2007年司法考试卷二解析

A. 司法考试 2004年试卷二第三题详解

交通肇事罪和故意杀人罪的区别在于主观方面不同，交通肇事罪的主观方面是过版失，而故意杀人罪的主权观方面要求有杀人的故意。题中甲说：“我要吓唬他一下，看他还敢超过我。”可以看出，甲不具有杀人的故意，也不具有破坏交通工具的故意。只是和其他车互相超车较劲，没有预见到会发生一人重伤一人死亡的结果，也不希望这种危害结果发生。因此，李某对危害结果的发生持一种过失的心态，故构成交通肇事罪。还有我觉得，做题时，没必要设想太多太深，就以他题目中所给的条件思考就行了，也就是说，行为人若实施了这种行为后所可能发生的一般的结果，如果他要设陷阱应该会再交代一些其他的特殊条件。以上仅供参考。

B. 2007年国家司法考试试题（试卷三）

你好！
本题答案解析：所谓的反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告内为被告，向受理容本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的、目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求，本题中，甲公司认为乙公司的电脑质量不合格而反诉乙公司，主体是符合条件的；而且本题中甲公司的反诉与本诉中乙公司请求支付余款及其利息是有牵连关系的，所以A的说法是正确的。《证据规定》第34条，当事人提出反诉，应当在举证期限届满前提出。注意这里的举证期限不等同于答辩期，因此B的说法是错误的。根据《诉讼费用交纳办法》第18条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。所以C是正确的。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。本题中，反诉虽然已经超过了诉讼时效，但是法院应该裁定受理，因此D的说法是错误的，本题正确答案是AC。

C. 司法考试07年卷二63题A选项和05年卷二14题

实际上每年司法考试真题的答案有一部分是学者有相当的争议的题目，有可能版是后来的题目把原权来的命题人的观点给修改了，所以要注意命题人的观点的变化，和主张，多学习10年最新的课程内容和变化，你可以去法律敎育网浏览或学习啊，总之多注意修正观点。紧跟大纲变化。

D. 07年司法考试卷三94题

本题考察返还请求权。可以参考2007年第6题，几乎是同一个知识点。
王某与丁某订立房屋买卖合同，丁某支付价款，王某交付房屋，但是没有办理产权移转登记。此时房屋所有权转移并未发生效力（物权法第9条），王某仍是房屋的所有权人。此时，王某是否有权请求丁某返还房屋？
研究王某的请求权是否成立，必须考察王某的请求权基础，即他依据哪一项法律规范，能够向丁某请求返还房屋？请求权根据其据以发生的实体权利，可以区分为物上请求权和债权请求权。就返还请求权而言，也在物权和债权法律体系中具有不同的形态。在物权法上，为所有物返还请求权，在债法上，为合同下的返还请求权。
所有物返还请求权的成立要件为：（一）请求权主体为所有权人；（二）请求权相对人为无权占有人；（三）物并未灭失（物权法第34条）。所有物返还请求权是所有权的占有权能发生的请求权，只有所有权人，才能行使所有物返还请求权，自不必言。所有物返还请求权只能向无权占有人行使，倘物在他人的有权占有下，则有权占有这一事实就构成对所有物返还请求权的有效抗辩，并排除所有物返还请求权的效力（史尚宽认为对有权占有人，仍得行使所有物返还请求权，只是有权占有人得为有效抗辩。是为请求权成立说与抗辩权发生说的区别，但这基本上是法律观念上的讨论）。物如果已经灭失，则物权因失其客体而归于消灭，所有权人的返还请求权将转化为损害赔偿请求权，并应适用损害赔偿请求权的法律规范。本题中，王某的所有物返还请求不难满足以上（一）（三）要件，但是应注意到，丁某取得对房屋的占有，并非无权占有。该占有的合法权源，为王某与丁某之间的有效合同，以及已经完成的有效交付。根据王某与丁某之间的合同，王某负有交付标的物并移转标的物所有权的义务，其中交付义务已经履行，使丁某取得了对标的物的有权占有，而移转标的物所有权的义务（登记义务）尚未履行，不影响丁某之占有为有权占有的事实。丁某得以有权占有为抗辩，以对抗王某的所有物返还请求权，使之不生请求效力。即，由于要件（二）不成立，故王某的所有物返还请求权不成立。
我国合同法第235、377条等规定了返还请求权，这是一种独立的返还请求权类型，称为合同下的返还请求权。不同于所有物返还请求权，合同下的返还请求权据以发生的实体权利，为有效合同产生的债权。合同下的返还请求权的成立要件为：（一）存在有效合同；（二）合同约定了当事人的返还义务；（三）请求权相对人为合同当事人；（四）物并未灭失。由要件（二）可知，合同下的返还请求权，一般产生于租赁、借贷、保管、运输等合同类型。对于买卖合同而言，当事人并不在合同下负有返还义务。本题中，王某与丁某之间的房屋买卖合同为有效合同；王某负有移转标的物所有权的义务，但尚未履行；丁某并未在合同下负返还义务。因此，要件（二）不成立，王某的合同下的返还请求权不成立。题外的话：所有物返还请求权与合同下的返还请求权由于其请求权基础不同，有时会发生竞合的关系，比如租赁合同到期后，作为出租人的所有权人即可以行使所有物返还请求权，也可以行使合同下的返还请求权，此时两个请求权竞合，出租人可以择一行使。
综上，王某无权向丁某请求返还房屋。相反，他有义务向丁某转移房屋所有权（办理登记）。拒不履行这一义务将产生违约责任。A对，B错。
小王是否能够向丁某请求返还，也可以通过上面两个返还请求权基础的分析加以判断。
小王为王某的继承人，根据物权法第29条，自继承开始时（王某死亡时）即取得房屋的所有权。因此，小王为所有权人。他对丁某的所有物返还请求权是否成立，则完全与王某的所有物返还请求权是否成立做同样分析。简言之，由于丁某并非无权占有，王某对丁某并无所有物返还请求权。
小王继承了王某的全部遗产，此为对遗产的概括继承，在遗产价值范围内继承人有义务清偿被继承人之债务（继承法第33条）。故，就王某与丁某的房屋买卖合同，小王作为继承人须概括承受，他可以将已支付的价款作为遗产的一部分加以继承，也须负担合同下的给付和移转所有权之义务。小王作为买卖合同的概括承受人，对丁某是否得主张合同下的返还请求权，则与王某的合同下的返还权分析完全相同。简言之，由于买卖合同有效，丁某并无返还义务，小王的合同下的返还请求权不成立。
综上，小王亦无权向丁某请求返还房屋。C对，D错。

E. 07年司法考试试卷二47

因为在不危害社会的情况下，经过公安机关同意，提供担保（包括人保或财保）是可以暂缓行政拘留的。

张某的父亲正因为和本案没有牵连，所以符合提供担保的条件（因为如果提供人保，必须是和本案没有牵连的人），因此可以暂缓拘留张某。

F. 司法考试2005年卷二78

2005年的司法考试试题，2013年实施的新刑事诉讼法！法律有变动，当时的刑诉法并没有”对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。“这条。

G. 司法考试06年卷二65题，我知道详解

军警人员持枪抢劫是抢劫罪量刑的一个刑度，而不是从重、加重处罚情节。根据张明楷解释“冒充”=假冒+充当,故属于第六项。
只有法律明文规定具备从重、加重处罚情节，请具体区别“从重”、“加重”

第二百三十八条 ……
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

从重加重区别：（司考角度主要记忆重点法条）
从重处罚http://ke..com/view/1346000.htm?fr=ala0_1
结果加重犯http://ke..com/view/373786.html

H. 司法考试2007年试卷三第62题

您好：复
解析：根据《制商标法》第10条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选A.《商标法》第11条第1款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”“敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册，B项可选。“光明”并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选C项。“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要原料，不得作为商标注册，D项可选。
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I. 2007年司法考试第二卷第47题（刑事诉讼与治安处罚）分析

暂缓拘留没有人保，只有财产保，每日200