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主观商法

发布时间: 2021-12-11 05:15:10

Ⅰ 法考主观题中的选做题,是选行政法好,还是商法经济法

看自己最熟悉的是哪个部分。

第一,虽然二选一,但两科分值占比都不小。

目前来讲,近3年法考主观题选做题都是行政法或者商法二选一。从今年法考大纲发布后的信息来看,两科知识点都有不同程度的变化,题目问题(6问)涉及的知识点应该也不少,建议还是麻溜复习起来。

第二,万一某一科复习不扎实,最后两科分数都没拿到。

在考试时,如果因为一道题你没有都复习到位,最后因为这部分没有达标,导致主观题没有通过,这时候再来悔恨当初没有全面复习那就只能说:为时已晚了!也做了科目的学习但却拿不到分数,可谓得不偿失。

复习方法

首先要选择好的老师跟着学,比如行政法可以选择性格温和、耐心踏实的黄文涛老师,他具有十多年的培训经验,简单易懂的行政法课程能帮助考生快速夯实基础,同时迅速掌握重点、难点考点,帮你稳稳过关行政法。

还有商经知法,授课风格有深度有温度的汪华亮老师也是很棒的,他擅长理论与实务的深刻结合,帮你透彻深刻的掌握商法,拿到分数问题就不大了。

Ⅱ 主观商法说、客观商法说、折衷商法说,在商法的调整对象是什么

商法调整的对象——商事活动的商人和商行为,集中体现在企业身上。

Ⅲ 商法的基本原则有哪些

商法基本原则如下:

(1)强化商事组织原则。强化商事组织原则要求提高企业素质和完善企业结构。我国军工企业在改革中存在着很多障碍。于是针对我国的国情,借鉴国外发达国家的经验,我国应遵循强化商事组织原则。

(2)维护交易公平原则。从两个方面体现,一个是商事交易主体的地位平等,一个是诚实信用。

(3)促进交易迅捷原则。主要体现交易简便,短期时效,定型化交易规则三个方面。

(4)维护交易安全原则。维护交易安全原则在商法基本原则体系中具有举足轻重的地位。

(3)主观商法扩展阅读:

商法的一般原则是市场经济的客观要求,在法律上的反映。

一、强化企业组织。

1、提高企业素质。主要依靠两套法律机制,一是企业融资和确保企业财产基础的法律机制,二是实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制,如破产、重整、兼并制度。

2、完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构和协调企业内部关系。

二、提高经济效益。

1、商法保护产权,主要体现在界定产权和维护其权威上,包括在产权受侵害时,给予及时,充分的救济。

2、信用的核心是信任。信任就意味着可以低成本地进行交易,从而提高经济效率。破产法对维护信用有积极的作用。

三、维护交易公平。

就是要维护市场的正常秩序,主要体现为平等原则和诚信原则。例如,信息披露制度、一股一权原则、禁止内幕交易等,体现了平等原则。董事对公司的忠实义务、投保人的如实告知义务等,体现了诚信原则。

四、保障交易安全。

Ⅳ 商法在现代社会的地位及作用

“商”在现今的中国,是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑,经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后,我国实行社会主义市场经济,大力发展包括商业在内的第三产业,民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中,实在是承受着太多的神话,仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中,商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究,不仅仅是因为商法的热门,更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论:如学者普遍认为民法和商法都是私法,商法是民法的特别法,是民法的一部分[1];而有的学者否认商法是民法的特别法,认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法,从一开始就和民法毫无关系[2];大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3],而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门,或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外,对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察,研究商法在现代社会中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等,英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等,尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述,但是在此还是有必要进一步强调。

(一)商人法和商法

所谓商人法,是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此,商人法是一个历史形成的概念,是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲,商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上,一般人们认为商法是“传统上指与民法并列,并互为补充的部门法,即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”;[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别:

首先,商人法是一个历史上的概念,更为准确的称谓应该是商人习惯法,而商法是一个现实的法典意义上的概念,其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此,如果严格按照法的定义来讲,商人法是习惯法而不是法,因为其没有国家强制力作为后盾,这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。

其次,商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知,商人法的产生和发展,无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响,致使商业行为不被主流社会的意识形态认可,商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴,需要有调整商人活动的规范,因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据,并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度,是一种客观的活动。

但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是,商法的产生可以说是一种主观的活动,缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性,但是考察商法产生的现实,其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题,一怒之下制定的,可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此,法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花,其到现在虽几经修改,但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神,或者说仅仅是个别人主观活动的产物,并不是社会发展的真正需求。

(二)商法和商业法

在外文的翻译中,我们经常遇到英美法中的Business Law一词,此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译,应该是这里需要澄清的一个问题。

应该说商法是大陆法系的一个概念,在英美法系国家中,并不区分法律部门,因而没有法律部门划分意义上的商法的概念,而仅仅有Business Law的概念,其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去,可以理解为与商业事务有关的法律,翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念,可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容,更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容,甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容,完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应,则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law,同时也区别商业法。

商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念,因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”,是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业,其内容与传统的商法截然不同。它规定:(1)商业的作用和地位;(2)商业的基本任务和目的;(3)国家对商业工作的领导和监督;(4)商业行为要在国家政策和计划指导下进行;(5)维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。

再者,对于Commercial Law的翻译,有的称之为“商业法”,而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析,不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法,有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》(the Uniform Commercial Code)也称为商法,并且将其作为商法法典化的例证,[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”,但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”,怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法?事实上,美国《统一商法典》的内容庞杂,既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等,又包括了货物销售(主要是关于合同的内容)、担保交易的内容,实则是关于商贸法规的总汇,而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。

二、商法的存抑或亡

明确了商法的相关概念,进一步对于商法的考察,自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上,我们也可以从商法的历史中得到很多内容,直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地,甚至有必要制定专门的商法典的论点,还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点,都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的,只不过其对于材料的掌握和分析不同,才会有不同的结论。因此,我们有必要首先考察历史,然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析,因为我们发现法学领域中对其的论述,大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时,由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角,因此必须借鉴社会学的分析研究方法,更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。

(一)从历史考察商法的存在

1、近代商法的产生和发展

论及到近代商法的产生,通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中,是封建制度和教会制度极其盛行的时期,怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法,这是一个极其复杂的过程。

由于历史的原因,随着罗马帝国的衰落,到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地,使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁,欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁,必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失,由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然,罗马的城市还在继续存在,因为他们是教区行政的中心,……不过,这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为,还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在,都是徒劳无益的。“从各种观点来看,九世纪以后,西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛,而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中,我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。

但是商业的冲动是人类抑制不住的,在经历了数个世纪的商业消亡以后,地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴,这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动,而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸,也就是近代商法的发源地。

无论最初的商人是怎么出现的,由于历史材料的缺乏难以准确的回溯,但是有一点事实是可以知道的:根据Norman J.G. Pounds的估计,在1050年,西欧商人阶级数量达到几千人,而到1200年,它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪,商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济,是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光,但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是:

第一,商人在经济上拥有一定数量的财富,但是其在政治上完全没有地位,被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会,所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中,没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡,而是自己创造了商业场所,并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的,因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地,或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助:一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到,另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水,飞速的发展起来。

第二,在意识形态上,欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的,这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事,表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的:圣·格腊尔从罗马进香回来,在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人,并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意,因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主,立即将差额寄回去,因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]

商业行为谋取商业利益是违背教会法的,因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事:魏令波尔和一个富商的女儿结婚,并且将富商的经营大为扩充,他包揽了一个城门的税收,而且自己花钱修筑了桥梁,但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦

Ⅳ 2020司法考试主观题,是不是行政法和商法这2个2选1来考

这考虑出去一定要注意,有一些政策是不一样的,在司法鉴定里有一定的区别。

Ⅵ 商法的法律介绍

1 商法的调整对象
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。
2.商事关系
指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系,主要包括商事组织关系和商事交易关系。
(组织法和行为法的结合,就是商法)。
3.商事关系的主要标志是商人和商行为。
商人,是以自己名义实施商行为并以此为常业的人,在我国,商人主要包括
(1)个体工商户和个人独资企业;
(2)合伙企业:与独资公司相对,由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议,共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。
(3)公司和其他形式的企业法人;
(4)联营企业:联营企业(Associated Enterprises) 指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人,按自愿、平等、互利的原则,共同投资组成的经济组织。
(5)外商投资企业:依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内设立的,由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。
商行为,大陆法系学者一般认为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。其规制原则主要有三种:
(1)主观主义原则。主观主义原则的立法理念是以商人概念为出发点,在此基础上推导出商行为的具体形态,并以列举的方式揭示出商行为的范围。大陆法系国家采用主观主义立法原则的主要有意大利,德国,瑞士等国。
(2)客观主义原则。客观主义原则的立法理念是以行为的客观性作为出发点来确定商事行为。《法国商法典》创造了这一原则,而《西班牙商法典》则继承和发展了这一原则。
(3)折中主义原则。折中主义原则的立法理念是在主观主义原则和客观主义原则基础上,依据行为的客观性和商人的经营方法两个标准来确定是否属于商行为。日本现行商法典和法国修改后的商典法采取该立法原则。
4.形式的商法和实质的商法
我国没有形式的商法,但存在实质的商法,主要表现为大量的商事单行法,公司法、证券法、票据法、保险法等。
5.商法与民法、经济法既有紧密联系,也有一定区别。
简单而言,民法是一般法,商法是特别法,民法对商法具有领导指导的意义,而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意识自治为主导性原则,经济法则强调国家意志和政府职能的介入,并以国家政策为主导。 商法的一般原则是市场经济的客观要求,在法律上的反映。现代商法主要有四大基本原则。
一 强化企业组织
1.提高企业素质。主要依靠两套法律机制,一是,企业融资和确保企业财产基础的法律机制,
如公司法上的有限责任、资本三原则。二是,实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制,如破产、重整、兼并制度。
2.完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构(主要是合理分配投资者和经营者的权利)和协调企业内部关系(主要保护职工利益,加强职工民主管理)。
二 提高经济效益 即 :降低交易成本,提高经营收益。商法的这一原则主要体现在保护产权、维护信用、促使交易便捷三个方面。
1.商法保护产权,主要体现在界定产权(明晰产权)和维护其权威上;包括在产权受侵害时,给予及时、充分的救济。
2.信用的核心是信任。信任就意味着可以低成本地进行交易,从而提高经济效率。破产法对维护信用有积极的作用。
3交易便捷可以节约时间成本。为此,商法提供了不少制度支持。如商事交易的技术化(定型化),大量运用默示行为、证明形式自由、时效短促、商事促裁等。
三 维护交易公平
就是要维护市场的正常秩序,主要体现为平等原则和诚信原则。例如,信息披露制度、一股一权原则、禁止内幕交易等,体现了平等原则。董事对公司的忠实义务、投保人的如实告知义务等,体现了诚信原则。
四 保障交易安全 商法为此提供的制度主要有:
1.强行主义;
2.公示原则;
3.外观法则(客观主义);
4.严格责任;
5.保护善意买受人(第三人)。 1.中华人民共和国公司法
(1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改(中华人民共和国公司法)的决定》第一次修正根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改(中华人民共和国公司法)的决定》第二次修正 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订)
中华人民共和国公司登记管理条例
(1994年6月24日中华人民共和国国务院令第156号发布 根据2005年12月18日《国务院关于修改(中华人民共和国公司登记管理条例)的决定》修订)
2.中华人民共和国合伙企业法
(1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订)
3.中华人民共和国个人独资企业法
(1999年8月30目第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年8月30日中华人民共和国主席令第20号公布自2000年1 月1日起施行)
4.中华人民共和国中外合资经营企业法
(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改(中华人民共和国中外合资经营企业法)的决定》修正根据2001年3月15目第九届全国人民代表大会第四次会议《关于修改(中华人民共和国中外合资经营企业法)的决定》第二次修正)
5.中华人民共和国中外合作经营企业法
(1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过根据2000 年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改(中华人民共和国中外合作经营企业法)的决定》修正)
6.中华人民共和国外资企业法
(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改(中华人民共和国外资企业法)的决定》修正)
7.中华人民共和国企业破产法
(2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过2006年8月27日中华人民共和国主席令第54号公布自2007年6月1日起施行)
8.中华人民共和国票据法
(1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改(中华人民共和国票据法)的决定》修正)
9 、中华人民共和国保险法
(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 根据2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正)
10.中华人民共和国海商法
(1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1992年11月7日中华人民共和国主席令第64号公布自1993年7月1日起施行)

Ⅶ 商法中的客观主义是什么意思

商法对象的确认是商法中的一个非常核心的问题。商法对象如果不能从民法对象当中区分出来那么商法也就丧失了其据以独立的基石,商法部门也就无以确立。在近代商事立法中,对于商事关系的确立有三种具有代表性的立法例:即法国的客观主义、德国的新商人主义以及日本的折衷主义。我们首先对在这三种立法例下对商法对象的确认进行考量。 法国的客观主义 客观主义标准,又称作商行为主义标准,是1807年《法国商法典》所采用的标准。该标准的要义在于,商法首先界定何种行为是商行为,当双方当事人从事的是商行为时,该种行为便引发商事关系,从而适用商法。商主体也是通过商行为来界定的,因此,《法国商法典》第1条明确规定“所谓商人是指从事商行为并以此为业者”。对于何为商行为,法国人认为商行为即“商业上的经营行为”。[3]由此可知,在法国的客观主义立法例下,对商法对象的确立首先是立足于商行为的意义上,其次由于商行为的认定又得借助于“商业”和“经营”这两个名词,所以说对于商法对象的界定最终,就落脚在“商业”和“经营”这两个概念之上。何为“经营”,我们从字面可以得知,“经”指经常,“营”指营业。而营业之成就也需要有一定的长期的从事营利性目的的事业的事实。也就是说“经营”和“营业”几乎是同义的。何为商业,从经济学的角度来看,商业是指“可满足人们盈利欲求之业”。[4]对比“商业”和“营业”的定义似乎商业之义也是可以涵盖在营业的定义之中。由此可以得出商行为其实就是一种营业行为。 法国人采客观主义标准是基于一种商法国民化的设想。法国大革命后,法国人对特权深恶痛绝,而经商在中世纪是一种特权,商人身份的获得必需经过国家有关机构的特许。法国人为了消除特权,拒绝承认有商人阶层的存在,认为经商是一种自然权利,宪法将其赋予每一个法兰西人。也就说在法国的这么一种立法例下,由于不承认商人阶层的存在,所以对商事关系的确立也就只能从商行为的角度出发,而对商行为的界定又立足于“商事营业”的开展。“营业”的开展是一个具有一定的外在表现形式的客观的东西。所以对于商行为的确认也就有了一个较为客观的标准。从这个层面来看,在法国的上行为主义的立法例下,对于商行为以及商事关系的确认还是可能的。而并非像有的人所说的,在法国的商行为主义模式下,由于把商行为界定为“以盈利为目的”的行为,从而使得对商行为的界定依靠于一种内在的主观心态,而主观心态的诠释又得反过来依靠外在的表现形式。这样一来就会出现逻辑上的反复。[5]从而使得对商行为以及商事关系的确立,缺乏事实上的客观性,使商法的对象的边界表现出来是非常的模糊。 对于法国的商行为主义的批判,主要有以下两个方面。有学者认为“受商行为主义标准的摆布,实施商行为是行为人成为商人的唯一依据,但是却不问津于行为人是否已有投资,因此会给社会经济生活带来许多不应有的麻烦。”[6]的确如果说不要求商人具备一定的资金,商人信用也只是以商人的个人人格信用为基础,那是肯定不能适应商事活动的需要的。然而,前面已经有所论述,所谓的商行为并非指的是盈利行为,而是指商事营业性行为。并非所有的盈利行为都适用商法,只有在其成就为营业行为才适用商法。在这里我们很有必要对盈利行为和商事营业行为进行一下区分。“营业”一词有主观和客观两种含义,在营业行为中所采用的是营业的客观含义。营业客观上是指当事人所实施的“持续性同种盈利行为”。[7]也就说偶尔为之的盈利行为是不能说是营业行为的。也就不能适用商法的规定。也就是说在法国的商行为主义立法例下,由于商法对象认定落脚于“营业”一词,所以是否为商法的对象不再取决于行为是否是“以盈利为目的”了,而在于行为人是否长期从事某一盈利行为,并因其长期从事盈利行为而具备了在此一行业中比其他人更高的技能。因为其在此一行业中具有更高的技能所以法律让其承担不同于一般的人在为民事行为时所负担的法律义务。这一现象表现在法律的适用上,那就是为营业行为时应适用商法。对于长期从事某以营利活动的人如果其不投入与该盈利活动所相适应的资金的话,我们很难想象该营利活动能够长期维持。即使法律不对其进行规制,市场也会将其淘汰。况且在商行为主义的立法例下也并非所有的行业准入都没有资金的限制的。从这个角度来看,客观主义在这方面应该说是不存在缺陷的。对于客观主义的另一个批评是,“主体因从事商行为而成为商人,而传统主体理论是商人可为商行为。这里面逻辑顺位出现了错误。所以说客观主义有违大陆法系传统的主体人格理论。”[8]但是笔者认为,由于在法国,采的是商人国民化的立法倾向,所以所有的民事主体都有从事商行为的权利能力。因此在法国对商人的界定所要解决的其实不是权利能力问题,而仅仅只具有一种概念的描述的功用。所以说也就不存在什么对于传统民事主体逻辑定位的缺失问题。 综上所述,法国的客观主义其实已经解决了对于商事关系的确定的问题。

Ⅷ 德国商法典为什么要采用主观主义原则

主观主义原则,又称形式主义原则。同客观主义相反,它是商事法确定商事主版体时,着眼于商事行为权的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典的规定,商人是从事商事经营的人。该法典强调商事主体即商人这一概念再法律适用中的核心地位,而不是依商事行为的客观性质确定商事主体。从事德国商法典第1条明确列举的若干种业务的个人或企业,自该项业务活动开始时,毫无例外的被赋予商人身份,称为“法定商人”;如某人从事的业务未包括在商法典第1条明确列举的范围之内,但由于其规模较大,从而需要采取某种商业组织形式,那么根据商法典第2条的规定,只要在商事登记簿上登记,则被视为商人,称为注册商人;农、林业的经营者可以但不是必须进行登记,称为自由登记商人。此外法定商人某些业务规模很小的称为小商人,商人可以是自然人,也可以是合伙或者公司。[9]瑞士债法也是采用主观主义原则规定商事主体的一个典型。依该法第934条第一项规定,从事商业,制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记为商人。

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