民商法争议焦点

A. 经济法写一篇论文 要求是：3000字以上，可以是案例分析、争议的焦点问题的分析，

经济法作为国家干预经济之法，必须随着社会经济形势和市场的变化而变化。作为现代性法的经济法，要充分发挥出法的实践功能，必须建立在对其根本性特征的深刻认识与理解之基础上。本文拟从经济法的动态性和政策性入手，整合为经济法之区别于民商法、行政法之显著特征之经济法的相对软性，详细阐述其成因、内容及对经济法实践的意义。

所谓经济法的相对软性，主要是指，在经济生活急剧变化的今天，由于受到经济变化的影响，经济立法变动较快，法律规范与经济政策之间的界限不甚明显，较之传统稳健的具有大陆法色彩的其他成文法，显得较为灵活和多变，并且在经济执法或司法中显示出非严格性，所以借助国际法中“软”的概念，取其不稳定、不强硬之意，对经济法法律规范本身的特点进行一些描述。

一、 经济法的动态性

（一） 经济法动态性之界定

法律之稳定性作为法之价值体现，一直以来为学者青睐有加，人们可以凭法而对自己的生活有预期，进而确定自己之行为模式，成为法之社会功能的重要表现。但从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”，而经济法作为“国家干预经济运行”之法，基于调整对象之多变性，更需适时适度的作出变动，体现出独有之特征。

首先，“市场失灵”的理论给经济法提供介入市场的理论基础。“由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异；又由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素使干预的范围不可能一成不变”，因而使干预范围之确定变得相当复杂而有动态性，国民经济的各领域都可能成为国家干预之对象，只是在不同阶段实际受干预的领域不尽相同。

其次，既使市场良性有序的运转，也并非意味市场即静止不变的，而处于运动发展之中，因而国家不必时刻对某种经济关系进行干预，经济法的主体范围会发生变动呈现出一定之动态性。

再次，从经济法之发展趋势来看，深受经济学理论之基础性影响，自上世纪30年代以来的大萧条，凯恩斯革命，大滞涨，占统治地位的经济学思想通过经济政策渗透至经济之法，基于经济学理论之百家争鸣及统治者之选择使用，经济法也呈现出方向性之变动。

故经济法的动态性可界定为：经济法不可一成不变，为了实现国家干预经济之职能，必须随着社会经济形势和市场之变化而变化。

有些学者在界定动态性概念之后，特将动态性与不确定性，模糊性作比，认为 “动态性是具一定客观性，不以人的意志为转移的，而不确定性则不可避免带有强烈的主观性色彩”，而且“法的模糊性也是法的一种不确定性，是法的类属边界和性态的不确定性”。然而在法哲学之法的主观性和客观性之观念上我们已知道：我国虽继受前苏联之“法的统治阶级意志说”，但社会生活之实际、客观规律仍是法之生命源泉，脱离了经济基础与人们内心对公平正义之认同，法律的社会功效是会大打折扣，甚至于沦为“恶法”的。故在谈论法之动态性时，就已经包含了法之客观性之基础问题的认同，无需再强调之。

（二）经济法动态性之成因

1.经济法的外部条件决定之

首先，“市场失灵”的存在。市场经济是一种以市场为基础配置社会资源的经济运行方式，“虽然不具有统一的智力，它却解决着一种当今最大的计算机也无能为力的涉及亿万个未知变量或相关关系的生产和分配问题。”但在市场经济中，价格调节和经济个体追求利润最大化的行为在实现资源有效配置和合理使用过程中，仍存在许多问题，即市场失灵。表现在：

（1） 市场功能存在缺陷，它在提供公共产品和维护公共利益方面存在明显不足。公共产品具有强烈的“外溢性”，诸如市场主体可以不付代价地得到外部之经济效益，或由于外部之损害而得不到应有之补偿。而且诸如国防、消防、科教文卫等公共产品，市场机制不能完全提供。

（2） 市场竞争的失灵。价值规律的自发作用往往导致垄断，而垄断在一定程度上反过来就会破坏市场机制，排斥竞争，导致效率降低。

（3） 市场不能实现公正的收入分配。市场交易原则的平等自愿和等价有偿，但由于经济个体的资源禀赋存在差异，收入水平必然会有差异，且价格随供求波动，市场的自发调节易引起收入差距扩大，使财富集中到少数人手中。即成为社会不安定的重大因素。

（4） 市场调节本身存在一定的盲目性。价值规律对市场的调节实际上是一种事后调节，从价格形成、信息反馈到产品生产，有一定的时间差。

（5） 市场信息不对称。市场主体是有限理性的，市场价格的滞后和偏差使信息具有稀缺性，尤其是交易双方不对称的信息分布，会引发主体的投机主义逆向选择的道德风险以及商品市场的劣币驱逐良币。

（6） 存在经济周期。经济周期是个人理性导致集体非理性的最典型例子。在市场体制中，每个市场主体都追求自身利益的最大化，而没有一个主体在主观上为市场的宏观效率负责。也就是说，市场是一个没有“大脑和心脏”的机体，因此运行过程中方向的迷失在所难免。

市场失灵是在市场发育过程中逐步显现的，随着经济结构、经济规模、市场成熟度的变化而波动，从而呈现出“动态性”。故对此进行干预的经济法也必然具有动态性的特征。主要为调整的手段具有综合多变的特征。

其次，“政府失败”的存在。主张运用政府宏观调控手段干预经济的各种经济理论，基于一种认识：即政府比单个经济主体掌握更多的信息，在某种意义上是说政府是一个全知全能的单一主体，故而可以有效消除单个主体在从事经济活动中的试行错误。但上世纪70年代“大滞涨”之事实表明，与市场机制的运作失灵一样，政府也存在失灵。其根本原因在于强调政府对经济实施高强度干预的主张，过于夸大了政府的能力。在现代科学技术水平的制约下，政府还不具备足够的能力去准确收集信息，并由于政府自身的偏好，异化的政府可能不能形成与整个社会的要求相一致的社会偏好。因而政府事实上很难做到能够在最合适的时机、以最适当的强度实施对经济的干预。而且，即使作为理论概念的政府能作到这一点，也难以保证具体政策制定者和执行者对政府意志之忠实贯彻，这将带来巨大的成本。

故应有谨慎认识政府作用之基础上，承认政府对经济之干预，使政府对经济的干预既能使这种干预的成本最小，又能有效弥补市场机制本身的不足。即存在一潜在边界，政府不能越界行事。反映到经济上，表现为经济法的调整范围之不固定性：当市场出现失灵时，需要将原本不属于经济法调整的对象纳入调整范围，表现为一定之扩张性。当市场失灵因国家干预而得到弥补后，由于政府失灵的客观存在，政府就要收回“干预之手”，经济法之调整范围因而收缩，表现出一定之回复性。

2 经济法的自身品格决定之

首先，经济法的动态性是由经济法宗旨决定的。经济法的宗旨是“政府综合运用各种手段对经济运行进行协调，以促进经济稳定增长，保障经济公平与社会公平，实现经济与社会的良性运行与协调发展。”为实现此宗旨，经济法将其着眼点放在社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响即社会经济的整体发展上，而不像民商法之着眼于价值规律在微观经济领域的运用上。而且从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性，多变性。故针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。

其次，经济法的动态性也是由经济法性质决定的。现在多数学者对经济法之界定为社会法性质，以期弥补无法纯粹将之纳入公法、私法之困境。但由乌尔比安对公私法之界定并佐之以史尚宽先生关于现代公私法之观点：公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。可以认为经济法带有强烈的公法性质，其任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。与行政法之“有限政府”的控权法不同，经济法之授权法性质又给予经济法的调整手段和途径以较大的空间，时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商可以以主体之相互合意在法律界定的范围内排除法律、政府的积极介入，民商法之调整手段可具有原则性统领意义，具体由各多姿多彩的市民生活丰富之，具有强大的包容性。而国家作为经济法律关系的一方主体，其权利和义务的运用不允许随意变通，社会经济的变化导致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体靠合意去克服，而只能通过经济法的变动去克服。

（三） 经济法动态性之内容

1.变动性

如前所述，经济法在调整手段、调整范围、调控主体等一系列方面随经济社会之变动而变动，故此不加以赘述。

2.扩张性与回复性

经济法作为国家干预经济之法，基于弥补行政法之介入经济生活之无能力，有限政府“限权”之功能而为国家的经济管理职能的操作运用而“授权”，是国家运用公权力对私权利之干预。一方面，在市场失灵时，对那些在市场正常时不应由其干预之经济关系进行干预，触及市民社会内部运作，这是对民商法的缺陷的弥补，是必要之“扩张”；另一方面，作为常态的宏观调控，经济法赋予调控主体的国家经济管理职能，保证其宏观调控权力来源的合法性。但只要是权力就具有扩张性，具有管理扩大化的倾向，这也是动态性之表现。

但在我国之特殊国情之下，“有限政府”之观念尚未完全建立或深入人心， “官本位”统治长达二千多年，国家运用起经济法之扩张性功能时得心应手，市民社会也长于依赖国家之干预，对防范来自国家之越权侵害缺乏怵惕之心，甚至认为理所当然。因而强调经济法之回复性就更为重要，也即保持政府干预之“度”的问题。

对于第一方面的扩张性，应从经济法对调控时间、调控力度、调控手段之明确和程序性规定来防范公权之界越。而对于第二方面的常态扩张性，就应从“控权法”角度理解经济法，转变“政府管一切”的观念，附责任于权力之后，启动权力即意味着责任之“达摩克利斯之剑”的高悬，以达到经济法的回复性。

3.相对稳定性

任何法律若失去稳定性，必难以实现其指引行为的社会功能。“一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。”经济法具有动态性，但也是一个个相对稳定且具有延续性继承性的经济法律制度才构成了经济法发展的历史。

B. 如何写法学的案例分析应该从哪方面着手具体的格式有没有要求呢

法学的案例分析应该有以下几个部分：
第一：介绍你要具体讲的案件情况，要说清楚时间、地点、人物以及事件的经过，造成了什么后果，当事人的反应以及司法部门的反应。当然重要的是司法部门的认定和判决。
第二：分析本案的争议点或者焦点是什么，这个就是按键的主要矛盾，这个案件要解决什么问题，这里就要写什么问题。
第三：写上关于第二部分争议焦点的法理分析，以及处理案件的法律依据。
第四：那就是你的观点了，结合上述的分析谈谈你的看法。

基本上一个案例分析就是这几个方面了，如果你满意的话请给分，不满意的话可以继续交流，O(∩_∩)O~

C. 民商法方面的几个法律问题请教

1，甲与妻的共同财产平均分割，然后由甲妻，父，母，平均分配。
这个应该属于经济法范畴：2，根据相关法律，商品房质量问题需鉴定，由开发商赔付。
3，合同违约。
4，“法律不保护在权力上睡觉的人”维护民事关系稳定，加快民事活动。时间过久不利于发现真实。但是物权关系存在学术争议，最新法释，时效意见确定时效不适用于物权法律关系。
5，拘留属于行政拘留，限制公民的人身自由权，凡有权利必有救济。但是是否得到法院支持要看情况。

D. 制作一份分析报告（指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。

法律争议与法律适用，说白了就是让你总结争议的焦点，比如买卖合同纠纷里，是交付商品是否存在质量问题还是货款是否交付还是被告是否构成违约等等
法律适用就是简单谈一下适用中国法还是外国法，民诉还是仲裁，或者合同法第几条或者什么司法解释等等

评析与结论，需要你用写小论文的形式展开
比如在是否构成根本性违约的焦点问题上
从事实、法律适用、法学理论、司法实务等等角度加以论证，最后通过你以上严密的逻辑推理得出你的答案（将来可以构成你对各类案件的一个判断）

E. 民法经济法商法之间的联系与区别

民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是.民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门,是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点,相互之间存在许多共性和差异,充分认识其相同点和不同之处,对于健全我国经济法律制度,推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角,而选取本质属性和价值取向为切入点,能够充分揭示问题的实质。此外,经济分析方法的运用,则是进一步深化该认识的有效途径。
（一） 商法与民法的关系
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪,商人为保护自己利益,成立了商人基尔特,采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时,商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下,商事惯例被长期沿用,最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此,大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法,两者均以个人利益为保护重心,在诸多方面有重合、交叉之处。
在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②
关于民法与商法关系有以下几种论述：
一、 商法是民法的特别法；
二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；
三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③
现分述之。
第一， 商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。······在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥
第二， 反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”⑦
第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。王利明教授等有这方面的论述，具体可概括如下：
首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强，但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部分。我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法，是千千万万种商品关系的抽象化的法律现象，而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。
其次，“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”⑧
（二） 商法与经济法的关系
商法与经济法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国商法与经济法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。
综上所述,我们可以这样认为:民法和商法是从横向调整社会经济关系,他们是一般和特殊的关系，而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助,从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。单纯以某一个部门法为主体,其必将有害于我国改革开放大业的顺利进行。

来源网络！希望对你有所帮助！

F. 民法与商法有什么区别

民法与商法源的区别如下：

总体来说，商法是民法的特别法。

具体区别则表现在：

（1）调整的主体不同：

民法调整的主体是民事主体（自然人、法人、其他组织、国家）；商法调整的是商事主体（自然人、法人、其他组织）。

（2）调整的对象不同：

民法调整的对象涉及到生活的方方面面；商法只调整流通领域。

（3）立法目的不同：

民法追求的是社会的公平公正；商法注重交易的安全（如票据法中票据的无因性就是为了保证交易的安全）。

（4）在国家的法律体系中的地位不同：

民法是国家的部门法，是基本法；商法是民法的特别法。

（5）制定和修改程序不同：

民法的制定和修改，往往是由全国人大来完成，常委会只有在不违反民法基本原则的前提下做部分修改；商法由常委会就可以制定和修改。

G. 求一篇2000字左右的法学案例分析报告

案例一：民法案例 乙是未成年人，父母双亡，乙所在的村民委员会指定乙之兄长甲做乙的监护人，并通知了甲，甲未表示同意，也未否定。甲被通知做监护人十几天后乙与邻家孩子打架，造成四百元损失，邻家孩子之父母提起诉讼，要求乙赔偿损失，法院通知甲应诉，甲拒绝出庭，同时提起诉讼不服村委会的指定，法院经审理后判决，撤销原村委员会的指定，并同时指定乙的姐姐丁作乙的监护人，为此，对于谁应代为承担赔偿责任问题，出现了不同意见。 丁对此事件不承担责任，甲在被指定为乙的监护人之时，虽不同意指定，但是也为作出起诉，甲应该对此事负责。乙的祖父母外祖父母不应承担责任。 请针对上述案例，制作一份案例分析报告（包括简述案例，指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。 案例二：刑法案例 被告人李某租住桐庐县桐君街道公园山路53号一楼，被害人董某租住被告人李某租住房间的对面房间。2004年8月31日上午9时许，被告人李某见被害人董某的房门上插着钥匙，即起歹念，并持刀开门进入被害人董某的租房。被告人李某用刀抵住董某，并要其交出现金。被害人董某从桌子抽屉内的包内拿出现金100元交给被告人李某。被告人李某嫌钱少并将该100元现金扔回抽屉内，同时提出要与被害人董某发生性关系，被害人董某不从并极力反抗。期间，被告人李某将被害人董某的双上肢咬伤（表皮轻微伤）。之后，被害人董某假意答应下午去其租房内与被告人李某发生性关系，被告人李某才停止暴力行为。被告人李某回自己租房拿500元现金给被害人董某看伤，并要求其不许报警后又回自己租房。被害人董某见被告人李某回房，即打“110”报警，被告人李某被抓获归案。 请针对上述案例，制作一份案例分析报告（包括简述案例，指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。 案例三：民事诉讼法案例 李春与杜某系夫妻，二人同住甲市城关区无线电厂家属楼，但在老家乙市郊区有房6间，由其长子李明居住。1996年李春夫妇遇车祸双亡。老人的长女李梅已出嫁，住甲市。老人的次子李可（17岁）于1998年考上乙市的某大学，因该大学离李明住处近，李可便要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。张丽说：“李明因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主；并且有4间房已出租给了方某、刘某，租期未满，不能腾房。”为此发生纠纷，李可便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。 某法院受理案件后，在审理中发现除李明、李可二位继承人外，还有老人的长女李梅、次女李娜二位继承人。经法院通知，李梅明确表示放弃继承权，不参加诉讼；李娜则既不明确表示弃权，又不愿参加诉讼。 在法院对案件第一次开庭审理后，案外人于某找到法院，说李明夫妻现住的6间房是1948年其与死者李春共同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。 请针对上述案例，制作一份案例分析报告（包括简述案例，指出本案焦点及其法律适用，并从案例所涉及的民事诉讼法学理论的角度对本案当事人进行分析）。

H. 法学通论案例分析 50分求强人帮写

只能给你评析了：
1、超市不是行政机关，无权罚款；
2、超市以店堂告示做出不平等的告示无效；
3、超市应当返还。
4、本案应当提起民事诉讼而不是行政诉讼。

I. 民法学案例给我三个，然后答题上有案件简介，案例争点，本人评析三部分。字数狗2000个

案例一、无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案

[裁判摘要]
根据《中华人民共和国物权法》第七十二条的规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。共有部分在物业服务企业物业管理(包括前期物业管理)期间所产生的收益，在没有特别约定的情况下，应属全体业主所有，并主要用于补充小区的专项维修资金。物业服务企业对共有部分进行经营管理的，可以享有一定比例的收益。

原告：江苏省无锡市春江花园业主委员会。
代表人：常本靖，该业主委员会主任。
被告：上海陆家嘴物业管理有限公司无锡分公司。
代表人：袁国栋，该公司经理。
被告：上海陆家嘴物业管理有限公司。
法定代表人：徐而进，该公司董事长。
原告江苏省无锡市春江花园业主委员会(以下简称业委会)因与被告上海陆家嘴物业管理有限公司无锡分公司(以下简称无锡分公司)、被告上海陆家嘴物业管理有限公司(以下简称物业公司)发生物业管理纠纷，向江苏省无锡市锡山区人民法院提起诉讼。
原告业委会诉称：2002年11月25日，被告物业公司与无锡市春江花园住宅小区的开发商无锡聚江房地产开发有限责任公司(以下简称聚江公司)签订前期物业管理委托合同一份，约定聚江公司委托物业公司对春江花园进行物业管理，管理期限为 2002年11月25日起至春江花园小区业委会成立时止。合同成立后，物业公司安排被告无锡分公司具体对春江花园实施物业管理。2007年12月22日，原告业委会依法成立。2008年6月21日，业委会根据春江花园业主大会作出的业主自治决议，致函物业公司，明确不再与其签订物业管理合同，并要求物业公司及时办理移交。2008年7月17日，物业公司即派员与业委会正式办理移交，并签订了移交清单一份，明确物业公司应向业委会移交的物业管理费等费用总额为2 327 931．87元，其中小区共有部分收益结算的期间为2008年1月至6月。业委会经审查物业公司移交的资料发现，无锡分公司在2004年至 2007年间，收取了小区共有部分收入 5 967 370．31元未列入移交。为维护全体业主的利益，遂诉至法院，要求物业公司和无锡分公司立即返还移交清单确认的2327931．87元中的2 273 872．32元(差额部分54 059．55元为双方协议订立后业委会认可应返还给物业公司部分)，及2004年至2007年共有部分收益的70％即 4 177 159．22元，两项合计6 451 031．54元。
原告业委会提交了以下证据：
1．原告业委会备案证明及无锡市物业管理区域内业主委员会备案回执各一份，用以证明业委会依法成立的事实。
2．2008年1月11日原告业委会和被告无锡分公司的会议纪要一份，用以证明业委会与无锡分公司开会要求进行资料移交。
3．2008年6月23日被告物业公司与原告业委会的会议纪要一份，用以证明双方协议商谈春江花园业主自治后双方的交接事宜。
4．通知一份，用以证明原告业委会向被告物业公司发出通知，告知其春江花园业主大会决议实施业主自治，要求物业公司移交相关资料和结算相关工人工资和日常费用的事实。
5．2008年6月29日的物资移交协议、2008年6月29日的资料移交协议、 2008年6月30日无锡春江花园对外合同修正协议，用以证明原告业委会和被告物业公司协议商定进行相关物资和材料的移交。
6．2008年6月29日，原告业委会和被告物业公司签订的无锡春江花园退盘人事关系处理协议，用以证明双方对相关人员进行安置的事实。
7．2008年7月17日“关于无锡春江花园退盘移交协议”一份，用以证明被告物业公司同意于2008年6月23日退出对春江花园的物业管理，进行有关资料的移交。
8．2008年7月17日“物业公司春江花园一期、二期结算款项移交清单”一份。证明双方就2008年间被告物业公司应移交给原告业委会的财物达成协议的事实。
9．2008年7月21日原告业委会致被告物业公司的书函。证明业委会要求物业公司确认其经办人于2008年6月23日至 2008年7月17日期间，与业委会签订的一系列协议的事实。
10．2008年7月29日被告物业公司对原告业委会的回函，用以证明物业公司对双方签订的人事关系处理、资料移交、对外合同签订、物资移交四个方面的协议无异议，并要求在费用结算上双方应继续协商的事实。佐证2008年7月17日的移交清单并不是双方对所有事项的全部了结。
11．2005年至2007年被告无锡分公司制作的当年的收支情况表，以及2004年部分收退费日报表等，用以证明被告物业公司2004年至2007年的共有部分收入共计5 967 370．31元应当移交。
被告物业公司、无锡分公司辩称：2002年11月25日，物业公司与聚江公司协商签订前期物业管理合同，并由无锡分公司具体实施对春江花园的物业管理属实。在原告业委会成立后，双方已陆续办理了资料等的移交，并通过结算，于2008年7月 17日订立移交清单，该清单明确截止到 2008年6月30日，物业公司应结算给业委会的款项总额为2 327 931．87元。这是双方对实施前期物业管理期间的总结算，是对应当移交给业委会所有资料和财产的一揽子处理方案。移交清单第十条也明确：“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担。”依据该约定可以看出，双方之间已经全部解决了所有争议，故现业委会的诉讼请求，超出了双方协议的范围，其超出部分的诉讼主张，不应得到法院的支持。根据协议，物业公司、无锡分公司应当移交给业委会的款项总额为2 327 931．87元，扣除业委会诉讼请求中已认可给物业公司的54 059．55元，现已实际支付了1 857 995．72元，故尚需移交业委会415 876．6元。对该部分款项，同意及时移交。
退一步讲，即使移交清单未包括2004年至2007年的共有部分收益，原告业委会的诉讼请求也无事实和法律依据，应予驳回。主要理由是：根据相关法规和地方性规章，该共有部分的收入应首先去除成本计算出收益，对该收益应当首先弥补物业公司的管理成本，超出部分还应当保证物业公司8％的利润，在此之后如还存余额的，才能按照一定的比例由物业管理企业和业主共享。就本案而言，物业公司和无锡分公司对春江花园的管理，本来就是微利，根本达不到8％的利润额，故对2004至2007年春江花园业主共有部分管理所得，在按照上述方法计算后，已经不存在可分配利润。此外，因小区部分业主尚结欠2008年6月 30日之前的物业管理费131万元，而业委会系全体业主的代表，故要求对该部分欠款行使抵销权，从物业公司应向业委会移交的款项中扣除。
被告物业公司、无锡分公司提交了以下证据：
1．2002年11月25日，被告物业公司与聚江公司签订的春江花园前期物业管理委托合同一份，用以证明物业公司取得对春江花园实施前期物业管理资格。
2．建设银行电子转账凭证一份，用以证明双方在2008年7月17日签订“物业公司春江花园一期、二期结算款项移交清单”后，被告物业公司已经履行557 995．72元付款义务的事实。
3．2006年7月至2008年6月“春江花园管理处经营情况表”，用以证明被告物业公司在春江花园的物业管理经营为微利经营，仅取得63 539．46元的利润，原告业委会的主张没有根据。
无锡市锡山区人民法院一审查明：
2002年11月25日，被告物业公司与开发商聚江公司协商签订春江花园前期物业管理合同一份，约定由物业公司对聚江公司开发的春江花园住宅小区实施前期物业管理，管理范围为春江花园一、二、三期，占地面积为32．3万平方米，建筑面积为60万平方米；约定管理期间，物业公司按照物价局批准的标准，按建筑面积向业主和物业使用人收取物业管理服务费；对物业范围内的商铺、地下停车库、会所的物业成本不计入向业主所收取的物业费用中，须单列。合同约定的管理期限为2002年11月 25日(即合同签订日)起至业委会成立时止。合同还约定有其他相关事项。合同成立后，物业公司指派其下属分支机构被告无锡分公司具体实施春江花园的前期物业管理。
2007年12月22日，原告春江花园业委会成立。业委会成立后，于2008年1月 2日在无锡市锡山区东亭街道办理了登记备案手续。2008年6月21日，业委会根据业主大会作出的实施业主自治的决议，致函被告物业公司明确与其终止物业管理服务合同，同时要求物业公司在接函后15天内，向业委会移交相关资料和财产，并交接完毕。物业公司接函后即派其副总经理朱继丰，于2008年7月17日与业委会主任常本靖协商，并达成了移交协议性质的“移交清单”一份。该协议确认：物业公司截止 2008年6月30日，应当返还业委会预收的2008年7月1日后的物业管理费、保管的业主各类押金、2008年1月至6月的小区共有部分收益等合计2 327 931．87元。其中1 890 931．87元于2008年7月31日前全部付清，另437 000元于2009年4月 30日前付清。协议第十条还约定，“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担”。该协议附有双方确认的“结算项目表”和“支付协议”各一份。其中“结算项目表”记载2008年收取的春江花园小区共有部分停车费为629 035元，2007年预收2008年共有部分停车费 160 180元。该部分停车费的70％归业委会管理，由物业公司将此款移交给业委会。
本案在审理中，被告物业公司于2008年8月26日主动履行了557 995．72元的付款义务。后经原告业委会申请，法院裁定先予执行了物业公司的银行存款130万元，合计物业公司实际支付了1 85799532元。
另查明：根据被告无锡分公司进行前期物业管理期间的财务报表显示：无锡分公司对春江花园业主共有部分物业实施管理的收入包括场地租赁费、停车管理费、会所收入三项，具体为：2005年度 1 415 112．82元，2006年度1 808 004．50元，2007年度2 144 933元，共有部分物业管理的支出为2005年度298 155．95元， 2006年度497 204．12元，2007年度 430 131．07元，收入和支出的差额为 4 142 559．18元。上述支出项目中，包括物业服务支出、停车管理费用、会所支出(包括泳池支出、维修支出、其他支出)、其他业务税金(包括营业税、城建税、教育费附加、物价调解基金、粮食风险基金、防洪保安基金)等。双方对财务报表确认的上述事实均无异议。
上述事实，有原告业委会和被告物业公司、无锡分公司所供证据材料，以及本案开庭笔录等在卷佐证，足以认定。
本案一审的争议焦点是：一、2008年7月17日双方移交协议是否已包含了所有结算事项，特别是是否包含2004年至 2007年业主共有部分的共有部分收益；二、2004年至2007年业主共有部分收益的界定和分配问题；三、被告物业公司能否对部分业主结欠的物业管理费行使抵销权。
无锡市锡山区人民法院一审认为：
关于争议焦点一，移交协议所体现的内容。法院认为，2008年7月17日的移交协议系双方真实意思的表示，该协议对被告物业公司2008年度实施管理期间应当返还给原告业委会的款项以及在整个前期物业管理期间代管的业主押金等事项和交付时间均作出了详细的规定。根据该协议记载，物业公司应当返还业委会的款项为 2 327 931．87元。但值得注意的是，该协议对2004年至2007年间，物业公司、被告无锡分公司实施业主共有部分物业管理的收益没有具体记载，而该部分收益依据无锡分公司的财务报表数目相当巨大。物业公司、无锡分公司在本案审理中将该协议第十条“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担”解释为：通过签订该条款，双方就移交内容作出了一揽子解决，已经不存有其他纠葛，即使还有纠纷，双方也应各自承受，而不应向对方主张。而业委会则认为，该条款仅表明就清单列明的移交内容不再存在纠葛，并不表明其已经放弃了共有部分收益的分配请求权。法院认为，双方的移交协议，明确移交的是2008年1-6月的共有部分收益，而协议第十条内容，也无法理解为业委会对 2008年前春江花园业主共有部分收益作出放弃的意思表示。故该协议应为一个不完全的移交协议，其没有将2004年至 2007年共有部分收益纳入其中。且依据无锡分公司的报表记载，2004年至2007年共有部分收益数目巨大，业委会作为代表全体业主行使权利的组织，其权限来自于业主大会的授权，在无全体业主授权的情形下，其不能以自己的意志对业主的重大权利作出放弃，即使作出放弃的意思表示，该行为也为无效民事行为。据此，法院认为，2004年至2007年共有部分物业的收益，在上述移交协议中没有得到体现，该部分收益应当在物管企业和全体业主之间依法分配。
关于争议焦点二，2004年至2007年业主共有部分收益的界定和分配问题。法院认为，本案中所谓共有部分的物业管理收益应为共有部分收入与成本支出的差额，双方在本案审理中已经达成一致，即 2004年至2007年春江花园小区业主共有部分的收入和支出以被告无锡分公司的报表为准。该双方的民事行为不违反法律法规的禁止性规定，法院予以确认。经法院审查该部分报表，2005年至2007年小区业主共有部分的总收入为5 368 050．32元，期间的总支出为1 225 491．14元，故总收益为4 142 559．18元。原告业委会主张的 2004年的收益，因其提供的报表对该收益无法判断，双方对该年度共有部分的收益也无法统一，业委会作为主张权利方对此负有举证义务，应当对其举证不能承担不利后果。故因证据不足，法院对业委会主张的2004年度收益分配的诉讼请求不予支持。
关于收益的分配，法院认为，本案中争讼收益之产生，一方面得益于被告物业公司、无锡分公司的管理行为，另一方面也应注意到物管企业管理的物业属于全体业主共有。共有人对共有物享有收益权，这是一项法定权利。对该部分的收益分配，全体业主和物管企业可以通过合同约定进行分配，在没有约定的情形下，应当依法分配。本案中双方对该部分收益的分配没有合同根据，故应当按照法律规定进行分配。由于我国法律对此没有具体规定，故法院认为应当在不违反法律原则的前提下，公平合理分配共有部分物业的管理收益。物业管理有其特殊性，物管企业在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，而其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬。如物管企业付出管理成本后不能获得经济回报，这对物管企业是不公平的。同时，小区共有部分作为小区全体业主的共有物，全体业主才是该物的所有权人，如果在收益分配上排除业主的权利，显而易见，这有悖法律原则。据此，在存有小区共有部分管理收益的情形下，该收益应主要归属于全体业主享有，同时物管企业付出了管理成本，也应享有合理的回报。综上，根据公平原则的要求，并参照《江苏省物业管理条例》第三十三条“经批准设置的经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，应当将收益的30％用于补贴物业管理公共服务费，收益的70％纳入维修基金，但合同另有约定的除外”的精神。同时考虑到原被告双方自行协商确定的2008年上半年共有部分收益的分配方案，即业主得七成，物管企业得三成。法院认为本案对共有部分收益分配的比例，确定为原告业委会得70％、物业公司得30％较为合理。据此，业委会代表春江花园全体业主对4 142 559．18元的收益享有其中的2 899 791．43元。值得注意的是，该部分款项，业委会不具有自行处置的权利，依据相关法律法规，该款应用作小区的维修基金，业委会作为执行机构，使用该款应按照业主的意志和法律的规定行使。关于物业公司提出的对上述收益应当首先弥补物管企业管理费用开支，多余部分还应满足物管企业8％的利润，余额再行分配的意见，因缺乏法律依据和双方合意，法院不予采纳。
关于争议焦点三，被告物业公司能否对部分业主结欠的物业管理费行使抵销权的问题。物业公司提出有部分业主尚结欠 2008年6月30日以前的物业管理费131万元，并未提交充分证据予以证明，更重要的是，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”根据该规定，要进行债务抵销，当事人之间应当互负债务，互享债权。本案中诉讼的双方当事人为原告业委会和物业公司、被告无锡分公司，而结欠物业管理费的为部分业主，为单个的主体。业委会系代表小区全体业主提起诉讼，虽然包括了该部分欠费业主，但两者有本质的区别。因此，双方债权债务主体不同，不符合法定抵销的规定，因此，对物业公司行使抵销权的主张不予支持。
综上所述，被告物业公司应当将移交清单确认的款项(扣除54 059．55元)和 2005年至2007年间小区共有部分收益的 70％返还给原告业委会，即双方确认的 2 273 872．32元，以及应当返还给业主的共有部分收益2 899 791．43元，合计 5 173 663．75元。鉴于物业公司已经履行了1 857 995．72元，其仍应返还给业委会 3 315 668．03元。因被告无锡分公司系物业公司下属不具有法人资格的分支机构，其合法成立并有一定的组织机构和财产，也具体实施了物业管理行为，故其应与物业公司共同承担上述返还之责。据此，无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条第三款、第七十九条，国务院《物业管理条例》第五十四条第二款、第五十五条，参照适用《江苏省物业管理条例》第三十三条的规定，于2009年6月12日判决如下：
一、被告物业公司、无锡分公司共同于本判决生效后三日内返还原告业委会 3 315 668．03元。
二、驳回原告业委会的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉，判决已经发生法律效力。

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J. 指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析

父母双方均有抚养孩子的义务，如一方没有完全能力抚养孩子，另一方应当承担抚养义务，给与抚养费