手段，因此它作为一个独立的法律部门与传统民法分
离开来，实行民商分立。这也是实行民商合一仅起到形式上的机械合并而不能使二者有机融合的主要原因所在
。
三
为什么政企不分在我国长期以来得不到解决，其立法原因主要是长期以来我们否认公法与私法的区别，导
致公法私法不分，过分强调公法，致使以公法的原则取代私法原则。这种立法指导思想完全适应计划经济，但
却与社会主义市场经济极不协调。当今，我国要发展社会主义市场经济，要解决政企不分的痼疾，在立法上就
必须划分公法和私法的界限，明确经济法和商法各自的调整对象，以便在经济关系中充分发挥商法和经济法各
自的作用。
经济法是以国家在宏观调控过程中在国家和市场主体之间形成的具有突出经济内容的权利义务关系作为自
己的调整对象。〔3 〕由此可见，经济法是国家干预经济的法，经济法属于以国家为本位的公法，体现公法原
则。其调整手段必然是公法性的。如国家对市场、价格、信贷以及垄断和不正当竞争等的干预，均采用了强制
性的公法调整手段，而商法虽然有公法化的现象，但其基本属性还是私法，体现私法原则，主要采用意思自治
私法调整手段，所以，经济法和商法两者各自不同的调整对象决定了两者性质不同，两者的调整手段也不相同
。
在我国明确社会主义市场经济的改革模式后，经济体制发生了重要转变，即由实行计划经济体制和计划调
整为主，转变为实行市场经济体制和市场调节为主，这种转变必然引起我国经济法调整范围的缩小和商法调整
范围的扩大。表现在微观经济关系方面，如国家对市场经济主体及其行为的管理方式，由原来的直接管理为主
，转变为间接管理为主，即国家通过制定和完善商事立法，赋予市场主体独立的经营主体地位，维护其经营自
主权，规范市场竞争的规则，保障价值规律和市场调节充分有效地发挥作用。因此，发展市场经济，提高了商
法的地位，扩大了商法的调整范围。但是，“我们不能随之产生轻视或否认经济法作用的思想倾向。”〔4〕因
为商法调整市场经济关系的地位加强了， 并不意味着完全放弃国家对经济的管理，而只是管理方式、管理手段
发生了变化，由指令性的直接管理方式转变为指导性的间接管理方式，由行政手段转变为法律手段，因此，国
家经济管理职能的存在，决定着调整这种经济管理关系的经济法存在的必要性。那种认为实行市场经济，经济
法不重要甚至可以取消的认识是不正确的。
商法属于私法，它只调整微观经济关系，经济法属于公法，它侧重于调整宏观经济关系，但对微观经济也
有所调整，如国家对企业的经济管理。所以会出现对同一对象，商法和经济法从不同的角度分别进行调整的现
象，这是一种正常的现象，也是普遍的现象。例如《企业法》，由于企业在其组织和行为中往往发生多种社会
经济关系，从而应由多种部门法调整，其中商法调整企业内部关系和企业与外部各平等的营利性主体之间的经
济关系，而经济法则调整企业同国家之间的经济管理关系。于是在同一部《企业法》中就包含应分属于商法和
经济法的不同的法律规范。在法律部门的划分中，一般地，我们将企业法、公司法、票据法、破产法、保险法
划归于商法，因为这些法律中含有商法规范的成份多。而一些具体的领域、特殊的部门和企业，必须由国家进
行统制管理，则经济法的成份占主要部分，应将这些法律划归于经济法。例如破产法、农业法、森林法、邮电
法、铁路法、银行法都属于经济法。
总之，商法和经济法都是保障现代市场经济有序运行不可缺少的两种法律保障机制，商法是保障市场调节
即“无形之手”有效运作的法律机制，经济法则是保障国家调节即“国家之手”有效运作的法律机制。两者相
辅相成，缺一不可。在我国长期以来忽视商法的情况下，尤其需要强调商法，因为强调商法，坚持市场主体权
利能力平等，有利于克服政企不分的弊端，有利于企业迅速转换经营机制，搞活国有大中型企业。
根据上述对商法调整对象的具体研究，以及商法与民法、经济法不同的调整对象的比较分析，我们可以得
出以下结论：如果将社会经济关系分成两类，即平等主体之间的经济关系和不平等主体之间的经济关系，那么
，在平等主体之间的经济关系中，平等的营利性主体之间的经济关系由商法调整，平等的非营利性主体之间的
经济关系则由民法调整。而在不平等主体之间的经济关系中，国家对市场主体进行间接调控所产生的经济关系
则由经济法调整。因此，商法与民法、经济法一起共同调整我国社会主义市场经济关系，以保障和促进社会主
义市场经济稳定、协调地发展。
▓

㈤ 商法的性质

对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
样适合于当代中国。
关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
定。
，湖南师范大学法学院法律系副教授。
①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
一14一
第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
机制。
如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
范从没有“公法化”过。
正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
学研究当然是无可非议的。
商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
商法。
在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
不太准确。
诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
已，貌似而神不似。
至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。

㈥ 论商法的主要特点

商法的特征主要有四：

1. 保护营利性

所谓保护营利性，是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言，“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]

商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中，体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金；并在涉及保管时，请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中，对商业承租人给予了特别保护，其一方面在商业租约到期后享有租约延展权，或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿，以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失；另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动，在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动，而毋须事先得到出租人的同意。[8]

不可否认，我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定，如依我国合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到，我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善，这给商事实践带来了诸多不便甚至损害，必须引起足够的注意与重视。

2. 自主性

所谓自主性，是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结，“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。”[9]

商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证，“先有交易，后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[10]，在这一过程中，“这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[11]。“从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。

商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出，“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此，我们必须有充分的认识和足够的尊重。

3. 发展性

所谓发展性，是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言，“商人法，不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]

商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。

商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例，其自施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强，但并不因此否认个性的存在，实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强，制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典，但又不得不颁行大量单行法，如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等，同时对商法典作了相应的修改。

商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。

4. 国际性

所谓国际性，是指相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此，威廉·米歇尔曾言，“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”

㈦ 商法的调整对象是什么

商法所调整的社会关系是指由营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。

㈧ 论述商法的基本特征

商法具有调整行为的营利性特征，又具有商主体严格法定等原则。主要包括公司法、保险法、合伙法、海商法、破产法、票据法等。民法是一般法，商法是特别法。民法对商法具有指导意义，商法具有补充、变更和制约民法的功能。

商法与经济法的区别主要在于当事人意思自治原则作为商法的主导原则。经济法强调国家意志和政府职能的介入，以国家政策为主导原则。商法上的诚实信用原则指导着商业主体的交易活动。从事商业活动的商人应以诚实、真诚的精神状态行事。

不应欺诈、胁迫或滥用自己的权利，还应履行法律或协议未规定的必要义务。总之，诚信原则在商法中的作用是引导商事主体行使权利、履行义务。

(8)商法特定性扩展阅读：

商法的起源：

商法这一概念最早起源于古罗马时代的商事规约，而近代意义上的商法则起源于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商法。它于1807年在法国商法典中正式确立，今天已被大陆法系国家广泛继承。中国古代重农抑商，商法十分落后。

20世纪初以来，已有数百年历史的商法主要是引进西方商法，主要是大陆法系的商法，但改革开放后，也借鉴了英美法系的许多商法。

㈨ 关于商法的特征描述正确的是

商法的特点：商法调整行为的营利性；商法调整对象的特定性；商法规范较强的技术性和易变性；商法的公法性；商法的国际性。
商法的原则：商主体法定原则（类型法定、内容法定、公示法定）；公平交易原则（地位平等、诚实信用）；交易简便、迅捷原则（交易简便、短期实效、交易定型化）；鼓励交易原则（维护交易的有效性、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、通过其他原则如短期实效、意思自治等原则） 。

㈩ 3、举例说明商法的营利性特征。

商法的营利性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。商法主要规范的是商事主体的营利行为。其实商人总是与营利联系在一起，商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。[2]
商法的营利性还反映了商法与民法的区别。商法只调整经济关系即财产关系，而民法除调整财产关系外还调整人身关系；商法调整的财产关系直接发生于商事领域，都是有偿的、营利的，而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的；商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域，如公司、海商、保险等，而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系。
市场经济具有功利性的特性。为了实现营利的目的，商法对于商事主体的条件做出了规定，即民事主体只有具备了营业能力才具备了成为商人的条件，具体包括：
（1）具有营业财产，其不同于一般财产之处在于它是具有一定的目的的有组织的财产。这种财产是区别于商人用于私人生活消费的财产的特别财产，能够成为转让、租赁的担保的客体。
（2）有自己的商号。商人应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。商号，是商人在营业上表现自己的名称，或表现其营业自身的标志。
（3）必须进行商事登记并进行公告。公告与登记事项应该相同，否则不得对抗第三人。
营利是商法的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评价市场经济本质要求的标准。而正是这一特殊性，加强诚信原则对商事活动主体的指导作用有更重要的意义。为了维护正常的市场秩序，防止商事主体过分追求效益的最大化而产生不正当竞争，坑害消费者，扰乱市场秩序的行为，利用好诚实信用原则的弹性规定，依据法官的自由裁量对商行为作出评价，是保护市场弱势群体的有效方法。