商法史书评

A. 论商法的主要特点

商法的特征主要有四：

1. 保护营利性

所谓保护营利性，是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言，“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]

商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中，体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金；并在涉及保管时，请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中，对商业承租人给予了特别保护，其一方面在商业租约到期后享有租约延展权，或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿，以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失；另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动，在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动，而毋须事先得到出租人的同意。[8]

不可否认，我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定，如依我国合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到，我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善，这给商事实践带来了诸多不便甚至损害，必须引起足够的注意与重视。

2. 自主性

所谓自主性，是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结，“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。”[9]

商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证，“先有交易，后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[10]，在这一过程中，“这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[11]。“从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。

商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出，“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此，我们必须有充分的认识和足够的尊重。

3. 发展性

所谓发展性，是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言，“商人法，不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]

商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。

商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例，其自施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强，但并不因此否认个性的存在，实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强，制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典，但又不得不颁行大量单行法，如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等，同时对商法典作了相应的修改。

商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。

4. 国际性

所谓国际性，是指相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此，威廉·米歇尔曾言，“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”

B. 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
这个不知道是第几版的

C. 商法在现代社会的地位及作用

“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。

（一）商人法和商法

所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：

首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。

其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。

但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。

（二）商法和商业法

在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。

应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。

商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。

再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。

二、商法的存抑或亡

明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。

（一）从历史考察商法的存在

1、近代商法的产生和发展

论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。

由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。

但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。

无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：

第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。

第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]

商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦

D. 从极端意义上讲，商法历史是由商业习惯演变为商事制度法的过程吗

是的。商法，又称商事法，是调整市场经济关系中商事交易主体及商事行为的法律规范的总称。关于商法的起源，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人习惯法，即商人法。
（一）中世纪的商法
商人习惯法是商法的最初形式，但这一制度的形成有着特定的社会根源④。中世纪的欧洲（约395—1500）处于封建专制统治之下，商品经济极为潺弱，主要表现为自已自足的手工业经济，同时也是农业社会。11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，伴随着十字军东征的胜利，使欧洲大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速发展活跃。这种东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发展和地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易的繁荣，随着地中海沿岸城市的成长，行业分工细化和商品交换的进一步发展，产生了调整商人内部经济关系的自律组织——商会。此间，数个单一的商人基于共同的经济利益关系已成为众多阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍是处在封建法和寺院法的支配之下，很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况，极端的不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映，许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。正是贸易发展与封建法制处于尖锐的矛盾斗争之中，商会不得不另立规范以求发展。在商会自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件的利用商事生活习惯订立自治规范，并实施于本商会内，于是该种规范经11世纪至14世纪实行数百年后，终于形成了中世纪商法，即商人习惯法。
（二）近代商法
近代商法是以中世纪商人习惯法为基础上发展起来的。进入16世纪后，孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽，并显示出了蓬勃的生机，与此相比，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落，这促使统一的民族国家逐步形成。与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变条件，新生资产阶级必然首先要关心制定自己的法典，以保护资本主义商品经济关系，在这一形势下，欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。与此同时，同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法，由此推动了国家公力干涉促使“商法国民化”的过程。
（三）现代商法
18世纪末期，资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功，封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为许多新兴国家的基本国策。19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现⑤。
可以看出，商法的产生，决非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因。
1、商法产生的根据原因是商品经济进一步发展。商品经济的发展促使掌握了一定经济基础、积累相当物质资料的商人形成一种势力，他们要求脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，对商品生产交换用一个统一的社会规则进行概括，以保护和发展自由贸易，进入资本主义社会后，商品经济发展的内在要求，使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事法律。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，地中海海上贸易随之遍及世界角落，各国政府为了发展本国经济，大力推行促使经济发展的重商主义政策，这一政策导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。于是，商法作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定了商法。由此可见，商法只所以迅速在各国法典法，只不过是各国重商主义政策的法律化。

E. 论文题：商法在中国的起源及历史沿革（包括古代、近代、现代）

商法的历史发展与独立成因

商法，又称商事法，是调整市场经济关系中商事交易主体及商事行为的法律规范的总称。关于商法的起源，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人习惯法，即商人法。

（一）中世纪的商法

商人习惯法是商法的最初形式，但这一制度的形成有着特定的社会根源④。中世纪的欧洲（约395—1500）处于封建专制统治之下，商品经济极为潺弱，主要表现为自已自足的手工业经济，同时也是农业社会。11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，伴随着十字军东征的胜利，使欧洲大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速发展活跃。这种东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发展和地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易的繁荣，随着地中海沿岸城市的成长，行业分工细化和商品交换的进一步发展，产生了调整商人内部经济关系的自律组织——商会。此间，数个单一的商人基于共同的经济利益关系已成为众多阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍是处在封建法和寺院法的支配之下，很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况，极端的不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映，许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。正是贸易发展与封建法制处于尖锐的矛盾斗争之中，商会不得不另立规范以求发展。在商会自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件的利用商事生活习惯订立自治规范，并实施于本商会内，于是该种规范经11世纪至14世纪实行数百年后，终于形成了中世纪商法，即商人习惯法。

（二）近代商法

近代商法是以中世纪商人习惯法为基础上发展起来的。进入16世纪后，孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽，并显示出了蓬勃的生机，与此相比，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落，这促使统一的民族国家逐步形成。与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变条件，新生资产阶级必然首先要关心制定自己的法典，以保护资本主义商品经济关系，在这一形势下，欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。与此同时，同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法，由此推动了国家公力干涉促使“商法国民化”的过程。

（三）现代商法

18世纪末期，资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功，封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为许多新兴国家的基本国策。19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现⑤。

可以看出，商法的产生，决非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因。

1、商法产生的根据原因是商品经济进一步发展。商品经济的发展促使掌握了一定经济基础、积累相当物质资料的商人形成一种势力，他们要求脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，对商品生产交换用一个统一的社会规则进行概括，以保护和发展自由贸易，进入资本主义社会后，商品经济发展的内在要求，使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事法律。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，地中海海上贸易随之遍及世界角落，各国政府为了发展本国经济，大力推行促使经济发展的重商主义政策，这一政策导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。于是，商法作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定了商法。由此可见，商法只所以迅速在各国法典法，只不过是各国重商主义政策的法律化。

法国学者丹尼斯·特伦曾指出：商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力⑥。

F. 商法的起源问题

般认为,现代意义的商法起源于欧洲中世纪商人法,而欧洲中世纪商人法兴起之日恰版是罗马权法复兴之时.罗马法是调整私有制条件下商品生产者和所有者之间各种关系的完善法律,其中的原则和制度,特别是万民法内容所包含的商法规则是公认的国际商法准则.欧洲中世纪商人法正是在"扬弃"罗马法制度成果的基础上得以发展和完善的.欧洲中世纪商人法对罗马法的继受主要表现在具体制度和法学理念两方面.

G. “商法，这只寄居蟹”谁读过这篇文章，读后感

09261034
读“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点”

总结：写作思路

引子：社会变幻起伏及国内学者对商法的不重视，导致商法“命运”堪忧。

一、商人法的独立性和商业法的独立性

（一）商人法的独立性

古代不存在商人法。
12C
，出现商人法。这个时期商人法的特点：商人为调整商人自
己的商业事务创造的，与政治当局想脱离，独立的司法制度。

（二）商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关系（文章原话）
---
以法国历
史为证

（
其实，文章只是解释了商人法和商业法之间并非毫无关系，并没有解释商人法的独立性
和商业法的独立性为什么“并非没有联系”
）

（三）商法的独立性

总述：
商法的独立性指赏罚能否在民法之外，
形式上独立、内容上自足地存在。商法的
独立性和商法学的独立性是两个相关但并不相同的问题。

1
、

商法形式上的独立

这是历史范畴。商法的形式上的独立性是商法民族化的产物，是法典化的产物，是民法模
式继受的伴生现象。

（我是这么理解的，
产物即结果，
那么商法民族化和法典化是商法形式上独立的原因之一。
商法民族化这一点说得通，但是法典化这一点就说不通了。在我看来，法典就是形式上独
立的表现之一，这一点不是原因，而是现象的描述。至于第三点，关于伴生现象，其实也
是拉丁美洲、亚洲等国家开始法典进程，也属于广义的法典化。因此，这三点，有的是原
因，有的是现象，我没能够理解。
）

2
、

商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物——以英国为例

（我看不出来英国的例子是如何证明的。我倒是觉得，英国的例子仅仅说明上商法形式上
的独立性与法典化工具之间没有必然联系。但是文章也并没有说明商法形式上的独立性，
原文内容如下：商法被普通法吸收，但是英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在
标志的商法典，使得商法和商法学一同销声匿迹。然后文章举出许多英国杰出的商法学家
和
Charlesworth
的商法的例子，然后就说：英国就是个好例子。但是，看完我的复述，
就会发现，文章只间接说明了商法学依旧独立、并没有直接说明商法学的独立性，更没有
说明商法的外在独立性。
）

3
、

商法的外在独立性未必全是优点，也有一些弊端

不加赘述（当然，我能做的也只是复述）

二、商法的内在独立性

（一）

看待商法的内在独立性问题是，不能以民法的独立性程度为参照，因为这样就过于
“苛刻”了。

1
、商法和民法有一些不同之处，而这一不同之处确实有一些实益。

2
、许多学者曾经试图揭示商法的内在独立性，很不幸，都失败了。

（二）商法典编纂的内在合理性问题

1
、不同意一方：由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法调整，因为把这些问题
限制在商人或企业的范围内是不合理的。

2
、同意的一方：商法和民法的规范交集有限，真正的交集主要体现在契约和动产法律
领域可是，
这些契约中有好多还是商法特有的，另一些民商共用的也不尽相同。再加上，如

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I. 传统大陆法系国家商法对中国商法有哪些历史影响

近代西方国家法律向中国传播可以说是从商法的传播开始的。从历史的角度看，传统大陆法系国家商法，尤其是德国商法对中国商法产生了重大影响，主要表现在以下几个方面：
（1）立法体例上的影响。中国古代奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。这种商法的法典化和商事法律的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国商法在立法体例上更接近于德国等大陆国家的商法。
（2）立法技术上的影响。中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多概念在中国古代几乎是空白。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法系国家商法中许多概念逐渐被引进到中国，对中国商法的立法技术产生重大影响。
（3）立法理念上的影响。中国传统法由于奉行诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性、概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格。20世纪初中国商法典的制定以及20世纪以来大量商事单行法规的制定都体现了这些特点。
（4）商法制度、规则上的影响。中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多商事制度和规则在中国古代均不存在。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中许多重要的商事制度和规则被引进中国，以全新的姿态为中国商法所继受。

J. 那位大大能说说《国际商法发展的历史、现状和前景》--不胜感激

就我个人看来，国际法专业第一个放弃，实用性微乎其微，如果不回是致力于国际法学研究答并专其一门的，学无用武之地。
其次，欧洲联盟法专业，前景是有的，但是我觉得需要考虑以下几点：1、我国与欧盟国家交易往来频繁，并且时常发生摩擦和争议，需要有专业知识的人来处理，但是设想一下楼主就读此专业到毕业、从毕业到进入相关工作单位，需要几年时间？进入工作单位后，因为这种国际贸易问题的处理一定是需要经验丰富、身份地位比较高的人才能担此重任，所以，楼主在工作单位从积累经验到提升地位，乃至胜任又需多少年？
2、外语水平，想必不用多说了吧，如果楼主外语水平很优秀，此项不足为虑。
最后，我认为国际商法专业最具发展前景：1、如果学欧盟法专业，未来的工作对象无非是欧盟几个国家的公司而已；而学国际商法，工作对象比欧盟要广泛得多。
2、从课程安排分析，欧盟法专业所授课程多为宏大的公法、联邦法类，如不从事此行业，另辟蹊径时选择有限。但国际商法所授课程多为合同法、区域法类，实用性强，应用范围广，今后可选择的路也多。
3、国际商法与欧盟法相比，今后供职单位的范围也更为广泛